研究中国大陆外国法难以查明的原因———以比较法为视角
我国国际私法中的外国法查明问题研究
我国国际私法中的外国法查明问题研究摘要：外国法查明制度作为我国国际私法基本制度之一，是解决涉外民事争议案件适用外国法的前提，在国际交往日益密切的今天，其在司法实践中的作用愈发突出。
本文重点对其在立法和司法实践层面存在的问题进行梳理，提出了具有针对性和可操作性的建议和完善路径，完善外国法查明制度以促进涉外民商事争议得到妥善处理。
关键词：国际私法；外国法查明；合理期限；认定标准一、我国外国法查明制度现状随着全球化的深入发展，我国持续高水平对外开放，尤其是在“一带一路”倡议提出后，多国及地区与中国的交往增加，涉外纠纷也不断增加。
同时，就制度本身而言，存在几点争议：一是“外国”包含有多重含义，外国是以法域或主权范围来界定不明确，我国法律上也未规定；二是“法”的范围界定，可能存在两种情况：一种是仅包括实体法，其外是认为外国法中的法不仅包括实体法还包括司法解释，能确定的仅是在适用外国法的过程中不会包括其冲突规范，在法律无明确规定的情况下，法院也未做出规定，依法官在具体案件中自由选择适用何种“法”的界定；三是“明”的标准，既无法律明确规定，法院也无统一规定，查明的标准并不统一。
二、我国国际私法中外国法查明制度存在的问题（一）立法不完善在立法层面，对外国法的查明方法的规定存在不足，我国当前的外国法查明方法主要通过司法解释和司法协助条约等规定，形成了较为固定的形式，如最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国涉外民事关系法律适用法＞若干问题的解释(一)(下称《解释(一)》第十七条作出规定，依照所提供的合理途径仍不能获取相关外国法律的，即认定为不能查明。
我国司法实践中存在以下五种途径：由当事人提供；由与我国订立有司法协助协定的对方的中央机关提供；由我国驻该国使领馆提供；由该国驻我国使馆提供以及由中外法律专家提供。
但也仅是简单列举，而就其适用方法也无法律规定。
（二）司法实践中的问题突出1.法院关于“不能查明”的认定标准不统一我国法院对外国法不能查明的认定标准比较模糊，各法院无统一的评定标准。
浅析外国法查明制度及我国相关立法分析
致力于打造高品质文档浅析外国法查明制度及我国相关立法分析一、外国法查明的概述外国法的查明，是指一国法院在审理涉外民商事案件时，如果依本国的冲突规范(包括当事人基于意思自治原则而选择)应适用某一外国实体法时，如何查明该外国法关于这一涉外案件特定问题的规定或规则的问题。
外国法查明的适用以排除反致制度、公序良俗原则以及法律规避等阻碍为前提。
因为，无论是反致还是公序良俗中亦或是法律规避三者中的任何一个都会排除外国法的适用，也就不存在外国法的查明问题了。
在排除了阻碍因素之后，才能进入外国法的查明程序。
二、外国法的性质世界各国关于外国法的性质的界定大致分为三种：法律说、事实说和折中说。
以下分别对此三种学说做简要的界定和分析：首先，将外国法认定为法律。
持此种观点的国家认为外国法是根据本国的冲突规范所指引而适用的，是本国法律的延伸，与本国法律具有同等的效力。
实践证明，将外国法律视为效力同等于本国实体法的做法，有利于各国间法律以及司法判决的承认和执行，同时，也在一定程度上减少了当事人在适用外国法时的举证负担，对于解决国际法律冲突以及促进国际民商事交流具有一定的积极意义。
其次，将外国法认定为事实。
此种做法以英美法系国家为主，持此种观点的国家将外国法律认定为事实，而非法律。
在此种情形下，不存在外国法的适用与本国主权冲突问题，因为，外国法仅仅被认定为一种事实而已，并且，外国法无法查明时的难题也迎刃而解，因为，在司法程序中对事实的认定仅以法律真实为标准，不要求必须客观真实，即双方当事人只要能够提供充分证据即可。
对外国法的查明，双方当事人能够达成一致的，则法官对此予以认定;对于不能达成一致的，由法官根据证据基础做出判定。
最后，外国法折中说。
在持此种观点的国家中，外国法不被认定为法律或者事实，其既不是绝对的法律也不是绝对的事实，而是一种特殊的法律事实。
持此种观点的国家法院对外国法的查明采取法官依职权查明为主兼之当事人协助的原则。
论我国外国法查明制度的困境及其完善
论我国外国法查明制度的困境及其完善论我国外国法查明制度的困境及其完善摘要：外国法查明是涉及外国法问题的审判活动的关键环节。
我国外国法查明制度的存在不足已引起广泛关注，并引发了一系列争议。
本文从外国法查明的概念、基本原则、存在的困境及其完善方向等几个方面进行深入探讨，旨在为我国外国法查明制度的完善提出科学可行的建议。
关键词：外国法查明；制度困境；完善方向一、外国法查明的概念及基本原则外国法是指不属于本国法律体系，又具有独立法律效力的国家、地区法律。
在国际交往中，频繁地涉及到其他国家的法律规定。
因此，外国法在跨国法律活动中有着十分重要的地位。
外国法查明是法院审理外国法问题的必要步骤之一。
其涵义是指在处理涉外权利义务纠纷时，为了定出外国法律的适用，法院需要对外国法作出查明和解释的过程。
我国现行的外国法查明制度比较成熟，其中最具代表性的是《民事诉讼法》及其相关司法解释所规定的外国法查明制度，包括提出证据负重、裁判文书中查明外国法的要求等基本原则。
二、我国外国法查明制度的存在困境我国外国法查明制度的存在困境主要包括以下几个方面：1. 缺乏权威性的法律依据。
我国尚未制定特别法律明确规定普遍适用的外国法查明的方法及程序，从而导致外国法查明的准确性和合法性受到质疑。
此外，对于一个案件，各审判机关由于认识角度和兴趣关系不同，很可能对外国法的适用和解释有不同看法，导致判断的不确定性和混乱性。
2. 证据收集存在困难。
由于外国法制度与我国法制存在差异，在证据收集环节中，往往会涉及到语言障碍、文化差异和跨境证据取证难等问题，导致外国法查明的时间价值增加、纠纷解决成本增加等问题。
三、外国法查明制度的完善方向要完善外国法查明制度，需要从以下几个方面着手：1. 制定专门法律规定。
我国应建立一套完备的外国法查明制度，规定外国法查明的程序、适用法律的标准及证据可以从哪些地区和途径获得等细节问题，并对外国法查明有关证据的据证和举证规则建立统一标准。
外国法查明实践中的问题研究
外国法查明实践中的问题研究摘要：虽然《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》与《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）》的颁布为外国法查明问题提供了法律依据，但外国法不能查明在司法实践中依旧是涉外民商事审判工作中的瓶颈问题。
本文通过对公开途径检索的191例裁判文书进行实证分析，梳理外国法不能查明问题在司法实践中的困境，并深究困境产生的原因，基于上述实证分析结论，有针对性的提出解决建议。
关键词：外国法不能查明案例研究法律适用2011年前，我国理论及实务界都认为外国法不能查明的症结在于立法缺失。
2011年《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称“《法律适用法》”）以及2013年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）》（法释〔2012〕24号）（以下简称“《司法解释一》”）相继生效，为外国法查明问题提供了法律依据。
但实践中，外国法不能查明依旧是涉外民商事审判工作中的瓶颈问题。
一、实证分析视角下外国法不能查明的司法现状笔者以《法律适用法》第十条为关键词，在威科先行法律数据库搜索裁判文书，截至2019年6月2日，相关文书共计222份，根据冲突法指引或当事人约定实际需查明外国法律的共191份。
其中，外国法被认定为不能查明的案件84例，查明54例（其中含马士基航运有限公司货物运输合同纠纷二审系列诉讼共33例），即外国法不能查明的比例实际大于77%。
注：因个别案件涉及两个或两个以上需要查明的外国法且出现部分查明、另一部分未查明的情况，故上表中的统计数据存在重复。
二、外国法不能查明的司法困境（一）责任主体以往理论界及实务界认为，冲突法指引是外国法查明程序启动的主因，《法律适用法》第十条“涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。
当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。
外国法难以查明的原因以及改善方法
2019年02月（下）法制博览法学研究外国法难以查明的原因以及改善方法刘一斐山东农业大学，山东泰安271000摘要：近几年涉外民商事案件激增，外国法的查明作为国际私法中的一个重要的制度，在不断发展的过程中也出现了许多问题。
笔者通过对2003—2016年北京市的涉外民商事案件进行统计分析。
找出在外国法查明方面存在的问题以及解决方法。
关键词：国际私法；外国法的查明；完善查明方法；确定查明标准中图分类号：D997文献标识码：A文章编号：2095－4379－（2019）06－0060－03作者简介：刘一斐（1998－），女，汉族，山东临沂人，山东农业大学，2016级法学学生，研究方向：国际私法。
虽然“法官知法”是一句古老的格言，但是世界上法律的法律纷繁复杂，不同国家和地区之间的法律差别巨大，而且法律在根据实际情况不断地修正和变化，任何一个法官都不可能通晓世界各个国家的法律。
因此在国际私法中，外国法的查明显得尤为重要。
笔者将根据我国现行的几种外国法查明方法，采用普遍联系法、分析北京市2003—2016年的33起国际私法实例和文献法相结合的研究方法，分析我国在外国法查明方面存在的问题并提出相应的解决方法。
一、我国外国法查明的现状以及存在的问题（一）我国外国法查明的现状外国法查明，又称外国法内容的确定，是指一国法院根据本国冲突规范指引应适用外国法时，如何查明该外国法的存在和内容的制度。
①外国法的查明作为国际私法的一项基本制度。
我国在1988年《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》（以下简称“《民通解释》”）第193条对外国法查明的途径作了明确的规定：（1）由当事人提供；（2）由与我国订立司法协定的缔约对方的中央机关提供；（3）由我国驻该国使领馆提供；（4）由该国驻我国使馆提供；（5）由中外法律专家提供。
2018年，最高人民法院在设立国际商事法庭时，颁布的《最高人民法院关于设立国际商事法庭若干问题的规定》第8条在《民通解释》上增加了：由法律查明服务机构提供、由国际商事专家委员会提供，两条途径。
论我国外国法查明方法规定的重构
论我国外国法查明方法规定的重构外国法查明是我国法律体系中不可或缺的一部分，对于保障司法公正、促进国际交流与合作具有重要意义。
然而，当前我国外国法查明方法规定存在一定的问题，亟需进行重构和完善。
外国法查明是指在国内诉讼中，当涉及外国法律适用时，由法院或其他有权机构对该外国法律进行查明、理解和适用的过程。
我国外国法查明制度起步较晚，尚未形成一套完整的规范体系。
在实际操作中，往往出现以下问题：查明方法的规范不明确，缺乏可操作性；查明标准的制定过于原则化，导致实践中难以把握；缺乏有效的监督机制，难以保障查明的准确性和公正性。
重构外国法查明方法规定的必要性不言而喻。
随着全球经济一体化的加速，涉外案件越来越多，涉及的外国法也越来越复杂，原有规定已无法满足现实需要。
原有规定过于笼统，缺乏实际操作性，影响司法效率和质量。
重构规定有助于提高我国在国际法律事务中的地位和影响力，进一步树立良好的国际形象。
完善查明方法。
具体包括：（1）明确要求当事人提供尽可能详细的外国法资料，包括法律法规、判例、学说等；（2）法院可依职权采取调查、检索等措施协助查明；（3）在当事人无法提供足够资料且严重影响案件审理时，法院可依据职权查阅相关文献或委托专业机构进行查明。
制定具体标准。
应明确规定外国法查明的具体标准，如明确涉外案件所涉及的法律领域、法律关系以及具体需要查明的内容等。
同时，建立相应的审核机制，确保查明标准的统一和准确适用。
建立监督机制。
法院在查明外国法的过程中，应严格遵守法定程序和标准，确保查明的准确性和公正性。
同时，建立健全的监督机制，对法院查明外国法的行为进行监督和制约，防止出现偏差和失误。
加强国际合作。
积极参与国际法律交流与合作，与其他国家开展外国法查明的合作与信息共享，提高我国在外国法领域的国际合作水平。
重构我国外国法查明方法规定是当前制度完善的必然要求，也是适应全球经济一体化和涉外案件发展趋势的必然选择。
只有完善相关规定，才能更好地保障司法公正、提高司法效率、促进国际交流与合作。
外国法的查明制度问题研究
外国法的查明制度问题研究作者：赵志伟来源：《法制与社会》2009年第31期摘要本文主要通过对外国法的查明这一制度的探讨,对外国法查明制度的概念,方法以及无法查明的情况作出论述,以便了解外国法查明和适用这种制度。
同时了解我国在外国法查明的立法方面的缺陷和不足,结合中国的实际,进一步完善我国的法律适用制度。
关键词外国法的查明准举法反致法律适用中图分类号:D920.4文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)11-010-02国际私法作为法律适用法,通常会涉及外国法域内适用及对外国法院判决和承认的问题。
随着受理的涉外民商事案件的增多,一国法院适用外国法的情形也越来越多。
当本国法院审理涉外民商事案件时,依其冲突规范指引而适用外国法的情形下,法官首要的任务就是对所适用的外国法的存在和内容进行查明。
因此,外国法内容的查明就成为国际私法中一项重要的法律制度。
需要查明外国法,如何查明外国法的存在和内容,怎么查明外国法的内容,是看作事实问题还是法律问题查明都是值得我们探讨的,对于这些问题的研究有利于在实践中涉及到外国法时案例的圆满解决。
一、外国法查明的概念外国法的查明(ascertainment of foreign law),又叫外国法内容的确定,在英美法系国家(proof of foreign law)则称为外国法的证明,它是指一国法院根据本国冲突规范指定适用外国法时,如何查明该外国法的存在和内容。
要查明外国法,那么首先要搞清何谓外国法?外国法的范围包括哪些?是指外国的实体法?还是也包括冲突规范在内?笔者认为对外国法范围的界定,不能简单的认为就是仅指实体法,而要看这个国家对反致的态度,从反致条款中看外国法的范围。
在理论界有的学者认为外国法仅包括实体法在内,“一国法院在审理涉外民商事案件时,如果依本国的冲突规范应适用某外国实体法,如何证明该外国法关于这一特定问题的规定的问题”。
但也有的学者对外国法没有明确的指向实体法。
浅析我国外国法查明制度
浅析我国外国法查明制度作者：高小雅来源：《现代交际》2016年第21期摘要：外国法的查明问题是涉外民商事案件审理时无法避免的一个问题，但是我国现行的法律规定对这一问题却并不明确，在司法实践中更是适用混乱。
本文分析了我国现行法律规定的不足之处，并指出将外国法查明问题上升到立法的高度才是解决问题的根本。
关键词：冲突法外国法查明涉外民商事案件中图分类号：D997 文献标识码：A 文章编号：1009-5349（2016）21-0066-02外国法的查明是指在涉外民商事案件中，根据本国冲突规范的指引，应当适用某一外国实体法时，法院运用一定的方法对如何证明该外国法的存在和确定其调整当事人具体权利义务的内容予以确定的过程。
关于外国法查明问题，在我国的立法上可以说是一个空白领域。
1988年最高法院《关于贯彻执行若干问题的意见》的规定多年以来对我国涉外民商事案件中的外国法查明问题发挥了巨大的作用。
2007年《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》也对这一问题做了更加明确的规定。
算是进一步填补了外国法查明问题的立法空白。
但是就现在我国的立法情况来看仍是杯水车薪，不能满足我国日益增加的涉外民商事案件。
同时这些规定中仍存在很多漏洞，亟待进一步改善。
一、我国立法现状极其不足我国现阶段对于外国法查明的规定有很多问题需要解决，但其中最重要的一点就是应尽快进行立法，而不能单靠司法解释。
在现阶段我国其他法律已经相对完备的情况下，对国际私法方面过度依赖司法解释的情况亟待改善。
（一）《关于贯彻执行若干问题的意见》的规定1988年最高人民法院发布的《关于贯彻执行若干问题的意见》（以下简称《意见》）第193条作出了对外国法查明方法的规定。
依《意见》的规定，在涉外民商事案件中，如果应适用外国法为准据法。
但是人民法院不能确定该外国法的内容。
则可以通过以下五种方式对该外国法进行查明：第一可以由当事人提供：第二如果我国与该外国订立了司法协助条约，则由其中央机关提供；第三可以由我国驻该国使领馆提供；第四可以由该国驻我国使领馆提供：第五可以由中外法律专家提供。
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研究中国大陆外国法难以查明的原因———以比较法为视角
一、外国法的定性不是中国外国法难以查明的原因
长久以来，对于外国法在法院地的性质，主要有事实说、法律说和特殊事实说。
其中，事实说认为，外国法应当由当事人查明; 法律说则强调法官知法，认为法官应当担负外国法的查明、鉴别、适用工作。
甚至，发现当事人所忽略的外国判决特殊事实说则主张，查明相关的外国法律法规，是法官和当事人共同的责任。
事实上，无论采用上述哪种学说，对外国法查明都没有太大的实际影响。
因为，采纳事实说还是法律说，只是在责任分配谁多谁少上做些调整，而非将责任完全分配给法官或当事人其中一方承担。
所以，从这个意义上而言，只要责任分配明确，律师或法官都能单独或共同为当事人有效地查明外国法。
此外，值得注意的是，不少在实践中增设例外规定或改变原有理论基础的国家，也没有发生外国法查明明显受阻的现象。
英国是典型的主张事实说的国家。
在英国，当事人需要就其所意图适用的外国法进行举证证明，除非法院认为，当事人意图适用的外国法属于英联邦国家，并且根据《1859 年不列颠法律查明法》，法院可以发布查明外国法的命令。
美国对外国法的定性经历了从事实说向法律说的转变。
传统上，美国法院基于当时查明其他州或外国的法律通常十分困难，甚至有时几乎不可能的原因，将其他州或外国的法律视为事实，并且，只对被视为法律的本州法律进行司法认知( judicial notice) 。
1927 年开始，加利福尼亚州法院开始对其他州的法律进行司法认知。
1966 年，美国《联邦民事程序规则》规定: 对于当事人提出的外国法，法院应将其视为一个法律问题( 而非事实问题) 。
具体而言，美国各州的地方性法律，也即法院地法( The local law of the forum) ，将决定该特定外国法属于法律问题还是事实本身的问题，当事人双方举证责任的分配方式，以及外国法查明的方式，等等。
此外，有些州还规定，在外国法查明失败的情况下，法官将被赋予查明外国法的责任。
在大陆法系国家中，《德国民事诉讼法法典》一直适用法律说，强调法院对于法律发现( Rechtsfindung) 的独立的裁量权，不受当事人的法律观点的约束。
而《瑞士国私法》则规定，法院须以其职权查明外国法，在此过程中，可以寻求当事人的合作。
由此可见，采用事实说还是法律说，归根到底，只是对外国法查明的责任分配和举证责任的调整，其学说本身并不是中国外国法难以查明的原因。
二、外国法查明的方法不是中国外国法难以查明的原因
当前中国，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第10 条和《最高人民法院关于适用中华人民共和国涉外民事关系法律适用法若干问题的解释( 一) 》第17 条，承担外国法查明责任的是人民法院、仲裁机构、行政机关和当事人。
上述主体对于其希望适用的外国法承担主动提供相关证据的义务。
这种查明方法和英国、美国、德国、瑞士、奥地利等很多国家近似。
在英国，外国法通常由专家证人的方式予以证实。
与之共同提交法庭的，还有该外国的相关立法、判例，并由专家证人对上述立法、判例提供解释或评价。
在专家证人的资格上，英国规定，外国的法官或执业律师可以成为外国法查明的专家证人。
并且，殖民地总督、大使、领馆官员、副领事、公证员、法学教师、主教等任何人，如果能从职业或行业中获得外国法实际知识的人，即有资格成为专家证人，不论执业与否。
美国的《联邦证据规则》第702 条规定，鉴于他的知识、技能、经验、训练或经测试符合要求的教育，符合作为专家的要求，可以作为( 提供外国法的专家) 证人。
而以德国、瑞士则要求法官主动查明外国法，甚至强调，这个义务是以审判员的崇高职务作为基础的。
如果要适用外国法，德国法院会要求汉堡马克斯- 普朗克比较法与国际私法研究所( Max - Planck Institutefor Comparative and International Private Law Hamburg) 来协助查明。
与之类似，瑞士法院会要求瑞士比较法研究所( Institut Scisse DetroitCompare) 提供协助。
由此可见，中国外国法查明的立法本身，确实借鉴了其他国家的经验，并没有脱离实际。
三、配套措施不完善是中国外国法难以查明的症结所在
当今中国外国法查而不明，适而不用的尴尬境况，是中国外国法查明的配套措施不完善的缘故。
具体而言，是外国法人才的缺乏和检索外国法相关的搜索引擎与数据库的缺乏。
其一，中国法官整体专业素质不够，使得外国法查明程序脱节。
众所周知，法官在司法审判中扮演着无可替代的裁判人和监督者的角色。
由于历史和教育原因，中国法官整体专业素质不够。
20XX 年，北京市法官中，硕士以上学历的仅占半数左右，该指标在全国的平均水平竟不到10%。
在这之中，具有优良的国际法、英美法或欧洲法律知识和熟练的外语能力的法官更是少之又少。
由此造成的现象是，法官往往不能尽到全面审查的职责，往往以当事人没有达成合意为由，转而适用中国法。
近年，司法部门开始和各大高校联合，共建外国法查明研究中心，以此查明外国法，例如华东政法大学与上海市高级人民法院就外国法查明专项事项达成了合作协议。
但笔者担心，法官能否起到甄别判例优劣和监督查明结果的作用，还是未知数。
其二，检索外国法相关的搜索引擎与数据库的普遍缺乏，使得外国法查明。
同时，也使得高校法学院的国际法、英美法教育与研究举步维艰。
法律文献检索中，通常会用到搜索引擎和数据库这两大类检索工具。
使用中，两者在法律法规、司法判例和相关学术论文的检索上各有侧重，缺一不可。
其中，以自然语言( Natural Language) 为主的搜索引擎是搜索各政府或学术站的重要检索工具。
但是国产的搜索引擎无论在学术检索的相关性还是权威性上，都与谷歌学术( Google Scholar) 相差甚远。
以Westlaw，Lexis 等为代表的数据库的使用情况也不太理想。
一方面，缘于其复杂的检索界面和大量的英语文字; 另一方面，其高昂的账号费用也让不少高校和法院望而却步。
这里，笔者做了一个统计实验，在目前中国大陆可以使用的Bing学术( 微软产品) 、百度学术( 国产) 和360 学术( 国产) 中分别输入Federal Rules of Evidence，将其检索结果进行统计分析，并与谷歌学术的检索结果进行对比。
不难发现，Bing 学术、百度学术和360 学术无论在检索结果的数量、相关性、权威性和被引率上，均大幅落后于谷歌学术。
这个差距在我国国产的搜索引擎上更为明显。
搜索引擎的落后，使得我国大陆检索外国法及其二次文献的难度变得相当大。
综上所述，中国外国法难以查明的原因，在于司法实践中相关的配套措施不完善，也即: 外国法人才的缺乏和检索外国法相关的搜索引擎与数据库的缺乏。
这些问题从软件和硬件两方面严重阻碍了中国大陆的外国法查明的顺利进行。
因此，如何破除上述外国法人才的缺乏和检索外国法相关的搜索引擎与数据库落后的问题，是解决当今中国外国法查明缺陷的关键所在。