发回重审制度需要重新审视.doc
发回重审制度需要重新审视-
发回重审是人民法院在二审程序中撤销原判决，将案件发回原审人民法院重新审理的制度。按照刑事诉讼法第一百八十九条和第一百九十一条的规定，发回重审的案件包括两类，一是原判决事实不清或者证据不足的，可以撤销原判，发回重审；二是一审人民法院的审理违反法定诉讼程序的，应当撤销原判，发回重审。
从理论与司法实践来看，发回重审制度存在着诸多弊端，需要重新审视。
?一?发回重审制度违背了刑事诉讼法规定的两审终审制度
刑事诉讼法第十条规定：“人民法院审判案件，实行两审终审制。”但是，刑事诉讼法第一百九十二条规定：“原审人民法院对于发回重新审判的案件应当另行组成合议庭，按照第一审程序进行审判。对于重新审判后的判决，依照本法第一百八十条、第一百八十一条、第一百八十二条的规定可以上诉、抗诉。”根据该条规定，二审法院将案件发回重审，原审人民法院重新审判后的判决仍然属于一审判决，被告人仍然可以上诉，人民检察院仍然可以抗诉，这样使得案件的第二次审判不属于二审，原审法院的重新审理也不是二审，两审终审的制度也就难以得到贯彻落
实。
?二?发回重审制度给上诉不加刑原则在实践中的适用造成混乱
刑事诉讼法第一百九十条第一款规定：“第二审人民法院审判被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。”但是，由于对于发回重审的案件是否适用上诉不加刑原则没有明确，在实践中也就存在相反的两种观点，使得上诉不加刑原则的适用十分混乱。有的认为发回重审案件可以加刑，上诉不加刑原则是指对第二审人民法院直接改判的案件不得加重原判刑罚，而不适用于发回重审的案件。另一种观点认为，发回重审的案件不可以加刑，否则是以变相加刑的方式否定了上诉不加刑原则，因为此时的一审重新审判是二审派生而来，若重新审判不能发现新的证据或者事实，就不能加重原判刑罚。两种理论导致了实践中两种不同的做法，使得一个案件可能形成不同的处理结果，不利于法律的统一实施，也不利于保护被告人的合法权益。
?三?发回重审制度容易导致审判的无限循环，使案件久拖不决，极易造成严重超期羁押
解读新刑诉法
卞建林解读新刑诉法 2012.3.17 编者按3月14日，第十一届全国人大五次会议表决通过关于修改刑事诉讼法的决定。为便于广大群众以及司法实务工作者更好地理解《决定》精神，本报开设“…关于修改刑事诉讼法的决定?专家解读”专栏，约请参与刑诉法修改起草论证工作的诉讼法学专家对《决定》的主要内容进行解读，敬请关注。 3月14日，十一届全国人大五次会议顺利通过关于修改刑事诉讼法的决定。我国刑事诉讼法制定于1979年，在1996年进行过一次修订，这是第二次修改。此次刑诉法修改幅度很大，修改内容涉及到100多处，修改比例超过总条文的50%，修正后的条文总数已达290条，并且增加了新的编、章、节，可以说是一次名副其实的“大修”。 此次刑事诉讼法修改，在指导思想方面把握了以下几点:一是坚持从我国基本国情出发，循序渐进地推进我国刑事诉讼制度的完善。二是坚持统筹处理好惩罚犯罪与保障人权的关系。三是坚持着力解决在惩治犯罪与维护司法公正方面存在的突出问题。本次刑诉法修改坚持社会主义法治理念，贯彻宽严相济刑事政策，落实中央深化司法体制和工作机制改革的要求，适应新形势下惩罚犯罪与保护人民的需要，着力解决当前司法实践中迫切需要解决的问题，符合我国国情和司法实际，有很多亮点和创新之处，是一次中国特色社会主义刑事司法制度的重大发展和健全完善。 一、贯彻“尊重和保障人权”宪法原则 本次刑诉法修改一个最突出的亮点，就是将“尊重和保障人权”写进刑事诉讼法总则，并在多项具体规定和制度完善中加以贯彻和体现。尊重和保障人权是我国宪法确立的一项重要原则，体现了社会主义制度的本质要求。刑事诉讼法是规范刑事诉讼活动的基本法律。刑事诉讼活动是国家追究犯罪、惩罚犯罪的活动，其诉讼过程与诉讼结果均与公民的人身自由、财产权利等基本权利息息相关。此次修改刑事诉讼法，坚持统筹处理好惩罚犯罪与保障人权的关系，既要有利于保证准确及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子，又要保障无罪的人不受刑事追究，尊重和保障人权，保证公民的诉讼权利和其他合法权利。为此，
发回重审如何审理
发回重审如何审理 在发回重审的案件中，到底审理什么？如何审理？很有争议。其一，是不是完全推翻原有一审程序，重新开始一个一审程序，重新指定举证期限，当事人重新举证、质证？其二，先前进行的程序对发回重审后的一审程序有没有依赖性，前者对后者有没有影响？ 在诉讼实践中，有的法官重新为当事人指定举证期限，当事人重新举证、质证，有的法官认为原有证据已经庭审举证质证，只有在出现新的证据的情况下，才对该证据举证质证，否则不必要进行，当事人直接辩论。 二审应为程序审系由第二审程序的意义和二审法院的职责决定的，即上级人民法院通过个案检查、监督下级人民法院的审判工作和审判活动，其也是上级人民法院依法通过个案监督下级人民法院正确行使审判权的重要方面和根本途径。民事诉讼是人民法院在双方当事人及其他诉讼参与人的参加下，审理民事案件和解决民事纠纷所进行的活动。由于这种活动，就必然发生和形成人民法院与原告、与被告、与其他诉讼参与人之间应当遵循的诉讼权利义务关系。这种关系表现为人民法院对民事案件的审判权和当事人进行民事诉讼的诉权。从义务的角度讲，作为行使审判权的人民法院的诉讼义务，在于正确履行诉讼程序和认真进行诉讼活动，以保证当事人诉讼权利的行使。人民法院只有认真和正确履行民事诉讼的法定程序，才能不致影响或侵害当事人的诉讼权利。反过来说，如果当事人的诉讼权利得不到保障，那么其实体上的合法权益能否得到正当和有效维护就成其为问题。程序审是实体审的保证，实体审是程序审的目的。 所以，二审法院审理民事上诉案件，应首先审查原审的审判程序是否合法，是否有侵犯当事人诉讼权利的现象和问题。即使一个案件认定事实清楚，适用法律正确，但明显存在程序上违法的问题，严格地讲，也必须纠正，否则就失去了人民法院审理案件和履行程序的严肃性。因此，程序违法必须纠正。由于我国实行两审终审制，即有审级的区别以及不同审级适用的审判程序的不同，决定了一审存在的程序问题，二审难能隔审径行纠正，只有发回重审，通过一审程序纠正原审程序上存在的错误。 发回重审应限于程序问题 原判决认定事实错误的案件，二审可以径行纠正作出判决，不必也不应发回重审，这是由民事诉讼"谁主张谁举证"的举证原则和性质决定的。 审理民事案件，首要而又最根本的问题就是查清案件事实。而所要查明的事实是案件的法律事实，而非客观事实。民事判决是不应该存在事实不清、证据不足的问题的。因为民事诉讼案件事实认定的根据，是相对于案件庭审辩论终结卷内业已具有的特定证据来说的，是建立在案件业已具有的证据基础之上的。在这里，民事诉讼与刑事诉讼是有所不同的。刑事诉讼是在已控罪名的情况下，由侦查人员、检察人员乃至审判人员依照法定程序，去收集能够证明涉嫌罪名得以成立的有效证据。但由于客观上存在的对案件证据收集的情况和程度的不同，在诸如罪与非罪等问题上就会产生和形成原判决事实不清或者证据不足的情形。 民事诉讼如果说"原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足"，那只能是由于原审在对案件证据的分析运用或对案件事实的概括归纳，抑或在书面语言的文字表述上存在问题造成的，而它的纠正不以收集新的证据为条件。 民事判决无论是确认案件某一事实或否认案件某一事实，这都是由案件业已具有的证据及其有效性决定的；无论是认定案件某一事实，还是否认案件某一事实，这都是对案件事实的认定。如果说判决认定的案件事实存在证据不足的情形，这就说明在案件事实的认定上扩大了案件的法律事实，从而表现为证据不足的现象。这是由法官的主观因素造成的，不存在案件证据待查待取的客观因素。所
二审民事案件改判标准规定的调研调查报告
二审民事案件改判标准的调研报告 作者：广东省高级人民法院民一庭调研组 一、我省二审民事案件改判和发回重审情况的分析 （一）从年度数据的纵向对比来看，我省二审民事案件的改判率和发回重审率均呈递减趋势。2000年全省二审民事案件改判率为27.34%（7423件），到2007年降低为19.68%（9706件），年均递减率为0.96%。2000年全省二审民事案件发回重审率为4.55%（1229件），到2007年降低为1.92%（947件），年均递减率为0.33%。 图一：2000年至2007年全省二审民事案件改判率的变化 图二：2000年至2007年全省二审民事案件发回重审率的变化
（二）与全国同期数据横向比较，我省二审民事案件的改判率高于全国平均水平，二审民事案件的发回重审率低于全国平均水平，但二审民事案件的改判发回率与全国平均水平相当。从2000年至2007年，与全国法院平均水平相比，我省二审民事案件的改判率高出近五至六个百分点，二审民事案件的发回重审率低近五至六个百分点。 图三：全省和全国二审民事案件改判率对比 图四：全省和全国二审民事案件发回重审率对比 （三）与经济发展水平类似省份的同期数据比较，我省二审民事案件的改判率和发回重审率明显偏高。司法统计数据显示，与我省经济发展水平类似的江苏、浙江、北京、上海等地相比，近年来二审民事案件的改判发回率均未超过15%，远低于我省20%至30%的改判发回率，如上海法院的二审改判发回率在2004年为6.7％，2005年为6.8％，2006年月为7.3％。
（四）与各中院数据比较，省法院二审民事案件的改判率和发回重审率明显高于各地中院。2004年至2007年，省法院民一庭共审结二审案件1543件,改判率和发回重审率分别为34.15%、12.90%。2005年至2007年，珠海中院民一庭共审结二审案件3314件，改判率和发回重审率分别为29.84%、1.18%。2005年至2007年，东莞中院民一庭共审结二审案件9146件，改判率和发回重审率分别为22.79%、0.79%。深圳中院民一庭2007年共审结二审案件3518件，改判率和发回重审率分别为26.35%、3.07%。 （五）从改判发回的理由及比例来看,二审民事案件改判发回的主要原因集中于事实认定和证据采信方面。根据我省各中级法院的统计分析，二审改判和发回重审的主要理由是事实不清,证据不足;二审过程中出现新证据;遗漏诉讼当事人;适用法律不当;违反法定程序等，其中大部分涉及事实认定和证据采信问题（见图五、图六）。 图五：2007年珠海中院民一庭改判理由及所占比例 图六：2007年珠海中院民一庭发回重审理由及所占比例
我国刑事诉讼发回重审制度的思考
对刑事诉讼发回重审制度的思考 福建融成律师事务所林祥锋律师 本人亲历王某故意伤害案诉讼过程，引发了本人对我国刑事诉讼发回重审制度的思考。 王某故意伤害一案已历经五次上、下级法院的审理，被告被羁押时间长达887 天，已接近一审判决的刑期。具体案件审理过程如下：一审法院于2006 年12 月8 日作出刑事判决，被告人不服，提出上诉，二审法院于2007 年1 月31 日作出刑事裁定，认为原判认定上诉人犯故意伤害罪的事实不清、证据不足，裁定撤销原判，发回重审。一审法院对原认定的事实和证据没有进行任何变化，也没有增加任何证据情况下，于.2007 年10 月9 日作出与第一次判决近似相同第二次判决。被告人仍不服，提出上诉，二审法院于2007 年12 月28 日作出第二次刑事裁定，认为原判决事实不清、证据不足，裁定撤销原判，发回重审。一审法院在没有对前两次判决认定的事实和证据进行任何改动，也没有增加任何证据的情况下，于2008 年3 月13 日作出与前两次判决相同内容的第三次判决，被告人又提出第三次上诉，正在等待二审法院裁决。发回重审导致诉讼进入不断循环的怪圈，不仅严重浪费有限司法资源，也给被告人带来灾难性后果，这让我们不得不重新审视我国刑事诉讼发回重审制度。 所谓的发回重审制度，根据刑事诉讼法第一百八十九条第（三）项的规定，是指第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案
件，经过审理后，认为原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。加上我国刑事诉讼法对发回重审次数没有作出规定，导致发回重审存在很大弊端。 1、发回重审制度影响了二审程序纠错功能的发挥 当事人不服第一审人民法院的判决、裁定，有权向上一级人民法院提出上诉，要求上一级人民法院依法审判，目的就是通过上级人民法院的审判，发现并纠正下级人民法院的错误判决或者裁定。这既是保障当事人的合法权益的要求，也是设计二审程序的重要目的。但是发回重审制度却严重阻却了二审纠错功能的发挥，二审法院应当依法改判的，有的地方为了照顾下级法院的“情面”，不依法改判，而是将案件发回原审法院。下级法院要纠正自身的错误，在很多情况下，由于受到各种因素的影响，如为了维护本院的声誉，或者为了避免有关人员受到错案责任追究，或者受到当地有关部门的影响，往往不愿意或者不能够纠正本院作出的错误裁判，从而损害当事人依法享有的上诉权利。因此，依附于二审程序而存在的当事人权利救济机制因为发回重审而不能发挥其应有的作用。 2、发回重审制度与我国刑事诉讼法确立的疑罪从无原则存在严重冲突
新刑事诉讼法学习
修改后《刑事诉讼法》学习 刑诉法素有“小宪法”之称，也被称为宪法是适用法，它跟每位公民的人身自由、人身权利、民主权利和财产权利息息相关，是与公民宪法基本权利关系最密切的一部法律。“保障人权”被写入刑诉法，“惩罚犯罪与保障人权并重”成为此次大修的精神主旨。 这次“意义重大”的修法，经历的时间是漫长的。从2003年被纳入第十届全国人民代表大会的立法规划以来，刑诉法的第二次修改经历了整整10年。这是一次颇具代表性的“开门立法”的实践。立法部门不下十次召开研讨会，广泛征求学者、律师、实务部门(法院、检察院、公安机关)的意见，并最终采纳了一部分意见。修正案本身111条，最后条文由225条增加到290条，实际上还有压缩。我们在条文上控制了一下，增加了一些款，修改的幅度比较大，不仅是数量上的，还有内涵。 一、关于第二条的修改 “这一条衔接的是《联合国公民权利和政治权利国际公约》第十四条第三项，不得强迫任何人做不利于自己的供述，或证明自己有罪。 本次刑诉法修改一个最突出的亮点，就是将“尊重和保障人权”写进刑事诉讼法总则，其实，第一稿、第二稿都没有写进去。并在多项具体规定和制度完善中加以贯彻和体现。①在完善证据制度中，明确不得强迫任何人证实自己有罪，确立非法证据排除制度;②在完善强制措施制度中，完善了逮捕条件和人民检察院审查批准逮捕的程序，强调检察机关在批准逮捕后对羁押必要性的审
查，严格限制采取强制措施后不通知家属的例外规定;③在完善辩护制度中，明确犯罪嫌疑人在侦查阶段可以委托辩护人，完善辩护律师会见和阅卷的程序，扩大法律援助的适用范围;④在完善侦查程序中，完善了讯问犯罪嫌疑人、被告人的规定，强化对侦查活动的监督;⑤在完善审判程序中，明确第二审应当开庭审理的案件范围，完善上诉不加刑原则，规范发回重审制度;⑥在完善执行程序中，增加社区矫正的规定;⑦在增设的特别程序中，设置未成年人附条件不起诉和犯罪记录封存制度，等等。 二、关于辩护制度的修改。（完善辩护制度，扩大法律援助） 辩护制度是刑事诉讼中的一项重要制度。为保障律师执业权利，强化法律援助，切实解决司法实践中律师辩护长期存在的“会见难、阅卷难、取证难”等老大难问题，本次刑诉法修改在完善辩护制度方面具有很多亮点，取得长足进步。 首先，明确律师在侦查阶段介入诉讼的辩护人身份，将现行立法关于犯罪嫌疑人在侦查阶段只能聘请律师提供法律帮助的规定修改为“犯罪嫌疑人在侦查期间可以委托律师作为辩护人”。 其次，保障了律师会见在押犯罪嫌疑人的权利。本次刑诉法修改规定，除危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件外，在侦查期间律师会见在押的犯罪嫌疑人不需经侦查机关批准。辩护律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所应当及时安排会见。辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听。 再次，保障了律师阅卷的权利。本次刑诉法修改规定，在审
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发回重审制度需要重新审视- 发回重审是人民法院在二审程序中撤销原判决，将案件发回原审人民法院重新审理的制度。按照刑事诉讼法第一百八十九条和第一百九十一条的规定，发回重审的案件包括两类，一是原判决事实不清或者证据不足的，可以撤销原判，发回重审；二是一审人民法院的审理违反法定诉讼程序的，应当撤销原判，发回重审。 从理论与司法实践来看，发回重审制度存在着诸多弊端，需要重新审视。 ?一?发回重审制度违背了刑事诉讼法规定的两审终审制度 刑事诉讼法第十条规定：“人民法院审判案件，实行两审终审制。”但是，刑事诉讼法第一百九十二条规定：“原审人民法院对于发回重新审判的案件应当另行组成合议庭，按照第一审程序进行审判。对于重新审判后的判决，依照本法第一百八十条、第一百八十一条、第一百八十二条的规定可以上诉、抗诉。”根据该条规定，二审法院将案件发回重审，原审人民法院重新审判后的判决仍然属于一审判决，被告人仍然可以上诉，人民检察院仍然可以抗诉，这样使得案件的第二次审判不属于二审，原审法院的重新审理也不是二审，两审终审的制度也就难以得到贯彻落
实。 ?二?发回重审制度给上诉不加刑原则在实践中的适用造成混乱 刑事诉讼法第一百九十条第一款规定：“第二审人民法院审判被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。”但是，由于对于发回重审的案件是否适用上诉不加刑原则没有明确，在实践中也就存在相反的两种观点，使得上诉不加刑原则的适用十分混乱。有的认为发回重审案件可以加刑，上诉不加刑原则是指对第二审人民法院直接改判的案件不得加重原判刑罚，而不适用于发回重审的案件。另一种观点认为，发回重审的案件不可以加刑，否则是以变相加刑的方式否定了上诉不加刑原则，因为此时的一审重新审判是二审派生而来，若重新审判不能发现新的证据或者事实，就不能加重原判刑罚。两种理论导致了实践中两种不同的做法，使得一个案件可能形成不同的处理结果，不利于法律的统一实施，也不利于保护被告人的合法权益。 ?三?发回重审制度容易导致审判的无限循环，使案件久拖不决，极易造成严重超期羁押
新《刑事诉讼法》主要修改内容全面分析
新《刑事诉讼法》主要修改内容解读 2012年3月14日，《刑事诉讼法修正案》获得人大通过。这部施行了16年的刑诉法，完成了第二次“大修”，于2013年1月1日起施行。 此次刑事诉讼法修改，在指导思想方面把握了以下几点:一是坚持从我国基本国情出发，循序渐进地推进我国刑事诉讼制度的完善。二是坚持统筹处理好惩罚犯罪与保障人权的关系。三是坚持着力解决在惩治犯罪与维护司法公正方面存在的突出问题。本次刑诉法修改坚持社会主义法治理念，贯彻宽严相济刑事政策，落实中央深化司法体制和工作机制改革的要求，适应新形势下惩罚犯罪与保护人民的需要，着力解决当前司法实践中迫切需要解决的问题，符合我国国情和司法实际，有很多亮点和创新之处，是一次中国特色社会主义刑事司法制度的重大发展和健全完善。 这次修改内容很多,主要有以下几个方面： 一、贯彻“尊重和保障人权”宪法原则 本次刑诉法修改一个最突出的亮点，就是将“尊重和保障人权”写进刑事诉讼法总则，并在多项具体规定和制度完善中加以贯彻和体现。这是宪法有规定以来，我国部门法第一次有了人权规定。 尊重和保障人权是我国宪法确立的一项重要原则，体现了社会主义制度的本质要求。刑事诉讼法是规范刑事诉讼活动的基本法律。刑事诉讼活动是国家追究犯罪、惩罚犯罪的活动，其诉讼过程与诉讼结果均与公民的人身自由、财产权利等基本权利息息相关。此次修改刑事诉讼法，坚持统筹处理好惩罚犯罪与保障人权的关系，既要有利于保证准确及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子，又要保障无罪的人不受刑事追究，尊重和保障人权，保证公民的诉讼权利和其他合法权利。为此，本次刑诉法修改将“尊重和保障人权”写入刑事诉讼法总则第2条，既有利于彰显我国司法制度的社会主义性质，也有利于公安司法机关在刑事诉讼程序中更好地遵循和贯彻这一宪法原则。 本次刑诉法修改在很多具体诉讼制度和程序规定中都注意体现尊重和保障人权的原则。例如，在完善证据制度中，明确不得强迫任何人证实自己有罪，确立非法证据排除制度;在完善强制措施制度中，完善了逮捕条件和人民检察院审查批准逮捕的程序，强调检察机关在批准逮捕后对羁押必要性的审查，严格限制采取强制措施后不通知家属的例外规定;在完善辩护制度中，明确犯罪嫌疑人在侦查阶段可以委托辩护人，完善辩护律师会见和阅卷的程序，扩大法律援助的适用范围;在完善侦查程序中，完善了讯问犯罪嫌疑人、被告人的规定，强化对侦查活动的监督;在完善审判程序中，明确第二审应当开庭审理的案件范围，完善上诉不加刑原则，规范发回重审制度;在完善执行程序中，增加社区矫正的规定;在增设的特别程序中，设置未成年人附条件不起诉和犯罪记录封存制度，等等。
重审后又上诉原二审合议庭人员回避问题研究—对民诉解释中关于重审后又上诉原合议庭人员不必回避的质疑
Open Journal of Legal Science 法学, 2017, 5(1), 1-7 Published Online January 2017 in Hans. https://www.360docs.net/doc/1813741353.html,/journal/ojls https://www.360docs.net/doc/1813741353.html,/10.12677/ojls.2017.51001 文章引用: 陈柳冰. 重审后又上诉原二审合议庭人员回避问题研究[J]. 法学, 2017, 5(1): 1-7. Avoidance Study of the Original Second Trial Panel —Doubts about the Judicial Interpretation Provision That the Original Second Trial Panel Shall Not Avoid Liubing Chen Civil Law and Business Law School, China University of Political Science and Law, Beijing Received: Dec. 24th , 2016; accepted: Jan. 3rd , 2017; published: Jan. 10th , 2017 Copyright ? 2017 by author and Hans Publishers Inc. This work is licensed under the Creative Commons Attribution International License (CC BY). https://www.360docs.net/doc/1813741353.html,/licenses/by/4.0/ Abstract In the Judicial Interpretation of the Civil Procedure Law of the Supreme People’s Court, article 45 (2) stipulates that the members of the original second trial collegial panel shall not be restricted from the avoidance when they return to retrial and then once again enter a second trial. Such sti-pulation lacks grounds in legality and also rationality. In reality, legitimate rights and interests of a party could suffer damage, also it is uncovered that dependence of retrial panel may be affected and the other party could exploit this system leak. By trying to explore the legislative background of this provision, it can be found that this is closely related to the understanding of effect to the neutrality of the panel of second trial and is also closely related to our trial organization. At present, the legal provisions should be improved through appropriate forms, the avoidance sys-tem should be properly implemented, and the reform and prevention of the related supporting systems of the second instance should be noted. Keywords Avoidance, Appeal after Retrial, The Original Panel of Second Instance, Trial Reform 重审后又上诉原二审合议庭人员回避问题研究 —对民诉解释中关于重审后又上诉原合议庭人员不必回避的质疑 陈柳冰 Open Access
重新审视发回重审制度(1)
重新审视发回重审制度(1) 在我国现行的三大诉讼法中关于二审的裁判方式上均设置了发回原审人民法院重新审判制度，作为本着“有错必纠”原则、加强上级法院对下级法院审判监督的一项重要程序保障，不容否认发回重审制度在诉讼程序中发挥了一定的积极作用，但由于这一制度理论上的先天不足以及实践当中理解操作不和谐，使得司法实践为此付出了较大的代价，因此有必要对发回重审制度进行一番重新审视。 一、现行发回重审制度的弊端 1、发回重审的标准不明确，范围不确定。对二审发回重审的理由和标准，《刑事诉讼法》规定为“原判决事实不清楚或者证据不足的”和“第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有违反法律规定的诉讼程序的”；《民事诉讼法》规定为“原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足”和“原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的”；《行政诉讼法》规定为“原判决认定事实不清，证据不足，或者由于违反法定程序可能影响案件正确判决的” 从这些言语的表述来看，内容空洞，语义含混，线条粗犷，不符合法律条文应当明确、缜密的要求，给实践操作带来了不小的难度。对上述法律条文加以分析，可以看出我国诉讼法对发回重审的标准规定不外乎两个方面，即事实证据上的理由和程序上的理由。事实证据上的理由基本可称为“事实不清、证据不足”，其它再也找不出什么根据，由于实践当中案件千差足”
万别，即使是同类型的案件，个案事实也不尽一致，而且法官的思维方式、认证能力又因人而异，那么案件事实查到什么地步就算“清”，证据举到什么程度就算现行的诉讼法无法回答这个标准问题。程序上的理由，除了《刑事诉讼法》对违反法定诉讼程序的情形作了较为具体的规定外，《民事诉讼法》和《行政诉讼法》不但没有作具体规定，而且还赘了一个似是而非的模糊条件“可能影响案件正确判决的”。既然是“可能”，那就是凭法官的猜测和理解，一个违反法定程序的行为是否“可能影响案件正确判决”，不同的法官肯定会有不同的判断结论。正是由于对发回重审的标准和理由规定不明确，赋予了法官较大的自由裁量权，甚至有的法官借“自由裁量”之机而滥用程序权力，导致发回重审程序的不确定性和随意性，对同类型的案件作出不同的处置，不仅使下级法院无所适从，而且让当事人也莫名其妙，有损于诉讼程序的严肃性。 2、发回重审程序缺乏稳定性。当出现发回重审事实证据上的理由“事实不清、证据不足”时，三大诉讼法均规定二审法院既可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重审，也可以在查清事实后改判；当出现发回重审程序上的理由时，刑事诉讼和民事诉讼则一律进入发回重审程序，而行政诉讼则同样出现了可以发回重审，也可以改判的情形。这种“或发回重审或改判”的选择性程序规定，使诉讼程序缺乏统一性和稳定性，即在司法实践中当出现了发回重审的情由时，并不必然启动发回重审程序。这样在理论上既可能出现发回重审过度澎涨的状况，因为二审法官可以尽可能地选择发回重审程序；也有可能
重新审视发回重审制度(一)
重新审视发回重审制度(一) 在我国现行的三大诉讼法中关于二审的裁判方式上均设置了发回原审人民法院重新审判制度，作为本着“有错必纠”原则、加强上级法院对下级法院审判监督的一项重要程序保障，不容否认发回重审制度在诉讼程序中发挥了一定的积极作用，但由于这一制度理论上的先天不足以及实践当中理解操作不和谐，使得司法实践为此付出了较大的代价，因此有必要对发回重审制度进行一番重新审视。 一、现行发回重审制度的弊端 1、发回重审的标准不明确，范围不确定。对二审发回重审的理由和标准，《刑事诉讼法》规定为“原判决事实不清楚或者证据不足的”和“第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有违反法律规定的诉讼程序的”；《民事诉讼法》规定为“原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足”和“原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的”；《行政诉讼法》规定为“原判决认定事实不清，证据不足，或者由于违反法定程序可能影响案件正确判决的”。从这些言语的表述来看，内容空洞，语义含混，线条粗犷，不符合法律条文应当明确、缜密的要求，给实践操作带来了不小的难度。对上述法律条文加以分析，可以看出我国诉讼法对发回重审的标准规定不外乎两个方面，即事实证据上的理由和程序上的理由。事实证据上的理由基本可称为“事实不清、证据不足”，其它再也找不出什么根据，由于实践当中案件千差万别，即使是同类型的案件，个案事实也不尽一致，而且法官的思维方式、认证能力又因人而异，那么案件事实查到什么地步就算“清”，证据举到什么程度就算“足”？现行的诉讼法无法回答这个标准问题。程序上的理由，除了《刑事诉讼法》对违反法定诉讼程序的情形作了较为具体的规定外，《民事诉讼法》和《行政诉讼法》不但没有作具体规定，而且还赘了一个似是而非的模糊条件“可能影响案件正确判决的”。既然是“可能”，那就是凭法官的猜测和理解，一个违反法定程序的行为是否“可能影响案件正确判决”，不同的法官肯定会有不同的判断结论。正是由于对发回重审的标准和理由规定不明确，赋予了法官较大的自由裁量权，甚至有的法官借“自由裁量”之机而滥用程序权力，导致发回重审程序的不确定性和随意性，对同类型的案件作出不同的处置，不仅使下级法院无所适从，而且让当事人也莫名其妙，有损于诉讼程序的严肃性。 2、发回重审程序缺乏稳定性。当出现发回重审事实证据上的理由“事实不清、证据不足”时，三大诉讼法均规定二审法院既可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重审，也可以在查清事实后改判；当出现发回重审程序上的理由时，刑事诉讼和民事诉讼则一律进入发回重审程序，而行政诉讼则同样出现了可以发回重审，也可以改判的情形。这种“或发回重审或改判”的选择性程序规定，使诉讼程序缺乏统一性和稳定性，即在司法实践中当出现了发回重审的情由时，并不必然启动发回重审程序。这样在理论上既可能出现发回重审过度澎涨的状况，因为二审法官可以尽可能地选择发回重审程序；也有可能出现发回重审过度萎缩的状况，因为二审法官可以尽可能地不选择发回重审程序。无论出现哪种状况，发回重审程序的价值都难以得到真正实现。这种选择性程序的规定，在实践中同样会出现上述的法官享有较大自由裁量权甚至滥用权力的情形而产生不良的后果。 3、由发回重审而导致循环审判。根据现行诉讼法的规定，二审法院认为一审判决“事实不清、证据不足”或违反法定程序，则有权撤销原判，发回原审人民法院重新审判，原审法院重新作出的判决仍然是一审判决，当事人仍然可以上诉，这时二审法院如何裁判，法律没有特别的规定，那么二审法院仍然有权以“事实不清、证据不足”、违反程序法这一非确定性标准而选择发回重审程序，案件又转入一审程序，再上诉，再发回重审……。由于发回重审的次数未受到限制，在理论上就明显形成了“一审→上诉→二审→发回重审→一审→……”这样一个无限循环、永无止境的诉讼怪圈，案件永远在一审与二审程序之间反复运作，案件永远无法结束，诉讼争议永远得不到解决。而且由于认定标准理解不一，这种诉讼怪圈可以套用到每个
从程序正义的角度看刑事诉讼法修改
描述：[摘要]程序正义是看得见的正义，它要求与案件结果有利害关系的人在诉讼过程中被公平正义地对待。刑事诉讼法惩罚犯罪保障人权的目的与程序正义的要求应当是不谋而合的。在刑诉法修改之前，我国程序正义缺失现状严峻... [摘要]程序正义是看得见的正义，它要求与案件结果有利害关系的人在诉讼过程中被公平正义地对待。刑事诉讼法惩罚犯罪保障人权的目的与程序正义的要求应当是不谋而合的。在刑诉法修改之前，我国程序正义缺失现状严峻，而本次刑诉法的修改与程序正义的理念相契合，通过对辩护制度、证据制度、审判制度等制度的修改，推动了程序正义的完善。 程序正义又叫做“看得见的正义”，可以理解为在刑事诉讼过程中，当事人(甚至全社会)可以看见法官是否严格按照程序行事，是否以中立的态度对待控辩双方的主张，裁判结果是否受外力干预等。同时，刑事诉讼法的运作过程也是一个有规则看得见的程序，它立案、侦查、起诉、审判一系列程序用法律的形式固定下来，并通过这个程序向当事人和社会宣誓正义。可以说，刑事诉讼法运行的过程就应该是彰显正义的过程，刑事诉讼法惩罚犯罪保障人权的目的与程序正义的要求应当是不谋而合的。然而近些年来，实践中由于程序不正义、不完善等原因导致司法腐败和冤家错案等问题层出不穷。2 0 1 2年新刑事诉讼法出台，不仅在第二条明确规定了“尊重和保障人权”，还在证据制度、强制措施、辩护制度等等各个方面进行了完善和修改。这些修改和完善，无不体现着程序正义的理念，比如说对辩护权的保障、对非法证据排除规则的完善等等，更好地保障了诉讼参与人的人身权利与诉讼权利。下面将从程序正义的角度对本次刑事诉讼法修改进行具体的阐述。 一、尊重和保障人权入法：程序正义的内在目的 程序正义强调最大限度地保障当事人的各项诉讼权利，绝不仅仅是增强程序形成正确结果的能力，更重要的目的和价值在于使与案件结果有利害关系的人对等的参与诉讼，保障其在诉讼中的人权。本次修改明确把“尊重和保障人权”入法，作为立法任务规定在刑诉法的第二条。可见国家对人权的重视进入了刑诉法的领域，整部刑诉法也都围绕着保障人权的精神对旧法的一些漠视人权的条款进行了全面的修改和调整，比如在证据制度上对证据的种类、证据的搜集、非法证据排除规则方面都有所修改，并且完善了证人出庭制度，在强制措施方面对监视居住、逮捕等措施细化规定，在辩护制度方面也大量吸收了律师法的相关规定。这些修改在保障当事人人权的同时，也使得诉讼程序更具公正性。特别是新刑诉法关于强制措施的修改，保障了公民不受任何非法逮捕和限制人身自由的权利，降低了一般公民无故卷入刑事诉讼的可能性，自由和安全是公民最重要、最基本的人权。主要包括：1．细化逮捕规定。新刑事诉讼法将“发生社会危险性，而有逮捕必要”的逮捕条件具体化。2．完善监
从佘祥林案议刑事诉讼应取消发回重审制度
本文仅结合佘祥林案的某些情况，从刑事诉讼的角度，对发回重审制度存在的问题，谈一谈笔者建议取消发回重审制度、对相关条文予以修改的肤浅认识，求教于大家。若能立论，当然希望及于行政诉讼、民事诉讼。 我国刑事诉讼法关于“发回重审”制度的规定有两条： 一是第一百八十九条 （三）款“原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判”；二是第一百九十一条规定了第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有违反法律规定的诉讼程序的“五种情形”之一的，“应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判”。笔者认为，该制度存在六个方面的问题： 问题之一： “发回重审”是不是实质上的审而不判？我们知道，刑事被告人上诉的目的，是要通过二审程序来确认其有罪或无罪、罪轻或罪重，矛头指向是一审法院的裁判结果。就佘祥林而言，原一审法院判决其犯故意杀人罪，他上诉了！虽然文章中没有报道他上诉的理由，但我们可以推定他是以自己没有杀人，不构成犯罪为由，要求二审法院改判其无罪的。这就构成了一对矛盾，即： 一审的有罪判决和被告人的无罪上诉。二审法院只能在这两种结果之间选择一种结果！判决不是“有罪”，就是“无罪”。如果结论是“或者有罪．．．或者无罪．．．”、“不能说有罪．．．也不能说无罪．．．”，都是违反矛盾律的。二审法院“撤销原判，发回重审”的裁定，将一审法院有罪判决撤销了（或者有罪、但不能说有罪），又不对上诉人的上诉理由作出正面回答（或者无罪、也不能说无罪），从中看不出二审法院对案件的认识、判断和处理，这种模棱两可、含糊其辞的态度，显然违反了矛盾律，是实质上的审而不判。 问题之二： “发回重审”是否是导致二审法院怠于行使调查取证权，不利于查清案件事实的重要原因？答案是肯定的。刑事诉讼法第四十五条“人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据．．．”和第一百八十九条
我国民事上诉守则中亟待改革的几大问题.doc
我国民事上诉制度中亟待改革的几大问题 - 我国现行上诉程序是二审程序也是终审程序（两审终审制），由于在同一级上诉程序中难以兼顾立法者所预期的多重功能，因而在技术结构上面临着多方面困境和缺陷。在暂不变动审级制度的前提下，在现行二审程序改革以下几个方面的问题，可能缓解这些困境。 一、建立附带上诉制度 附带上诉制度是指未在上诉期限内提起上诉的一方当事人，因对方当事人的有效上诉而获得在期限外提起上诉申请的权利。这是一种既充分保障合理上诉者行使权利，又抑制不合理上诉和轻率上诉的一种制度。这一制度的建立，将解脱立法和实务中的两大困境： 第一个困境是，当事人之间的“囚徒困境”，即当事人对于是否上诉心存犹豫，提起上诉则把握不大，放弃上诉又担心对方上诉而自己错过上诉期限，于是为了保险起见，特别是在一些律师的策动下，当事人只好将一些可上诉可不上诉的胜诉把握不大的案件提交上诉，在二审探听虚实之后再撤诉或接受调解。这一
方面增加了上诉案件的压力，另一方面也不利于案件的快速执行，还有可能因为纠纷解决的成本增加而加剧双方当事人的对抗情绪，或增加对司法结果的期待而因此产生对司法结果的不满，大量翻烧饼似的再审案件都产生于此。建立附带上诉制度，可以使那些犹豫者由于有了安全感而放弃率先上诉，最终双方都可能自愿放弃上诉。 第二个困境是，二审程序的纠错功能与处分权主义对审查范围的限制之间的冲突。现行法规定，二审审查以当事人请求的范围为限。这一规定虽然体现了处分权主义的现代诉讼理念，但实践中面临大量超出上诉人请求范围之外的一审判决错误，无法坐视不问，于是最高法院在适用民事诉讼法司法解释中进行了变通性规定，即二审程序如果发现一审判决违反法律，则可超越上诉人的请求范围予以纠正。这一司法解释实际上使法典对于二审范围的限制基本失效，因为“一审判决违反法律”在法官那里可以作十分宽泛的解释。随着司法改革对处分权主义的强调，最高法院在1999年的司法解释中对一审判决违反法律的含义进行了限定，仅仅对于那些损害国家、社会利益和第三人合法权益的一审判决错误，二审才能超越上诉人的请求范围给予纠正。这一规定虽然合理，但对于一些双方当事人都不满意的一审判决，虽然没有损害国家、社会利益和第三人合法权益，但可能在不同方面对双方当事人的合法利益都造成了不同损害，在我国实践中普遍存在的调解型判决思路的影响下，一审判决往往倾向于对双方利益进行平衡，在一个问题上侧重于一方当事人的利益，在另一问题上补偿另一方当事人。一方当事人本来由于另一方当事人在其他
重新审视“事实不清”
案件事实是否清楚，既涉及到案件的实体处理，又涉及诉讼程序的适用问题。案件事实是否清楚，对实体处理的影响不言自明。案件事实是否清楚对诉讼程序的影响，主要表现在：1、法官是否需要依职权重新调查；2、案件是否应当发回重审。一审案件只涉及是否职权调查，二审案件既涉及职权调查，又涉及发回重审。因为我国民事诉讼法第一百五十三条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，对于“原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决”；“原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判”。可见，能否正确判断和处理事实不清，是一个事关实体处理和程序适用的重大问题。然而，在理论上，对什么是事实不清或什么是事实清楚，迄今尚未进行专门研究。随着民事审判方式改革的深入，特别是最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（下简称《证据规定》）的颁布，人民法院认定案件事实，已由追求客观真实向追求法律真实转变，而且对事实的证明责任也作了明确分工，即在一般情况下，当事人对其主张的事实，负有举证责任。人民法院依职权调查取证的范围被限制和弱化。这些制度性变化，对传统“事实不清”的理念，产生了直接冲击。对事实是否清楚的判断标准，以及事实不清的法律后果，都将发生重大影响。但由于理论研究不够，以致在司法实践中，对于什么是事实不清，什么是事实清楚，以及对于事实不清应如何处理，仍然沿袭传统习惯，从而造成定案和适用程序的错误，如有的对不应发回重审的案件而发回重审，不应依职权调查取证的案件而依职权调查取证。为此，笔者不揣冒昧，特根据新的规定和新的诉讼理念，就如何判断事实不清楚，以及事实不清的法律后果，提出自己的看法。一、“事实不清”的判断标准。证据是否穷尽，是判断事实是否清楚的标准。根据目前理论上的通论，断案的事实是否清楚，是指法律事实是否清楚，而不是客观事实是否清楚。“客观真实”是“法律真实”这一司法证明活动所追求的终极目标。那么，判断事实是否清楚，就应看证明案件事实的证据是否充分，即必要证据是否穷尽。必要证据已经穷尽，案件事实即已清楚。事实不清，实际上就是证据没有穷尽，即存在证据漏洞。根据民事诉讼法和证据规定中“谁主张谁举证”的有关规定，举证责任主要在当事人。法官调查取证的范围，只有两个方面：一是法律规定法官应当依职权调查的证据，即《证据规定》15条所规定的下列证据：“（一）涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；（二）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。”二是依 “（一）当事人申请，应当由法官依职权调查的证据。即《证据规定》第17条所规定的下列证据： 申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；（二）涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；（三）当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。”由此可见，从证明事实的责任主体来看，事实不清，也可能来自两个方面的原因：一是应当由当事人举证证明的事实，由于其主客观原因，没有提供充分证据，造成事实不清的；二是应当由法官依职权或依申请调查取证，由于其主客观原因，没有调查清楚的。根据《证据规定》，应当由当事人举证或者当事人申请法官调查的证据，当事人没有举证或者没有申请法院调查，由此所造成的证据漏洞，法官不承担事实不清的责任，即不应当依职权调查，应当根据已有证据对事实进行判断，由负有举证义务方承担举证不能的不利后果。对于应由法官依职权或依申请调查的证据，法官进行了必要调查，仍无法查清的事实，不属于事实不清，应当根据现有证据作出判决。作为现代司法理念上的事实不清，应当是指由于法官的主观原因，对于应当依职权或申请调查的证据，没有进行必要的调查，造成证据漏洞所出现的事实不清。因而，事实不清，主要是指下列事实不清：1、当事人申请人民法院调查，人民法院应当依职权调查而没有调查或者没有进行必要的调查，即证据没有穷尽，致使真伪难以判断，需要补充调查证据的，属于事实不清。已经进行了必要的调查，即必要证据已经穷尽，其事实真伪仍然难以判断的，则不属于事实不清。2、法官应当依职权调查和考虑的事实，而没有依职权调查和考虑，致使该事实存在证据漏洞。这主要是指《证据若