3 适用外国法的理由解析
第五章外国法适用的限制和排除
第三节 法律规避
引例： 8、鲍富莱蒙婚姻案.doc （规避内国法） 9、佛莱夫人离婚案.doc （规避外国法） 王伟与张莉泰国旅游结婚案.doc
一、法律规避的概念
法律规避（Evasion of Law）是指国际民商事法 律关系的当事人，为了逃避本来应该适用于他 们之间民商事关系的内外国实体法，通过故意 制造条件、改变冲突规范的连结点的方法，而 适用了对他们有利的另一国实体法的行为。这 也是影响冲突规范效力的一个问题，又称为 “窃法舞弊” 。
二、反致的产生原因
1、主观原因：法院地国家把内国冲突规范所
援引的外国法，理解为实体规范和冲突规范的 总和，而援引了该外国的冲突规范，而没有援
引它的实体法。 2、客观原因：两个或两个以上国家，对同一
国际民商事关系规定了不同的连结点或不同的 “冲突原则”，因而规定了不同的冲突规范。 典型如对属人法的识别。
四、我国的有关规定和做法
引例： 4、中国技术进出口公司案.doc 示范法第9条：对国际民商事关系的定性，适
用法院地法。但如果依法院地法不能适当确定 的，可以参照可能被选择适用的法律来解决。 法院地法为主，准据法为辅 民法草案第5条：涉外民事关系的分类和定性， 以法院所在地法律为依据，也可以该涉外民事 关系应当适用的法律为依据。法院地法与准据 法并行
第五章 外国法适用的限制和排除
教学内容：
一、案例、识别制度与中国 二、案例、反致制度与中国 二、案例、法律规避与中国 三、案例、外国法的查明与中国 四、案例、公共秩序保留与中国
思考题
1、在外国法的适用过程中，运用识别、 反致、法律规避、外国法的查明和公 共秩序保留等制度的出发点是什么？
二、识别冲突及其产生原因
识别冲突是指由于法院地国与有关外国法律 对同一事实构成作出不同的分类，采用不同 国家的法律观念进行识别就会导致适用不同 的冲突规范和不同的准据法的结果。
三国法-外国法的查明
外国法的查明一、定义外国法的查明是指一国法院根据本国冲突规范指定应适用外国法时，如何查明该外国法的存在和内容。
二、查明的义务主体根据我国《涉外民事关系法律适用法》第10条规定：涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明；当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。
【提示】1.如果外国法是当事人选择的，当事人有义务查明，若当事人查不来，审案机关没有补充查明的义务。
2.如果外国法不是当事人选择的，则由审案机关（人民法院、仲裁机构、行政机关）来查。
三、外国法的解释《涉外民事关系法律适用法司法解释（一）》第18条规定：“人民法院应当听取各方当事人对应当适用的外国法律的内容及其理解与适用的意见，当事人对该外国法律的内容及其理解与适用均无异议的，人民法院可以予以确认；当事人有异议的，由人民法院审查认定。
”【提示】对于查来的外国法的内容，主要依当事人的理解为主，如果双方当事人的理解不一致，则由人民法院来认定。
四、无法查明的认定《涉外民事关系法律适用法司法解释（一）》第17条规定：人民法院通过由当事人提供、已对中华人民共和国生效的国际条约规定的途径、中外法律专家提供等合理途径仍不能获得外国法律的，可以认定为不能查明外国法律。
根据《涉外民事关系法律适用法》第十条第一款的规定，当事人应当提供外国法律，其在人民法院指定的合理期限内无正当理由未提供该外国法律的，可以认定为不能查明外国法律。
【提示】对无法查明的认定，要区分查明的义务主体分别掌握：1.人民法院是查明的主体，则在其用尽合理途径仍不能获得外国法律的，可以认定为不能查明。
但需要注意的是，这里的合理途径一般仅指当事人提供、已对中华人民共和国生效的国际条约规定的途径、中外法律专家提供三种。
2.当事人是查明的主体，其在人民法院指定的合理期限内无正当理由未提供该外国法律的，可以认定为不能查明外国法律，即此时人民法院无须补充查明。
五、无法查明的法律适用根据《涉外民事关系法律适用法》第10条规定，不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。
高教社2023马工程国际私法学教学课件u2
代表人物：里斯（美国） 主张：选择法律时，哪个地方的法律与案件事实和当事人有
最密切联系，就适用哪个地方的法律。根据特定领域的具体 要求规定了多个连结因素，结合个案具体情况，灵活选择准 据法。
影响：改变了传统冲突法僵硬、机械的法律选择方式，赋予冲突规范 极大的灵活性和实用性；将外国法纳入更普遍的“公正和有效”判断 标准，不仅受到美国理论界和司法界重视，也被其他国家和一些国际 条约所借鉴。
划分依据：立足于现行法具体规定还是更合理的处理结果
利益分析方法(interests analysis approach) ➢ 内 容 ： 透过法律冲突的表象，分析其背后 的利益冲突，然后根据利益冲突的情况决 定法律的选择。 ➢ 实质：将传统冲突规范中表示空间场所意 义的连结因素，变为以利益的有无、大小 作为法律选择的标准。 ➢ 代表学说：柯里的政府利益分析方法、克 格尔的利益法学。
第二章
国际私 法
（八）法律直接适用理论（theory of loi d’application immediate)
代表人物：弗朗西斯卡基斯（希腊裔法国籍） 理论主张：国家制定的用于调整某些特殊的民商事关系的具有强
制力的法律规范在调整民商事关系时，不必援引冲突规范，可直 接适用于国际民商事关系。 影响：注重国家在国际民商事交往过程中不能放弃和不容减损的 核心利益，推动了欧洲国际私法立法的发展，引起学者和立法者 关注。
➢ 评价：发挥法官能动性，保证案件合理判 决；但分割过细，可能会加重司法任务。
第二章
思考题
1.比较法律关系本座说与法则区别说的主要差别。 2.比较政府利益分析说与利益法学的异同。 3.试论最密切联系原则在我国国际私法中的运用。 4.比较法域选择方法与规则选择方法的根本差别。 5.你对适用外国法的理由有何看法？
国际私法笔记整理
国际私法笔记整理第一编总论国际私法的概念国际私法的调整对象一、国际私法的产生1、各国人民之间的交往越来越频繁，是的涉外民商事法律关系变得越来越复杂。
2、各国民商事立法存在差异；3、各国在一定范围内要适用外国法。
二、国际私法的调整对象国际民商事（法律）关系/涉外民商事（法律）关系或：含有国际因素的民商事法律关系【附】民事法律关系：是指平等主体相互之间的财产关系以及同财产有联系的人身关系，包括物权关系、知识产权关系、债权关系、婚姻家庭关系和继承关系等。
国际私法所指的国际民商事法律关系，既包括涉外物权关系、涉外债权关系、涉外知识产权关系、涉外婚姻家庭关系和涉外继承关系，也包括涉外公司法关系、涉外票据法关系、涉外海商法关系、涉外保险法关系和涉外破产法关系等。
国际民商事关系的特点：1、国际民商事关系具有国际性或涉外性。
2、是平等主体之间的司法关系。
3、是广义上的民商事法律关系。
国际私法的实用价值：解决涉外民商事法律冲突，促进国际民商事交往的发展；保护本国公民和国家利益；实现国家对外政策。
国际民商事关系的调整方法间接调整方法：通过冲突规范来进行调整。
即指出适用哪国法律，而并不直接规定当事人的权利和义务。
2、直接调整方法：通过实体法的方式来进行调整。
即通过实体规范直接规定当事人的权利和义务。
（明确，具有可预见性）（公约、国际惯例）【两种方法并列，目前主要用间接方式，但以后会慢慢由直接占主流】【思考】如何评价两种调整方法？国际私法的范围和定义一、国际私法的范围（即：法律规范的范畴）1、小国际私法（德、日）主张国际私法仅仅包括涉外民商事法律关系的冲突规范。
2、中国际私法（英、美）主张国际私法应以冲突规范为主，但同时还应该包括涉外案件的管辖权规范和外国法院判决的承认与执行规范。
（法国学者多认为国际私法包括国籍法规范、外国人法律地位规范、管辖权规范、法律适用规范。
详见巴蒂福尔、拉加德合著《国际私法》。
）3、大国际私法（前苏联、中国、台湾地区）主张国际私法应该由外国人民事法律地位规范、冲突规范、统一实体规范和国际民事诉讼和国际商事仲裁规范组成。
关于国际私法中法律规避的几个问题的探讨
涉外民事关系当事人进行法律规避所采取的主要手段，学者们的著作中主要有下列几种 说法：
一是认为当事人故意制造或改变冲突规范的连结点（或称连结因素），例如： 有的学者认为，这种行为（指法律规避）“是通过故意改变冲突规范中的连结点米完成
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的”。‘７’ 有的学者说：“法律规避又称法律欺诈，是指涉外民事关系的当事人……故意制造出一
（五）规避内国法和外国法一律无效论。欧洲人陆许多学者认为，法律规避的目的在于 逃避对他不利的法律的适用，这对他不利的法律既可能是内国法也可能是外国法。法律规避 不论规避内国法还是规避外国法都是诈欺行为，根据“诈欺使～切归于无效”的原则都麻认为 无效。在立法上，许多著作都举出《阿根廷民法典》第１２０７、１２０８条的规定，１９７９年《匈 牙利国际私法》第８条的规定及１９７９年美洲国家间《关丁．国际私法一般的规则的公约》第 ６条的规定为例加以说明。在司法实践中，许多著作举出１９２９年英国法院认为逃避美国禁 Ｊ卜输入酒类的法律的契约是无效的。法国学者巴蒂福尔指出：“对外国法的规避首先是一种 规避……法院今天越来越经常同意制裁规避外国法的行为。它们就是这样废除了在规避某一
写道：“当事人为了自己的利益，有计划地利用某国的国际私法规则，企图使其事实符合于 该规则所定的连接依据，借以适用依该规则应适Ｈｊ的法律，而规避原来廊适用丁其法律关系 而对他不利的强行法规，就是国际私法上的法律规避”。‘１Ⅳ这里说明了法律规避的手段是当 事入故意制造或改变某种事实，使该事实符合于国际私法规则（即冲突规范）所定的连结依 据（即连结点），以达到适用对其有利的法律，而逃避原来应适用于其法律关系的法律。他
由此可见，无论从“制度”的含义来说，还是从法律规避行为的主体及行为的性质来说， “法律规避”和“制度”，特别是和“法律制度”，有着质的区别。如果说针对法律规避这种行为 制定一种制度的话，那只能叫做“禁Ｉ卜法律规避”。“禁Ｊ卜法律规避”既符合“制度”这种事物的 含义，又能反映出当今多数国际私法学者和各国立法司法实践对法律规避这种违法性行为的 普遍态度。“禁止法律规避”完全可以名正言顺地与识别、反致、公共秩序保留、外国法内容 的查明等等并列为“与冲突规范有关的”一项制度。
外国法难以查明的原因以及改善方法
2019年02月（下）法制博览法学研究外国法难以查明的原因以及改善方法刘一斐山东农业大学，山东泰安271000摘要：近几年涉外民商事案件激增，外国法的查明作为国际私法中的一个重要的制度，在不断发展的过程中也出现了许多问题。
笔者通过对2003—2016年北京市的涉外民商事案件进行统计分析。
找出在外国法查明方面存在的问题以及解决方法。
关键词：国际私法；外国法的查明；完善查明方法；确定查明标准中图分类号：D997文献标识码：A文章编号：2095－4379－（2019）06－0060－03作者简介：刘一斐（1998－），女，汉族，山东临沂人，山东农业大学，2016级法学学生，研究方向：国际私法。
虽然“法官知法”是一句古老的格言，但是世界上法律的法律纷繁复杂，不同国家和地区之间的法律差别巨大，而且法律在根据实际情况不断地修正和变化，任何一个法官都不可能通晓世界各个国家的法律。
因此在国际私法中，外国法的查明显得尤为重要。
笔者将根据我国现行的几种外国法查明方法，采用普遍联系法、分析北京市2003—2016年的33起国际私法实例和文献法相结合的研究方法，分析我国在外国法查明方面存在的问题并提出相应的解决方法。
一、我国外国法查明的现状以及存在的问题（一）我国外国法查明的现状外国法查明，又称外国法内容的确定，是指一国法院根据本国冲突规范指引应适用外国法时，如何查明该外国法的存在和内容的制度。
①外国法的查明作为国际私法的一项基本制度。
我国在1988年《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》（以下简称“《民通解释》”）第193条对外国法查明的途径作了明确的规定：（1）由当事人提供；（2）由与我国订立司法协定的缔约对方的中央机关提供；（3）由我国驻该国使领馆提供；（4）由该国驻我国使馆提供；（5）由中外法律专家提供。
2018年，最高人民法院在设立国际商事法庭时，颁布的《最高人民法院关于设立国际商事法庭若干问题的规定》第8条在《民通解释》上增加了：由法律查明服务机构提供、由国际商事专家委员会提供，两条途径。
04适用外国法的理由
4-1 法则区别说 Theory of Statutes
3-1-1 意大利的法则区别说 The Italian School 3-1-1-1 产生背景 Background 3-1-1-2 代表人物及主要观点 Bartolus‟s argument : Personal law v. Real law 3-1-1-3 评价及影响 Comments
• 3-3Байду номын сангаас1 背景Background
3-3-2 代表人物Savigny的主要观点 Savigny’s Arguments He rejected the Statutist doctrine, the unilateral approach and the primacy of the Lex fori. Instead Savigny adopted and perfected the bilateral choice-of-law approach 3-3-3 评价和影响 comments and It’s Influences
Comity was defined as something between mere courtesy and a legal duty, as derived from the tacit consent of nation and based on mutual forbearance and enlightened self-interest. In a ten page essay, the most famous of these authors, Ulricus Huber (1624-1694), postulated the following three axioms: (1)The laws of each state have force within the territory but not beyond. (2)These laws bind all those who are found within the territory, whether permanently or temporarily. (3) Out of comity, foreign laws may be applied so that rights acquired under them can retain the their force, provided that they do not prejudice the state’s power or rights.
国际私法和国际私法学的历史发展第一节 萌芽阶段
第二章国际私法和国际私法学的历史发展第一节萌芽阶段一、罗马法时代万民法二、种族法时代（476年—10C）日耳曼人极端属人法时代三、属地法时代（10C—13C）阿尔卑斯山以北阿尔卑斯山以南极端属地法时代第二节国际私法学的理论沿革一、法则区别说时代形成阶段13世纪以后，随着“法则区别说” 的创立，标志着一个新兴的部门法——国际私法已经开始形成。
该学说主张以“法则”（statutes）作为研究的出发点，将法则分为不同的种类而分别决定其适用范围。
13C—18C 从意大利到法国再到荷兰……（一）意大利的法则区别说产生背景2 代表人物及主要观点巴托路斯将当时的法则分为“物的法则”和“人的法则”，并具体规定了解决各类法则冲突的原则：①关于人的问题（如人权利能力和行为能力）适用属人法，即人的住所地法；②关于物权的问题适用属地法，即物之所在地法.③关于的行为问题适用行为地法，即场所支配行为。
3 评价及影响打破了极端属地的界限，最先抓住了法律的域内效力和域外效力这一法律冲突的根本问题，首次站在双边的立场上研究法律适用，对国际私法的形成具有开创性作用。
被很多学者称为“国际私法之父”局限性之英国问题: 一个英国死者遗留在意大利的土地的无遗嘱继承。
（二）法国的法产生背景2 代表人物及主要观点意思自治原则扩大关于人的法则第一次提出了“意思自治”原则杜摩兰认为：法院在审理涉外契约案件时，如果发生法律冲突，应当适用当事人双方协商选择的法律；如果当事人在契约中没有明确地表示适用何国法律，法院则应推断其默示的意思，即根据整个案情的各种迹象来判断双方当事人意思之所在，以确定应适用的法律。
3 评价及影响（三）荷兰的法则区别说1 产生影响：2 代表人物及主要观点国际礼让说P47/P653 评价及影响发展阶段近代国际私法三、法律关系本座说p66背景Background代表人物Savigny主要观点提出普遍主义，认为各涉外民事关系应适用的法律只应是依其本身性质确定的其“本座” (Seat) 所在地的法律。
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例外： 绝对依内国法
1、就内国强行法而言 2、就外国法律或制度为内国否认者
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四、国籍原则说
（一）背景
19世纪中叶 意大利
（二）代表人物
孟西尼 （Mancini）
（三）表述:
一个国家的法院应适用法律关系主体所属的国的法律
（四）影响：
1865年《意大利民法典》、1889年《西班牙民法典》、 1896年《德国民法施行法》以及1898年《日本法例》都采 用了孟西尼的国籍原则，许多公约也采用了这个原则。
人法
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二、国际礼让说
（一）背景
1、17世纪荷兰 2、法国学者博丹（Bodin）和荷兰学者格老秀斯（ Grotius）提出的“国家主权”观点为荷兰的国际 礼让说提供了理论启示。
（二）主要代表人物
保罗· 伏特（Poul Voet） 尤利克· 胡伯（Ulrik Huber）
（三）表述： 一个国家的法院出于礼让适用外国的法律
（五）影响和评价
1、它在法则区别说统治国际私法理论达数百年之后，在国际私 法的方法论上实现了根本性变革； 2、但他所说的法律关系的“本座”，把复杂的法律关系过于简 单化，也没有明确指出解决法律冲突问题的正确途径。
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原则： 内外法律平等
1、人的能力、身份 住所地法 2、物权 物之所在地法 （1）契约 债务履行地法 3、债 （2）侵权 损害发生地法 （3）方式 行为地法 4、程序 法院地法
（2）影响和评价
杜摩兰的“意思自治”原则，已发展成为国际社会 普遍接受的确定契约准据法的首要原则。
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1、人法： 领土之内的人
适用于内国人 适用于在外国之内国人 不适用于外国人
一 国 法 律 的 效 力
2、物法： 领土之内的物
所有者为外国人 所有者为内国人
皆受其支配
3、行为地法： 法律行为之方式 4、契约： 依当事人的意思 决定其应适用的法律
一、法则区别说
（一）意大利的法则区别说 时代背景：13世纪意大利北部 代表人物：巴托鲁斯（Bartolus） （二）法国的法则区别说 时代背景：十六世纪法国 代表人物：杜摩兰（Charles Dumoulin） 达让特莱（D’ Argentré） （三）表述： 将法则区分为不同的种类以决定其适用范围。
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（四） “胡伯三原则”
每个主权国家的法律在境内发生效力并约束其所有臣民，但 无域外效力； 凡在其境内居住的人，无论是长期的或临时的，都应视为其 臣民； 主权国家对于一个国家已在其本国有效实施的法律，出于 礼让，应保持其在境内的效力，只要这样做不损害自己国家 及臣民的权益。
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（一）意大利法则区别说
1、巴托鲁斯主张：
从法则本身的性质入手 把 所有的“法则”分为“物的法则” 、 “人的法则” 和“混合法则” 。
2、影响 （1）纠正了绝对属地主义的弊端，抓住了法律的域内域外效
力这个法律冲突的根本点，首次站在双边的立场上研究法律 的适用问题，使国际私法后来能真正具有国际性。
第三讲
为什么要适用外国法
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在解决争诉时， 一个国家的法院为什么要在一定 条件下适用外国法？
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私法学说发展的两条主线
巴特鲁斯 杜摩兰 萨维尼 孟西尼 里斯
法则区别
意思自治
本座
国籍
最密联系
（从私权冲突为出发点，结论是平等适用外国法）
既得权 法律社会目的 本地法 政府利益分析 （以主权为出发点，结论是适用法院地法）
（五）评价
国际礼让说把适用外国法的问题放在国家主权和国家利益的 基础上加以考虑，从而提出国际私法上的一项重大原则，就 是承认不承认外国法的域外效力，适用不适用外国法，完全 取决于各国的主权考虑。
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三、法律关系本座说
（一）背景 19世纪中期 德国 （二）代表人物 费德里克－卡尔· 冯· 萨维尼 （Friedrech Carl von Savigny ） （三）表述 一国法院适用外国法是根据所涉及法律 关系自身的性质决定 的。
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五、既得权说
（一）背景 十九世纪后期 英国 （二）代表人物 早期：曼斯菲尔德勋爵（Lord Mansfield） 其后：艾伯特 ·维恩 ·戴西（Dicey ） （三）表述 一国法院适用外国法是为了保护法律关系 主体已经取得的权利
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Hale Waihona Puke 人法的例外2018/10/10
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（二）法国的法则区别说
2、达让特莱 （1）主张：
站在杜摩兰的对立面，提出法律或习惯的属物原则，主张各 省区在法律上自治，主张把领域内一切人、物、行为都置于 当地习惯控制之下。 在一个习惯是属于“物”的还是属“人”的不能确定的时候 ，应该把它看作是物法。 【 See next slide】
（2）影响和评价
极力推崇具有封建割据性质的地方自治，主张一切法律附着 于制定者的领土。在法律适用问题上回到了过去的绝对属地 主义立场上。
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原则：属地的
物法
在领土内 有绝对的 约束力
财产 的 处分
法 则
继承 遗嘱 等 在领土外 也应适用 一般 的 能力
混 同 法
例外：属人的
（2）阐示了法的域内效力与域外效力问题，提出了解决法律
冲突的方法，创立了国际私法。
3、评价：巴托鲁斯完全借助于法则结构来划分“人法”与“
物法”，牵强且不科学。
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（二）法国的法则区别说
1、杜摩兰 （1）主张：
把法则分为人法、物法和行为法三类 只有在不依据双方当事人的主自意思而直接取决于法律的强 制性时，才有必要作这种划分。【 See next slide】
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（四）主张 任何法律关系依其性质都与某一特定的地域相联系，这个特
定的地域就是该法律关系的“本座”，该类法律关系就应该适用 其本座所在地的法律。 【See next slide】 要平等地看待内外国的法律，只有这样，无论案件在何国法院 审判，均能适用同样的法律，使案件得到相同的判决结果。