外国法的适用

（２）法官依职权查明，无须当事人举证。欧洲大陆一些国家如意大利、荷 兰等国采取这种做法。这类国家将外国法视为和内国法一样的法律，并认为 法官应该知道法律，所以应由法官负责查明外国法的内容。例如，1978年 《奥地利联邦国际私法法规》第四条第一款规定：“外国法应由法官依职权 查明。可以允许的辅助方法中有：有关的人的参加，联邦司法部提供的资料 以及专家的意见。”
（一）外国法的性质 见教材p86.
1、外国法事实说（英美等国） 2、外国法法律说（德法意奥荷等国）
（二）外国法的查明和解释
1、外国法内容的查明的概念
适用外国法不像适用内国法那么方便，世界各国的法律千变万化，任何法官都不可能通 晓世界各国法律，这样，便涉及到有关外国法内容的查明和确定的问题。外国法内容的 查明又称“外国法内容的确定”，在英美普通法系国家又称“外国法的证明”。它是指 一国法院根据本国冲突规范指定应适用外国法时，如何查明该外国法的存在和内容。如 “拉查德兄弟公司诉密特朗银行案”。
▪ 本案是一起合同纠纷，当事人在香港签订了贷款合同和抵押合同，约 定贷款合同适用香港法，合同缔结后，贷款方按约定提供了贷款，但 借款方后来只偿还了一部贷款本金及利息，贷款方于是在我国某市中 级人民法院向借款方起诉。依照我国有关法律规定的冲突规范，法院 以双方当事人选择的香港法作为处理该贷款合同争议的准据法，故通 知双方当事人在规定的合理时间内提供有关香港法的证明资料。由于 双方当事人未能提供或证明有关贷款及抵押方面的香港成文法和判例， 法院就适用了施行于我国内地的有关实体法。
我国立法对外国法的查明没有明确规定，但最高人民法院《关于贯彻执行 〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百九十三条规 定，可以通过下列途径查明外国法的内容：①由当事人提供。②由与我国订 立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供。③由我国驻该国使领馆提供。 ④由该国驻我国使馆提供。⑤由中外法律专家提供。
2、外国法内容查明的方法
按照一些国家诉讼法的观点，了解法律和查明事实是截然不同的。法 官应当知法，至于事实则应由当事人自己举证。由于各国对外国法的 性质，即外国法究竟是法律还是事实有不同的主张，普通法系国家多 把外国法看作“事实”，而不看作是“法律”；大陆法系国家则多认 为外国法和内国法一样是“法律”，所以各国查明外国法的方法也有 所不同。主要有：
▪ （１）由当事人举证证明。英国、美国等普通法系国家及部分拉丁美洲国家采取这 种方法。这类国家不是将外国法看成法律，而是视为当事人用来主张自己权利的事 实，因此应适用的外国法的内容，就须由当事人举证证明，法官没有依职权查明外 国法内容的义务。
▪ 证明的方法可以是当事人在诉状中引证该外国法，或者请有关专家提供证言。专家 证实外国法不仅仅是将外国的立法条文提交法院，也不仅仅是引用外国的判决或判 例集。专家要发挥协助法院对上述证据资料进行评价或解释的作用。双方当事人对 该外国法的内容有争议时，由法院断定哪一方的主张是正确的。在英国的司法实践 中，法院依照英国证据法的规定来评定当事人的引证或专家证言，但法院可以不受 这些证据的约束。如果法官已经知道外国法，法官也可以直接认定。根据英国 《1972年民事证据法》第四条第二款之规定，在高等法院、皇家法院、某些其他 法院及其上诉法院或枢密院司法委员会的民事或刑事诉讼中得到确认的载有外国法 内容的裁定或判决，可以在以后的民事诉讼中作为证明外国法内容的证据。英国著 名冲突法学者莫里斯认为，在英国，“虽然外国法是一个事实问题，但它是一个特 殊类型的事实问题”。
第八章 外国法的适用
学习指导
掌握外国法适用的基本理论，识记外国法查明的几种 途径，理解外国法适用错误的救济方法和中国的相关 规定。
一、外国法适用的基本理论
适用冲突法规范找到的准据法为外国法时， 内国法院如何适用外国法呢？这些问题涉及外国 法的性质、查明方法以及外国法适用错误如何救 济等问题。
1917年10月革命前，莫斯科银行在伦敦密特朗银行有活期存款账户，同时，莫斯科银行 拖欠伦敦银行家拉查德兄弟公司债务，1930年10月27日，拉查德兄弟公司在英国对莫斯 科银行提起诉讼，要求偿还债务，被告没有到庭应诉。1930年l1月24日，拉查德兄弟公 司获得一项缺席判决，肯定了他们的债权；1930年12月12日，拉查德兄弟公司收到法院 寄来的以密特朗银行为第三债务人的扣款令。1931年1月，拉查德兄弟公司与第三债务人 由于执行第三债务人扣款令发生纠纷，密特朗银行以莫斯科银行已不复存在为由，拒不 执行法院扣款令，拉查德兄弟公司遂诉至法院。初审法院判决密特朗银行应负责任。被 告不服，提起上诉。上诉法院认为，莫斯科银行作为一个法人在1930年以前已不复存在， 所以，起诉书，判决书以及第三债务人扣款令都无效，从而推翻原判。原告不服，上诉 到上院。上院认为，本案法人的存在与否应适用苏维埃法。根据英国的法律观点，苏维 埃法律仅仅是一个事实，应当由当事人举证，上院法官根据当事人提供的苏维埃法进行 审理，最后得出结论，莫斯科银行在1930年以前被苏维埃政府解散，法人地位已不复存 在，所以，同意上诉法院的观点。驳回原告上诉。
（３）法官依职权查明，但当事人亦负有协助的义务。德国、瑞士、土耳其 和秘鲁等国家采取这种方法。这类国家主张对外国法内容的查明既不同于查 明内国法的程序，也不同于查明事实的程序，原则上应由法官调查认定，但 当事人也负有协助查明外国法的义务。这种做法，更重视法官的调查。如 1987年《瑞士国际私法法典》第十六条规定，外国法内容的查明由法官依职 权查明。为查明外国法的内容，可以要求当事人予以合作。应该说这种方法 较为合理，原来一些将外国法看成是事实而要求当事人举证的国家也开始采 取这种做法。
3、无法明外国法的解决方法
在一国法院依本国的冲突规范的指定应适用外国法的情况下， 如法官无法查明该外国法，当事人也不能举证该外国法时，各 国的理论和实践基本上采取如下解决办法：
▪ （１）以内国法取而代之。这是大多数国家所采取的办法。例如， 1978年《奥地利联邦国际私法法规》第四条第二款规定：“如 经充分努力，在适当时期内外国法仍不能查明时，应适用奥地利 法。”如“香港某有限公司案”。