浅析我国《涉外民事关系法律适用法》中关于外国法查明之规定

浅析我国《涉外民事关系法律适用法》中关于外国法查明之规定[摘要]外国法查明制度作为国际私法中的重要制度之一，在我国许多有关
国际民商事争议的法律文件中均有所体现。

值得注意的是，在2010年颁布的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》中，关于外国法查明制度的规定与以往规定有较大不同。

文章旨在从此规定出发，从学理角度对现代立法加以思考。

[关键词]外国法查明；法律说；事实说
第十一届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议表决通过了《涉外民事关系法律适用法》，于2011年4月1日起施行，这是我国首部关于涉外民事法律关系法律适用的法律规范。

该法明确了涉外民事关系的法律适用，为解决涉外民事争议、维护当事人合法权益提供了依据。

其中，外国法查明制度作为对冲突规范援引的准据法的校正手段，与以往规定有了较大不同，笔者试图从学理角度对这一规定加以思考。

一、我国关于外国法查明制度的立法规定
在2010年《涉外民事关系法律适用法》颁布前，我国关于外国法查明的问题没有立法，仅在相关的司法解释或法院文件中作出并无完善的规定。

1988年，最高人民法院《民通意见》第一百九十三条对外国法的查明途径问题规定如下：”对于应当适用的外国法律，可通过下列途径查明：①由当事人提供；②由中国驻该国使领馆提供；③由与中国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；④由该国驻中国使馆提供；⑤由中外法律专家提供。

通过以上途径仍不能查明的，适用中华人民共和国法律。

”
在2007年由最高人民法院作出的《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》（以下简称《2007年规定》）中，第九条规定：“当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律为外国法律时，由当事人提供或者证明该外国法律的相关内容。

人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律为外国法律时，可以依职权查明该外国法律，亦可以要求当事人提供或者证明该外国法律的内容。

当事人和人民法院通过适当的途径均不能查明外国法律的内容的，人民法院可以适用中华人民共和国法律。

”该条司法解释解决了实践中合同领域外国法查明的责任问题。

此外，该司法解释第十条还规定：“当事人对查明的外国法律内容经质证后无异议的，人民法院应予确认。

当事人有异议的，由人民法院审查认定。

”
现行法律中，2011年4月1日正式施行的《涉外民事关系法律适用法》第十条规定“涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。

当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律；不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。

”
二、对《涉外民事关系法律适用法》中有关外国法查明制度之思考
笔者认为，《涉外民事关系法律适用法》第十条规定的优势在于以下两点：
第一，《涉外民事关系法律适用法》赋予当事人选择法律的权利，是对民商事领域中意思自治原则的尊重。

第二，《涉外民事关系法律适用法》首次将仲裁机构列入外国法查明的责任主体中。

但是，《涉外民事关系法律适用法》亦存在诸多问题：
第一，《涉外民事关系法律适用法》中外国法查明制度的规范存在一定的逻辑漏洞。

该法第十条首先将人民法院、仲裁机构和行政机关列为查明责任主体，随后又要求选择了外国法律的当事人对外国法进行查明。

那么，法院、仲裁机构以及行政机关是否为并列的查明主体，也就造成了外国法查明责任主体由谁承担的困惑。

如果查明外国法的责任在法院、仲裁机构等，那么为何后文出现当事人选择却无法提供外国法的后果？如果查明外国法的责任在作出选择当事人，那么前文中“涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明”又有何意义？
第二，除了当事人查明外国法的责任外，人民法院、仲裁机构、行政机关负担的职责应当如何分配？这一问题在《涉外民事关系法律适用法》的规定中并没有体现。

这样，在具体案件中，有可能出现人民法院、仲裁机构、行政机关查明职责的重叠，特别是前两者与行政机关在外国法查明方面的潜在冲突。

若当事人向行政机关提出外国法查明的请求，同时在诉讼或仲裁中又涉及外国法查明时，这两类查明的内容和效力是否当然相同？除了不同部门进行外国法查明时可能产生冲突的问题，《涉外民事关系法律适用法》在对人民法院、仲裁机构、行政机关三者查明责任的分配方面是否隐含了优先的顺序，即人民法院或仲裁机构为主、行政机关为辅这样的顺序。

这些问题都仅存在猜测，有待进一步解释。

第三，《涉外民事关系法律适用法》与现行外国法查明的其他规范内容不协调统一。

从法律位阶来看，《涉外民事关系法律适用法》无疑高于前两部司法解释，①但是其规范内容明显单薄，某些具体问题没有规范或规范得不够详尽。

当法律没有规定时，我们可以从司法解释中寻找解决方案。

但是，《涉外民事关系法律适用法》有关外国法查明的规范在一定程度上又与先前的司法解释产生冲突，如负担外国法查明职责的机构、进行外国法查明的途径等方面内容。

以《民通意见》为例，该司法解释列举了五种外国法的查明途径，其中当事人查明外国法已为《涉外民事关系法律适用法》所认可，而《民通意见》中的使领馆或中外法律专家提供外国法的规定是否在一定程度上与《涉外民事关系法律适用法》产生冲突则需要考虑。

这样，可能会产生尽管司法解释规定详细，但由于可能与《涉外民事关系法律适用法》冲突而无法适用的顾虑。

总结上述可见，对于外国法查明问题，从我国立法层面上看，仍有许多不足，
而要弥补上述问题，不妨回归到外国法查明的基本理论——“法律说”和“事实说”之争。

三、以《涉外民事关系法律适用法》为例，探讨外国法的证明责任和无法查明时的法律后果
（一）关于外国法证明责任之国外立法规定
1.当事人承担证明责任。

在英国，外国法被视为“事实”，法官既无职权也无职责查明外国法。

故非经一方当事人主张和证明，法院不会主动适用外国法。

即使冲突规范指向外国法的，法官也不应自行探究、确定外国法的内容。

如果诉讼当事人不能证明外国法，法院就将把一个含有涉外因素的案件视为一个纯国内法的案件来审理。

2.法官依职权查明。

意大利1995年《国际私法》第十四条第一项规定：“外国法应当由法院依职权查明。

为此目的，除国际条约所规定的方式外，法院还可以利用通过司法部门所获得的情况，也可以求助于专家或专门机构。

”
3.法官依职权查明，当事人亦负有协助义务。

在德国、瑞士、土耳其、秘鲁及北欧等国家，强调外国法律的特殊性质，故其查明程序既不同于适用本国法律，又不同于查明事实，原则上得由法官负责调查，但当事人也应予协助。

（二）从我国《涉外民事关系法律适用法》看外国法证明责任
《涉外民事关系法律适用法》第十条规定：“涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。

当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律；不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。

”
与之前的《法律适用法》（学会建议稿）之规定相比较，②本条依照本法规定改变了建议稿中法院和行政机关“依职权”查明的表述，并且将“也可以要求当事人协助查明”替代为赋予当事人意思自治的权利。

即根据《法律适用法》（学会建议稿），我国旨在仿效德国等国家的做法，采取法院依职权查明外国法，当事人亦负有协助义务的原则。

但是从真正施行的《涉外民事关系法律适用法》来看，第十条一开始出现的“涉外民事关系适用的外国法律”是否包括当事人选择适用的外国法律？如果包括，那么后面的表述中“当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律”，“应当”二字从何而来？如果不包括，则这一表述仅仅包括当事人没有选择，而法院或仲裁机构根据冲突规则认为应当适用外国法的情况。

因此只能从立法的意图上以及逻辑结构上推断，《涉外民事关系法律适用法》
首先赋予当事人首先选择法律的权利，因此当事人也应当负担外国法查明的责任。

而当当事人没有选择法律时，外国法查明的责任应由人民法院、仲裁机构、行政机关等机构负担。

以上仅为笔者的推测，立法者本意是否如此仍有待考究。

（三）从我国《涉外民事关系法律适用法》看外国法无法查明时的法律后果
《涉外民事关系法律适用法》第十条规定：“涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。

当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。

不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。

”
从上述规定可以看出，《涉外民事关系法律适用法》并没有采取过去立法研究中“可以适用与该外国法律相类似的法律、与当事人有最密切联系国家的法律或者中华人民共和国相应的法律”③之规定，而是简而化之，直接适用中华人民共和国法律。

[注释]
①从法律规范的层级来看，《涉外民事关系法律适用法》作为全国人民代表大会常务会员会制定的法律，在效力层级上高于最高人民法院作为司法解释颁布的《民通意见》以及《民商事合同规定》。

②2010年《法律适用法》（学者建议稿）第一章第十三条规定：“依照本法规定适用外国法律时，中华人民共和国法院或者行政机关应当依职权查明该外国法律的内容，也可以要求当事人协助查明。

当事人选择适用的外国法律，应当由当事人提供证明。

外国法律不能查明的，或者查明该外国法律没有相应规定的，可以适用中华人民共和国的法律。

”
③参见2003年《民法典》（草案）第九编“涉外民事法律关系的法律适用法”第七条。