罪刑法定原则缺陷之对策(一)
罪刑法定原则
罪刑法定原则起源起源于英国1215年《大宪章》。
其中的第39章：“任何自由人，如未经其同等地位之人并(或)依据这块土地上的法律作出合法裁判，皆不得被逮捕，监禁，没收财产，剥夺法律保护权，流放，或加以任何其他形式的损害。
”从条文内容来看，这一规定确实具备了现代罪刑法定的雏形。
内容形式侧面（限制司法权）：法律主义禁止事后法禁止类推明确性原则实质侧面（限制立法权）：刑罚法规的明确性原则刑罚法规内容的适正原则：禁止处罚不当罚的行为禁止不均衡的、残虐的刑罚原意冯·费尔巴哈被称为“近代刑法学之父”，历史上也是他首次明确地提出了罪刑法定原则的具体概念，并概括为三条附属原则:1.无法无刑(法无明文规定不处罚)。
法律只处罚行为前法律规定加以处罚的行为。
因为只有规定了刑罚的概念和法定的可能性，才可能有作为恶的刑罚的适用可能性。
2.无法无罪(法无明文规定不为罪)。
因为法律规定对特定的行为给予刑罚威慑，是法律上的必要的前提条件。
3.有罪必罚。
因为法律规定对特定的违法给予刑罚之恶，是必要的法定后果。
基本上，后世比较重视对前两条原则的研究，并以此作为现行罪刑法定原则主要内容，而第3条原则却被有意无意地忽略掉了。
但是从费尔巴哈那里，我们分明看到了“有罪必罚”的规定，人为地将其从罪刑法定原则中剔除出去是不正确的，“有罪必罚”是必须的。
思想基础三权分立与心理强制说自然法理论域外世界上大多数国家都实行罪刑法定原则，但这一原则在各国法律上的反映都不完全相同。
第一种情况，在宪法中明确规定罪刑法定原则，刑法不再另作规定。
属于这种情况的有英国、美国、挪威等国。
第二种情况，罪刑法定原则明确规定在刑法中。
属于这种情况的有德国、荷兰、智利等国。
第三种情况，罪刑法定原则既规定在宪法中，又规定在刑法中。
属于这种情况的国家有法国、意大利。
我们国家属于第二种情形。
我国罪刑法定面临的挑战1.中国特色社会主义法治应该是具有递进和位阶关系的规则之治、良法之治、良法善治的三位一体。
罪刑法定原则浅析
第一章罪刑法定原则概述罪刑法定这一近现代刑法的基本原则，由一种学说而为法律的确定，经历的一个较长的过程，它是在反对封建社会罪刑擅断的斗争中提出来的刑法原则，是资产阶级革命的产物。
新中国成立后三十年我国诞生了第一部《刑法》，其中没有规定罪刑法定原则，直至1997年修订后的刑法才将罪刑法定原则确定下来。
此原则的确定的是我国刑事法制走向成熟的标志。
1.1 罪刑法定原则的概念及基本要求1.1.1 罪刑法定原则的概念罪刑法定原则是我国刑法规定的一项基本原则。
基本含义是“法无明文规定不为罪”和“法无明文规定不处罚”。
即犯罪行为的界定、种类、构成条件和刑罚处罚的种类，幅度均事先由法律加以规定，对于刑法分则没有明文规定为犯罪的行为，不得定罪处罚。
1.1.2 罪刑法定原则的基本要求第一，法定化，即犯罪和刑罚必须事先由法律作出明文规定，不允许法官随意擅断。
第二，实定化，即对于什么行为是犯罪和犯罪所产生的法律后果，都必须作出实体性的规定。
第三，明确化，即刑法文字清晰，意思确切，不得含糊其词或模棱两可。
1.2 罪刑法定原则的内容及意义1.2.1 罪刑法定原则的内容第一，在定罪的根据上，允许有条件地适用类推和严格限制的扩张解释。
第二，在刑法的渊源上，允许习惯法成为刑法的间接渊源，但必须以确有必要或不得已而用之为前提。
第三，在刑法的溯及力上，允许采用从旧兼从轻原则，作为禁止溯及既往的例外，即新的刑事法律对其颁布施行以前的行为，原则上没有溯及力。
但是，当新法不认为是犯罪或处罚较轻时，则可以适用新法。
第四，在刑罚的种类上，允许采用相对确定的不定期刑。
1.2.2 罪刑法定原则的意义确立罪刑法定原则具有重大的意义，它不仅有利于维护社会秩序，也有利于保障人权。
正如法国刑法学家卡斯东·斯特法尼等人所指出的：“从法律的观点看，无论从公共利益，还是从私人利益考虑，法定原则都是有道理的，都是正确的。
”“由立法者来确定哪些行为是应当受到惩处的行为并且规定相应的刑罚，这就使刑事处罚有了‘确定性’，从而强化了刑罚的威慑力量，社会只会从中得益。
论罪刑法定原则及在我国的现实困境
论罪刑法定原则及在我国的现实困境作者：陈红国陈娟来源：《法制与社会》2010年第10期摘要罪刑法定原则作为现在法治国家的标志之一,它有其自身的特定含义和发展历程。
此原则全球化蔓延不是偶然,其对各国对立法技术、立法程序公正、司法解释的发达程度及司法环境等有一定的要求。
中国于1997年引入罪刑法定,这在当时的技术层面及司法环境等因素的影响下,必然会导致一定的冲突,这些冲突包括立法和司法等各个方面。
关键词罪刑法定司法解释法治国家中图分类号:D920.1 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)04-022-02一、罪刑法定的历史渊源和应有之义(一)罪刑法定的历史渊源罪刑法定原则的古典化公式表达是:无法律则无刑罚,无犯罪则无刑罚,无法律规定的刑罚则无犯罪。
它最早的渊源是英国1215年《自由大宪章》39条的规定,其是针对封建刑法罪刑善断主义而产生的,理论基础是“三权分立学说”和“心理强制说”。
意大利罪刑法定思想的集大成者刑事古典学派创始人贝卡利亚曾这样描述此原则的:“如果犯罪是肯定的,对他只能适用法律所规定的刑罚,而没有必要折磨他。
因为他交待与否已经是无所谓了。
如果犯罪不是肯定的,就不应折磨一个无辜者,因为在法律看来他的罪行没有得到证实。
”(二)罪刑法定应有之义罪刑法定原则并不是一成不变的,在历史的长河中经过了从绝对法定主义到相对法定主义的转变,而其中含义也变得相对稳定。
1.排斥习惯法,实行成文法主义罪刑法定原则就是要求定罪量刑的依据必须是成文法,是记载成文字的具有普遍意义的法律。
当然成文法化也有其一定的局限性。
首先,成文法是对普通事物进行语言上的描述,难免导致抽象性,故而需要解释。
再次,成文法不可任意变动,它的滞后性等使法律漏洞不可避免,这一切是成文法抑或是说罪刑法定原则的天生缺陷,只能改良,不可消除。
2.禁止类推适用任意解释罪刑法定原则禁止任意解释,它要求解释必须在文字可能有的含义之内,如果超出这个范围,罪刑法定就失去了其保障自由的功能。
罪刑法定原则的缺陷和补救
罪刑法定原则的缺陷和补救作者：路丹来源：《现代商贸工业》2016年第28期摘要：罪刑法定原则顺应了历史发展的潮流废除类推制度，保证社会的安定，保障人权，是刑法史上一次重大的进步。
但是，随着司法的不断实践，罪刑法定原则未能得到全面、有效的发挥。
为此，将尝试从它的含义、内容角度，指出出罪刑法定原则的缺憾和补救，希望能抛砖引玉，为司法实务作出一点贡献。
关键词：罪刑法定；不溯及既往；禁止类推中图分类号：D9文献标识码：Adoi：10.19311/ki.1672.3198.2016.28.0621 罪刑法定原则的概念和内涵罪刑法定原则，又可以称为罪刑法定主义。
它的具体内涵是：行为是不是可以构成犯罪，所触犯的罪名是什么，其刑罚如何规定，均有法律明文规定。
罪刑法定的基本要求之一，就是法院在判断一个人是否构成犯罪以及该罪应该如何处罚时，一定要严格的依照法律的规定，绝对不能随意的作出判决。
再具体一点说，就是如果要将某种犯罪规定为犯罪，必须要有法律作出明确的规定。
“法无明文规定不为罪”，“法无明文规定不处罪”。
总之，对于罪刑法定原则的理解应当建立在明文规定的基础加以执行，不能偏离明文规定作出有利于打击犯罪不利于保护人权的解释，只有这样，才能矗立体现罪刑法定的真正作用。
罪刑法定原则的基本内容，就是指所犯之罪与所判之刑罚必须要有法律预先由法律事先作出规定。
具体内涵包括以下几点：（1）法定化的原则。
即犯什么罪和判处什么刑罚一定要事先作出规定，绝对不允许工作司法人员行使过多的自由裁量权，也绝对不能让司法工作人员在惩罚之前的犯罪行为时用的是后来才颁布的法律。
（2）实定化的原则。
也就是说，对于究竟什么行为才构成犯罪以及这种犯罪应该产生什么样的法律后果，都一定要作出实体化的规定。
（3）明确化的原则。
刑法条文的表达的意思一定明确具体，一定要用清楚明白的文字去表达。
绝对不可以一词多义、不可以模棱两可、不可以含糊其辞。
2 罪刑法定原则的不足之处2.1 法律的制订超前或滞后于犯罪行为即法律的抽象性、稳定性与现实生活的矛盾。
2024年法考随堂笔记之刑法篇(一)
2024年法考随堂笔记之刑法篇（一）一、刑法的基本原则1、罪刑法定原则的意义：限制国家公权力，约束立法者、司法者，保护民众（包括犯罪人）的合法权益。
罪刑法定原则禁止：习惯法、不确定的刑罚、类推解释、事后法。
【注释：不禁止有利于被告人的类推解释、不禁止有利于被告人的溯及既往】2、平等适用刑法原则指：司法平等、非立法平等，立法可以对弱势群体予以保护。
二、刑法的解释1、扩大解释是指：适度扩大字面含义（有道理的），但不能超出发条用语可能得含义，否则就是类推解释。
2、体系解释是指：联系刑法上下文进行解释，但并不要求上下文完全一致。
3、当然解释主要包含两个方面：（1）入罪举轻以明重，轻行为是犯罪，重行为更应该是犯罪。
（2）出罪举重以明轻，重行为不是犯罪，轻行为更不应该是犯罪（当然解释的结论不能违反罪刑法定原则）三、刑法的效力1、刑法的空间效力（1）属地原则(沾边就管):犯罪行为(包括预备行为)或者犯罪结果有一项发生在中国领域，就认为是在中国领域内犯罪。
共同犯罪中，只要共同犯罪行为(包括共同实行、教唆和帮助)或结果有一部分发生在我国领域内，就认为是在我国领域内犯罪。
一个犯罪只能有一种管辖:属地>属人>保护>普遍。
2、刑法的时间效力（1）从旧兼从轻原则:原则上适用行为时的旧法，若新法更轻、有利于被告就用新法四、不作为犯1、成立条件:有作为义务+有履行义务能力+不履行义务+有因果关系+具有等价性(针对不纯正不作为犯)。
2、作为义务来源:(1)对危险源的监督管理义务:宠物或化学物等危险物品、被监护人。
(2)对特定领域发生危险的制止义务:自己家里、出租车内(公交司机一般对车内犯罪无制止义务)。
(3)基于职务、业务规定产生的救助义务:一般要求履职过程中，例外是警察在非工作时间，遇有其职责范围内的紧急情况，应当履行职责。
(4)先行行为制造、提高了危险有救助义务，先行行为可以是合法行为，也可以是非法行为。
浅析罪刑法定原则
目录一、罪刑法定原则的概念及意义………………………………………………（一）罪刑法定原则的概念………………………………………………（二）罪刑法定原则确立的意义………………………………………………1 .对刑事立法的意义………………………………………………2 .对刑事司法的意义………………………………………………二、罪刑法定原则的内容及类型………………………………………………（一）罪刑法定原则的具体内容………………………………………………1 .罪之法定化………………………………………………………………2 .刑罚法定化………………………………………………………………3 .定罪量刑程序法定化………………………………………………（二）罪刑法定原则的类型………………………………………………1 .绝对罪刑法定原则………………………………………………2 .相对罪刑法定原则………………………………………………三、罪刑法定原则在我国刑法中的体现………………………………………………（一）从总则方面看………………………………………………（二）从分则方面看………………………………………………四、我国刑法有关罪刑法定原则的主要问题…………………………………………五、罪刑法定原则在我国的实施保障………………………………………………（一）在立法环节上，强化立法解释对罪刑法定原则的实现保障………………（二）在司法环节上，加强司法解释对罪刑法定原则的实施保障………………六、总结………………………………………………………………………………七、参考文献………………………………………………………………………浅析罪刑法定原则摘要：罪刑法定原则是我国刑法所确立的基本原则，罪刑法定原则是启蒙思想家反对封建专制刑法的产物，起源于著名的英国大宪章,罪刑法定原则首先在法国被用于刑法典。
1997年,罪刑法定原则作为我国刑法的一项基本原则写入刑法典。
在刑法中明确规定罪刑法定原则，不仅仅是一个宣言式的条文设置问题，而是在促进刑法的科学进步方面具有重要的引导和推动作用，同时也能防止司法机关滥用刑罚权，有助于强化刑事司法人员的执法意识，树立严肃执法，依法定罪判刑的法治意识，避免对法无明文规定行为的刑事追究。
罪刑法定原则是什么
罪刑法定原则是什么(1)禁止溯及既往(事前的罪刑法定)，是指犯罪及其惩罚必须在行为前预先规定，刑法不得对在其公布、施行前的行为进行追溯适用。
这一要求也被称为禁止事后法。
罪刑法定原则禁止不利于行为人的溯及既往，但允许有利于行为人的溯及既往。
(2)排斥习惯法(成文的罪刑法定)。
根据预测可能性原理，罪刑规范应当具有明确性、稳定性。
刑事司法应当以成文法为准，排斥习惯法。
(3)禁止类推解释(严格的罪刑法定)。
类推解释，是指对于法律没有明文规定的行为，适用有类似规定的其他条文予以处罚。
类推解释实际上是对事先在法律上没有规定要处罚的行为进行处罚，属于司法恣意地对国民的行动自由进行压制。
刑罚是最严厉的制裁措施，因此，对刑法的适用应严格适用，而不能类推适用;对刑法的解释也应当严格解释，而不能类推解释。
(4)刑罚法规的适当，包含刑法明确性、禁止不确定刑和禁止处罚不当罚的行为三项内容(确定的罪刑法定)。
刑法明确性，是指刑法条文应当清楚明确，使人能够了解什么是犯罪行为，让人具有判断可能性。
禁止不确定刑，是指刑罚应当规定得清晰确定。
刑罚越不确定，越容易被滥用。
禁止处罚不当罚的行为，是指由于刑罚是最严厉的制裁措施，刑罚的适用应保持补充性、谦抑性，适用范围应当合理适当。
上述这些内容表明，刑罚法规应当明确、确定和适当。
需要注意，刑法分则的罪状表述方式多种多样，部分条文对犯罪的状况不作具体描述，只是表述该罪的罪名的，也并不违反罪刑法定原则。
在刑事司法中贯彻罪刑法定原则，最为关键的问题是对刑法的解释要合理。
任何解释方法所得出的结论，都不能违反罪刑法定原则。
不利于被告人的类推解释在方法上就与罪刑法定原则相抵触，故属禁止之列。
采取其他解释方法时，其解释结论也必须符合罪刑法定主义，符合刑法目的。
刑法解释，按其效力分为三种：(1)立法解释，即由立法机关所作的解释，具有与法律同等的效力。
通常认为立法解释包括三种情况:一是在刑法或相关法律中所作的解释性规定;二是在“法律的起草说明”中所作的解释;三是在刑法施行过程中对发生歧义的规定所作的解释。
2023年法律职业资格之法律职业客观题一题库综合试卷B卷附答案
2023年法律职业资格之法律职业客观题一题库综合试卷B卷附答案单选题（共30题）1、申请人在申请复议时没有提出行政赔偿请求的,行政复议机关在依法决定撤销或者变更罚款等具体行政行为时，应当：（）A.告知申请人向人民法院提起行政赔偿诉讼B.责令被申请人返还财产、解除对财产的强制措施或者赔偿相应价款C.要求当事人追加行政赔偿请求D.只就当事人提出的复议事项进行审査，对其赔偿采取“不告不理”原则【答案】 B2、关于证人证言与鉴定意见，下列哪一选项是正确的？A.证人证言只能由自然人提供，鉴定意见可由单位出具B.生理上、精神上有缺陷的人有时可以提供证人证言，但不能出具鉴定意见C.如控辩双方对证人证言和鉴定意见有异议的，相应证人和鉴定人均应出庭D.证人应出庭而不出庭的，其庭前证言仍可能作为证据；鉴定人应出庭而不出庭的，鉴定意见不得作为定案根据【答案】 D3、下列关于合议庭说法错误的是：A.重大、疑难、复杂或者新类型案件，审判长可以提请院长组织相关审判人员共同讨论，合议庭成员应当参加B.因对法律理解和认识上的偏差而导致案件被改判或者发回重审的，合议庭成员不承担责任C.开庭审理时，合议庭成员从事与该庭审无关的活动，当事人提出异议合议庭不纠正的，当事人可以要求延期审理，并将有关情况记入庭审笔录D.对提请院长决定是否提交审委会讨论决定的案件，院长认为不必要的，可以建议合议庭复议1次【答案】 C4、关于加强和改进党对全面依法治国的领导，下列不正确的是？A.党的领导是全面依法治国、加快建设社会主义法治国家最根本的保证B.党员干部是全面依法治国的重要组织者、推动者、实践者C.党内法规既是管党治党的唯一依据，也是建设社会主义法治国家的法律保障D.把法治建设成效作为衡量各级领导班子和领导干部工作实绩重要内容，纳入政绩考核指标体系【答案】 C5、张某通过伪造国家机关公文，骗取了某市税务稽查人员的职务。
一日张某发现一名个体工商户陈某有偷税漏税的行为，即乘机向其索取1万元,以便私了，否则其偷漏税行为将面临数万元的罚款，陈某被迫交给张某1万元私了。
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罪刑法定原则缺陷之对策(一)
罪刑法定主义使刑法第一次在人类历史上，不再仅仅作为统治工具而存在，而且成为保障公民个人自由权利的大宪章。
它要求只要公民未实施刑法规定的犯罪行为，就不能对该公民处以刑罚；在公民实施犯罪的情况下，保障犯罪人免予刑法规定以外的不应当刑罚。
这样以正反两方面使公民的个人自由权利得到最大限度的保障，国家刑罚权受到最大可能的限制，在我国改革开放的今天，尤其需要罪刑法定发挥重要作用，树立法律的权威性。
然而，“‘没有无缺陷的原则’，罪刑法定原则也不例外。
”刑法典是罪刑法定主义的基本法律载体，而成文法，尤其是法典总是相对稳定和抽象的，必须会带来自身无法克服的缺陷：1、不周延性，即立法者认识能力的局限性和非至上性，造成法律不能涵盖一切社会关系，立法者即使竭尽全力，仍会在法律中留下是星罗棋布的漏洞和盲区。
所以有学者提出：“现实生活中必然会出现一些刑法没有规定的‘恶行’，人民群众对该‘罪行’的容忍度如何？司法机关是否会采取类推解释的方法将该‘恶行’定罪判刑？罪刑法定原则会不会名存实亡？”这样一些尖锐的问题。
2、滞后性，即法律与社会生活条件或大或小的脱节。
法律具有稳定性特征，而法律调整的社会关系是变动的。
无所谓“情无穷，法有限”。
“实质上”的犯罪可能相当严重，但刑法条文对此可能无法作出敏锐反应。
罪刑法定的缺陷是客观存在的，克服的根本途径是实行自由裁量主义，但这样做的结果是以人治代替法治，以个别牺牲一般。
我们应当用其他的对策加以弥补。
在笔者看来，应从以下几个方面入手。
1、观念更新：实行罪刑法定是无奈之中的明智之举
“法作为一种社会现象，它根植于一定社会的物质生活并在此基础上实现其存在的价值。
在不同的社会结构形态中，刑法具有不同的使命”。
当前，我国正面临着社会转型，这种社会结构转换，在很大程度上就是从政治国家的一元社会结构向政治国家与市民社会二元分立的社会结构嬗变。
在此基础上，我们可以看到从政治刑法向市民刑法的功能性转换。
①即罪刑法定是社会发展的必然选择。
随着我国市民社会的逐步形成，公民权利意识的增强，人权越来越成为人们所关注的焦点，可以说，罪行法定或许不是人类社会中最有效和最合理的刑法制度安排，但肯定是法治时代我们可以选择的“次好”的制度。
尤其是在当前中国，更需要这一制度。
善良的人们总是希望一切应当以犯罪论处的行为在现实中都以犯罪论处，但是，认为刑法典可以毫无遗漏，是荒唐的幻想；希望刑法典做到毫无遗漏，是苛刻的要求。
承认刑法典必然有遗漏，才是明智的观点。
“法律有时入睡，但决不死亡”罪刑法定原则的确立，使刑法调整范围相对确定，同时也带来消极效应。
但正如马克思在总结资本主义发展时所指出：在资本主义时代，每一种发展都包含相应的代价，“每一种事物好象都包含自己的反面”。
“我们的一切发现和进步，似乎结果是使物质力量具有理智生命，而人的生命则化为愚钝的物质力量。
现代工业、科学与现代贫困、衰颓之间的这种对抗……，是显而易见的，不可避免的和无庸争辩的事实”。
因为，“没有对抗性就没有进步，这是文明直到今天所遵循的规律。
”而对抗就必然有牺牲，即其结果必然要付出一定的代价。
必要的代价与人们所追求的目标及其实现具有必然的内在联系，因而必要代价的支出是应该的，也是需要的。
罪刑法定的缺陷是客观存在的，但这不能成为否定罪刑法定的理由。
我们应当以务实的态度将它们的冲突的可能性减小到最低限度。
唯有如此，对罪刑法定的正确认识态度才有可能形成。
2、立法解释
这是一块待开拓的新天地。
大力加强刑事立法解释工作，是解决众多法无明文规定的严重危害社会的行为问题的明智选择，也是防止司法解释侵入立法领域的极佳途径。
亚里士多德曾指出：“法律之所以能见成效，全靠民众的服从，而遵守法律的习性须经长期的培养，如果轻易地对这种或那种法制常常作这样或那样的废改，民众守法的习性必然削减，
而法律的威信也就跟着削减。
”法律乃是具有普遍性、确定性的行为规范，不可朝令夕改。
而立法解释正好满足了法律的这种特点。
根据全国人大常委会于1987年6月10日通过的《关于加强法律解释工作的决议》的规定，我国的刑事立法解释，是指全国人大常委会对我国的刑事立法解释，是全国人大常委会对需要进一步明确界限或补充规定的刑法条文所进行的解释或所作的补充规定，或者对最高人民法院和最高人民检察院作出的有关刑事司法解释的原则性分歧而进行解释和规定。
概而言之，刑事立法解释是以“刑法条文本身”为前提而进行的。
这就从形式上确保了法律的稳定性。
另外，刑事立法解释能够满足司法实践的需要。
刑法中需要进行解释或作补充规定的也不少，如果全国人大常委会能切实将这项工作做好，无疑会在一定程度上满足司法实践需要。
况且，刑事立法解释的制定需要经过以下五道程序：提出解释议案；审议解释议案；拟定解释草案；征求意见和修改草案；表决和通过解释草案。
经过几道类似立法程序的筛选，刑事立法解释的质量必有较高的水准，从而为正确司法奠定了基础。
而且，全国人大常委会每两个月举行一次例会，这就完全可以做到及时地对实践中的提出的需要全国人大常委会解决的问题作出解释。