新刑诉背景下二审“发回重审”的反思与重构
对刑事二审发回重审制度的反思
对刑事二审发回重审制度的反思上诉制度在各国均普遍设立,我国新旧刑事诉讼法都在二审程序中规定了发回重审制度。
该制度有一系列的价值,然而由于制度本身存在的缺陷,以及我国现行司法体制的一些因素,在实践中二审发回重审制度存在着一些不足,并未完全达到立法宗旨。
标签：刑事诉讼;上诉;发回重审我国1979年刑事诉讼法和现行刑事诉讼法均在二审程序中规定了发回重审制度。
根据我国刑事诉讼法的规定发回重审有三种情况:1、原判决事实不清楚2、证据不足3、违反刑事诉讼法有关公开审判的规定;违反回避制度的;剥夺或限制当事人的诉讼权利,可能影响公正判决的;审判组织的组成不合法;其他违反法定程序,可能会影响公正判决的。
设置发回重审制度的目的在于强化一审法院的审判职能,加强二审法院对一审法院的监督,从而更好的惩罚犯罪,保护当事人的合法权益。
因此,刑事二审发回重审制度有一系列的价值,然而由于制度本身的缺陷和制度外的一些因素,发回重审在实践中存在着一些问题。
本文从该制度的价值、缺陷分析出发,探讨对发回重审制度的完善,使之更好的为维护当事人的权利、维护司法正义服务。
1 刑事二审发回重审制度的价值1.1 对漏罪、漏犯发回重审体现了两审终审制的内在精神在一审审判时,常常会出现因案件事实认识不清而导致的遗漏犯罪事实、遗漏应当追究罪责的犯罪嫌疑人的案件。
若在二审中直接追究其责任,则剥夺了当事人的上诉权利,这使得当事人的权利得不到救济。
将此类案件发回重审,给予当事人特别是被告上诉的机会,使之具有获得救济的途径。
若当事人不服从判决,可以向法院提出上诉,这也是两审终审制的精神所在。
1.2 有利于提高司法效率,节约司法成本根据我国刑事诉讼法的规定,刑事案件的审判以犯罪地为主、以犯罪嫌疑人居住地为辅。
因此,一审审判大多在犯罪地进行,将合乎规格的案件发回重审,以较短的时间、较少的经费调查取证,查明事实,从而以较小的投入获得大量合乎规格的案件的处理,提高司法效率。
对刑事诉讼二审“事实不清、证据不足”发回重审制度之探讨
胁。 。 下几 点 ： 首先 ， 现行 刑事 二审 的模 式使 得法 院对于 “ 事 实不清 、 证 据不 （ 二） 以“ 事实不清、 证据不足” 为由将案件发回重审变相地违
足” 的案 件只 能发 回重 审 。
反 了无 罪推定 的原 则
同样 是对 “ 事实 不清 、 证 据不 足” 的案 件 ， 为 什么 一 审法 院可 而 二审 法 院却要 查清 事实 后 改判 或撤 销原 判 、 可 以采 用两 种不 同 的方法 ， 即可 以选 择改 判或 发 回重审 ， 当然 选 以作 出无罪 判决 ， 择 的方 法 不 同， 最 终 的处理 结果 也不 同 。至于 作 出何种 选择 ， 不 发 回重 审呢 ？ 也就 是说 ， 在“ 事 实不 清 、 证据 不足 ” 的情 况下 ， 二审 仅 受案 件 本身 具体情 况 的？ 影 响， 而且 与刑 事上 诉 审的程 序模 式 法 院只 能 自由裁量 决定是 自己查 清事 实直接 改判 ， 还 是通过 发 回 重 审 让一 审法 院去 查清 事 实予 以改 判 。而 不管 二 审法 院作 出何 也有着 密 切 的关系 。０ 综 合分 析我 国的刑事 二 审程序 ，总体 上属
事二 审的 功能 、 违反 无 罪推定 原 则、 规避“ 上诉 不加刑” 原 则、 引发 检察 机 关对被 告人 的行 为进 行反 复 追诉 、 导致 法 院 内部 的
矛盾冲突等弊端， 提 出了强化二审功能、 一审法院应严格把关， 将“ 事实不清、 证据不足 ’ 的案件解决在立案前和判决前、 公 安、 检察机关和法院都应当切 实贯彻和落实对嫌疑人 、 被告人人身权利和诉讼权利的保障等进一步完善建议。
关键 词 发 回重 审 司法 功能 二 审
作者简介： 李勤、 吴爱智， 宁波市江东区人 民法院。 中图分 类号 ： Ｄ ９ ２ ５ 文献 标 识码 ： Ａ
发回重审制度需要重新审视.doc
发回重审制度需要重新审视-发回重审是人民法院在二审程序中撤销原判决，将案件发回原审人民法院重新审理的制度。
按照刑事诉讼法第一百八十九条和第一百九十一条的规定，发回重审的案件包括两类，一是原判决事实不清或者证据不足的，可以撤销原判，发回重审；二是一审人民法院的审理违反法定诉讼程序的，应当撤销原判，发回重审。
从理论与司法实践来看，发回重审制度存在着诸多弊端，需要重新审视。
?一?发回重审制度违背了刑事诉讼法规定的两审终审制度刑事诉讼法第十条规定：“人民法院审判案件，实行两审终审制。
”但是，刑事诉讼法第一百九十二条规定：“原审人民法院对于发回重新审判的案件应当另行组成合议庭，按照第一审程序进行审判。
对于重新审判后的判决，依照本法第一百八十条、第一百八十一条、第一百八十二条的规定可以上诉、抗诉。
”根据该条规定，二审法院将案件发回重审，原审人民法院重新审判后的判决仍然属于一审判决，被告人仍然可以上诉，人民检察院仍然可以抗诉，这样使得案件的第二次审判不属于二审，原审法院的重新审理也不是二审，两审终审的制度也就难以得到贯彻落实。
?二?发回重审制度给上诉不加刑原则在实践中的适用造成混乱刑事诉讼法第一百九十条第一款规定：“第二审人民法院审判被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。
”但是，由于对于发回重审的案件是否适用上诉不加刑原则没有明确，在实践中也就存在相反的两种观点，使得上诉不加刑原则的适用十分混乱。
有的认为发回重审案件可以加刑，上诉不加刑原则是指对第二审人民法院直接改判的案件不得加重原判刑罚，而不适用于发回重审的案件。
另一种观点认为，发回重审的案件不可以加刑，否则是以变相加刑的方式否定了上诉不加刑原则，因为此时的一审重新审判是二审派生而来，若重新审判不能发现新的证据或者事实，就不能加重原判刑罚。
两种理论导致了实践中两种不同的做法，使得一个案件可能形成不同的处理结果，不利于法律的统一实施，也不利于保护被告人的合法权益。
发回重审制度思考
对现行民事二审发回重审制度的思考姜梅发布时间：2005-11-21 09:32:24发回重审是人民法院在二审程序中撤销原判决，将案件发回原审人民法院重新审理的制度。
发回重审制度是加强上级法院对下级法院审判监督的一项重要程序保障，它贯彻了我国司法实践中的〃有错必纠〃的原则，因而它的价值追求在于绝对的实体公正。
但是随着司法改革的深入，民事审判已由职权主义转向当事人主义，它在理论上和实践中带来的问题也不容忽视。
二审发回重审在理论上引起的循环审判，在实践中的弊端也引起了社会各界的重视。
因此，有必要重新审视发回重审制度。
一、现行民事二审发回重审制度存在的问题（一）民事诉讼二审程序中的发回重审规定。
我国《民事诉讼法》第15 3条第1款第3项规定：原判决认定事实错误或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。
第4项规定：原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第18 1条的规定，原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的情形主要有以下几种：1、审理本案的审判人员、书记员应当回避未回避的；2、未经开庭审理而作出判决的；3、适用普通程序审理的案件当事人未经传票传唤而缺席判决的；4、其他严重违反法定程序的。
另外最高法院的司法解释还就以下事项作了发回重审的规定：1、对当事人在一审中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决的；2、必须参加诉讼的当事人在一审中未参加诉讼的；3、一审判决不准离婚的案件，上诉后，第二审人民法院认为应当判决离婚，并根据当事人自愿原则与子女抚养、财产分割问题一并调解，但调解不成的。
上述三种情况亦可以裁定发回重审。
从上述规定中，可以看出：发回重审的标准一是事实证据上的理由，一是程序上的理由。
（二）发回重审制度存在的问题。
立法者通过在二审程序中设置发回重审制度的初衷，是为了使当事人能够在穷尽司法审判程序救济之前，合法权益得到充分保护，并达到维护程序公正的目的。
刑事二审开庭制度理解适用的检视与思考
刑事二审开庭制度理解适用的检视与思考刑事二审开庭制度是指在一审法院作出判决之后，当事人不满意判决结果，依法向上一级法院提出上诉，经审查递交上诉状、书面证据和听证证据后再次审理本案的法律规定。
刑事二审开庭制度是我国刑事审判中的重要环节之一，对于保障当事人的合法权益，维护社会正义具有重要意义。
本文主要从刑事二审开庭制度的法理依据、适用主体、法定要件、程序要求等方面进行分析和思考，以期对相关诉讼制度有更深刻的理解和探讨。
一、刑事二审开庭制度的法理依据刑事二审开庭制度的法理依据主要包括《中华人民共和国刑事诉讼法》、最高人民法院司法解释、规范性文件、相关法律法规等。
其中，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零二条规定：“被判处死刑、无期徒刑、长期有期徒刑或者重大刑罚的，或者被判处限制人身自由的案件作出判决后，任何一方当事人不服的，可以在判决书送达之日起十日内上诉。
”这是刑事二审开庭制度的法定依据。
同时，法律又规定了关于二审程序、证据、审理、判决等方面的具体规定，为二审法院正确认识案件事实、适用法律、维护当事人合法权益提供了宝贵的法律依据和指引。
二、刑事二审开庭制度的适用主体刑事二审开庭制度的适用主体包括被告人、原审被害人、原审辩护人等诉讼当事人。
其中，被告人可以依照法律规定在判决书送达之日起十日内向上一级法院提出上诉，对原审裁判不满的商定，要求重新审理。
此外，原审辩护人也可以对一审判决结果不满意时，为被告人提出上诉要求。
原审被害人在辩护的过程中，可以通过授权及参与上诉程序对事实发生的真实情况、犯罪事实进行进一步说明，对诉讼结果具有一定的影响。
三、刑事二审开庭制度的法定要件刑事二审开庭制度的法定要件包括适格的上诉请求、上诉状、书面证据、听证证据等。
适格的上诉请求是指当事人对原审判决作出合法上诉的请求，上诉状是指立案上诉时应提供的法定文书，主要包括上诉状和书面证据等。
书面证据是诉讼当事人在举证过程中向上诉法院提交的书面材料，主要包括上诉状、法律文书、文书副本、书证、证人证言等证据材料。
浅议刑事诉讼中发回重审制度的弊端及完善
浅议刑事诉讼中发回重审制度的弊端及完善摘要：我国刑事诉讼二审中发回重审具有极大的不确定性，且有扩大化的趋势，在实践中不仅容易造成循环审判、诉讼效率的下降，也忽视了对有关当事人尤其是被告人的权利救济，更难以彻底实现刑事二审程序的目的。
本文从实践角度，对我国刑事诉讼法发回重审制度存在的弊端进行分析，并对该如何完善提出了构想。
关键词：发回重审无罪推定循环审判改革完善一、刑事诉讼中发回重审制度的基本内涵及法律依据（一）基本内涵发回重审制度是指上级人民法院认为下级人民法院的判决、裁定认定事实不清证据不足或违反法定程序时而裁定撤销原判，将案件发回原审人民法院重新审判，由原审法院另行组成合议庭按照第一审程序进行审理的一种制度。
该项制度在诉讼程序中有其特殊地位和重要意义，它有利于查清案件事实，方便当事人诉讼，维护诉讼主体的合法权益。
发回重审是上级法院纠正下级法院错误判决，对下级法院进行审判监督的一种手段，因此发回重审制度对于保证审判质量、维护司法公正有一定的积极意义。
就发回重审制度本身而言，它既非一种案件审理方式，也非一种审级制度，它只是上级法院处理案件的一种方式。
（二）法律依据我国刑事诉讼中发回重审制度的法律依据，主要体现在我国《刑事诉讼法》第一百八十九条、第一百九十一条、第一百九十二条的规定中。
我国《刑事诉讼法》第一百八十九条第三款规定：原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
第一百九十一条规定，第二审法院发现第一审法院审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判：违反本法有关违反公开审判规定的；违反回避制度的；剥夺或者限制了当事人法定的诉讼权利，可能影响公正审判的；审判组织的组成不合法的；其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的。
第一百九十二条规定，原审人民法院对于发回重新人权保障公约之中，该原则均被视为被告人获得公正法庭审判的前提。
论我国刑事二审发回重审制度的改革进路
规定 ， 即使一 审法院在“ 事实不清 、 证据不足” 时判 决被告人有罪 ，
定被 告人有罪” 由直接 改判无罪 ， 果此时再将案件 发回重审 ， 为 如
显然 违背 了“ 疑罪 从无” 原则 。
因此， 如果没有 受到其它 的干 扰， 一般 而言， 重新组 成的合议 庭都
二审 程序作 为对 一审程 序的监 督程 序， 理应 以“ 据不足 ， 能认 会倾 向于 维持原合 议庭 的意 见 。 证 不
Ｌ ｇ ｌｙ ｔｍ ｎ ｏ ｅ ｅ ａ Ｓ ｓｅ Ａ ｄＳ ｄ Ｗ
２ ９．１ ０ ０ ２（下 ）
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论 我 国 刑 事 二 审发 回 重 审制 度 的 改 革进 路
骆 小凤
摘 要
相 关制度对 其予 以改革 。 关键 词 发 回重 审 二 审程序 改革进路
法 律都不 可 能如 同 自然 科学 ， 对纷繁 复杂 的法律 问题 给 出唯 一、 度不应 简单被否 定 。 具体 的答案 ， 实践 中赋予法 官 自由裁 量权是 必要 的， 们要考虑 我
合法” 出路 。当案件存 在证据 的 被判死 刑” 案及 ２ ０ 年 余祥林 “ ０５ 杀妻” 冤案 曝光０ 以来 ， 发回重审 法 官回避案件 证据 问题提供 了“
制度 引起 了人们强 烈的关 注 。 当前 ， 国关于该 制度主 要形成 了 我
问题时 ， 何法官 都不愿意 让“ 假错 案” 任 冤 发生在 自己手 中， 同时
一
件 不能加 重被告人 的刑 罚。
、
发 回重 审制度 的缺陷分析
（ ） 回重审制度使 得法 院 内部 矛盾 冲 突、 三 发 关系 紧张， 以 难
发挥 该制度应 有 的纠错 功 能 由于进入 二审 的不 少案件 关系复 杂 、 矛盾尖 锐 ， 处理 起来 比
论刑事二审发回重审制度
论刑事二审发回重审制度【摘要】在现行的司法实践中，无论一审程序多么严密，都会不可避免的出现判决错误的情况。
因此，为了及时纠正一审判决中的错误，使当事人的诉讼权利再次得到救济，很多国家都设立了上诉审程序。
我国新旧刑事诉讼法均在二审程序中规定了发回重审制度，该制度在纠错等方面起到了积极的作用，但是由于制度本身的不完善，以及我国现行司法体制的相关因素，在实践中刑事二审发回重审制度仍然存在着一些不足，并未完全达到立法宗旨。
本文试图通过对发回重审制度进行反思，探讨对发回重审制度的改革和完善，使之更好的发挥其应有的价值。
【关键词】发回重审；价值；制度缺陷；重构建议一、刑事二审发回重审制度的价值（一）符合两审终审制的内在要求在一审程序中，常常会发生由于事实不清，证据不足而导致的遗漏犯罪事实，遗漏有责的犯罪嫌疑人的情形。
对于此种情况，如果在二审程序中直接判定其有罪，追究其刑事责任，无疑会剥夺当事人的上诉权利，致使当事人丧失诉讼权利得到救济的机会。
同时，也会增加了判决发生错误的可能性。
如果选择将类似的案件发回原审法院重新审理，由原审法院进一步去查清案件事实，收集充分的证据，这在一定程度上会减少冤假错案的发生。
从当事人的角度上来看，也会使他们的权利及时得到救济，维护当事人的合法权益。
如果当事人对判决结果有异议，可以启动上诉途径，二审发回重审制度，完全符合两审终审制的内在要求。
（二）有利于提高诉讼效率，促进司法公正我国的刑事案件的审判采取的是属地主义，以犯罪地为主，间接考虑犯罪嫌疑人的居住地。
因此，一审程序大多在犯罪地进行审判，如果将符合条件的案件发回一审法院重审，无论在地域方面，还是司法资源方面，都会起到积极的作用。
这样做的好处是，原审法院更加了解案情，可以在原调查基础上进一步查明案件事实，调取相关证据，而且可以缩短办案时间，节省司法资源，以此来提高诉讼效率。
同时，还可以使当事人的诉讼权利得到应有的救济，维护当事人的合法权益，真正体现司法的公正。
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新刑诉背景下二审“发回重审”的反思与重构卜淼【摘要】发回重审是世界普遍采用的一项诉讼制度，在保障公平正义和实现权利救济方面发挥着重要作用。
我国刑事二审程序中的发回重审制度在司法实践中存在着不容忽视的问题，在一定程度上限制了二审程序目的实现。
新刑事诉讼法对发回重审制度进行了改革，限制了发回重审的次数。
在此背景下，革除发回重审制度的弊端，仍需要进一步规范发回重审的适用，重构配套的诉讼制度和司法制约机制。
%The retrial is a lawsuit systems which is generally used in the world. In the aspect of safeguarding fairness and justice and realizing relief of the rights, it plays an important role. The retrial system in second instance have some problems in judicial practice, to some extent, which limit the purpose of criminal procedure. New criminal procedure law reformed the retrial system, limiting the number of the retrial. In this context, to abolish the disadvantages of the retrial system, we still need to further standardize the application of retrial, reconstruct the lawsuit system of form and judicial restriction mechanism.【期刊名称】《湖南警察学院学报》【年(卷),期】2015(000)003【总页数】6页(P49-54)【关键词】发回重审;司法制度;改革重构【作者】卜淼【作者单位】中国人民公安大学，北京 100038【正文语种】中文【中图分类】D915.3(一)西方国家发回重审制度上诉审程序是针对一审未生效判决的重要救济途径,在保障司法公正和权利救济方面发挥着重要作用,在此基础上各国都确立了上诉审程序,目的在于对可能存在错误的一审判决进行纠正,实现实体公正和程序公正。
各国上诉审的处理结果中大都设立了发回重申制度,即将案件发回原审法院重新审理,从而最大限度的保障权利救济,各国对发回重审具体适用情形的规定体现出不同的特点,对我国有一定的借鉴意义。
英国的上诉程序是以零散立法的形式发展的,所以刑事上诉体系是复杂和不规则的。
英国上诉法院对案件进行处理后,认为定罪或法律适用有误、在原审过程中有严重违反程序的情况发生,则撤销原判;对于上诉理由不成立,则驳回上诉,维持原判;采纳新证据,将案件发回更审。
而英国上诉程序对允许上诉人举出新的证据要求十分严格,要求对一审中没有提出该证据提出合理的理由,并且新证据要看起来值得信任和提供上诉的理由,同时可以作为有关上诉所争辩的问题的证据采纳。
在其司法实践中,有关新证据的上诉可能导致三种结果,上诉法官认为原有罪判决是错误的、对原审判无影响和案件进行重新审判,然而在大部分案件中,法官采用新证据很少会进行重新审判。
[1]美国联邦宪法并未规定上诉权,但各州都有相应的上诉程序规定,专门由州宪法或指定法制定。
一些州要求被告人在提交上诉通知书之前必须申请重新审判,一旦审判法院不批准重新审判的动议,被告人则需要在法定的时间内提交上诉通知书。
上诉法院最终必须决定审判法院是否作出了错误的决定,并且错误是否可撤销或是无害过错,即最终决定维持原判、作出修改或是撤销原判。
如果上诉法院认定过错有害,则法院撤销原判并将案件退回原审法院。
[2]德国上诉制度的两大目的是实现法律解释的统一和保障个案的决定时依据实体法和程序法做出的。
普通形式的上诉分为控告、一般性上诉和对法律错误的上诉三种,另外申请重新审判作为一种特殊的上诉形式适用不同的规则。
依据刑事诉讼法典第三百二十八条,只有当初级法院错误行使管辖权时,案件才可以被发回法院重审。
针对法律错误的上诉,如果上诉法院认为原审法院的程序和判决都没有法律错误,将驳回上诉;如果需要撤销原判,上诉法院通常会发回重审,但如果审判法庭的事实认定没有争议或提出反对,而且被告人应被判处无罪或法律确定的刑罚时,上诉法院可以不发回重审而作出判决。
[3]日本的上诉程序包括控诉、上告和抗告,上诉是对未确定的裁判请求上级法院通过审批予以救济的异议申请制度。
控诉的理由主要包括诉讼程序违反法令、适用法律错误、事实认定有误、量刑不当和判决后的情况变更。
法院针对控诉,认为控诉理由不成立的,做出驳回控诉的判决;对于上诉理由成立,法院应当作出撤销原判决的决定。
如果以违法宣告无权管辖或者驳回公诉的理由撤销原判时,必须发回原法院;认定为不法管辖的,必须将案件移送管辖该案件的一审法院;除此之外,法院认为可以依据诉讼记录、原审法院或控诉审法院的证据直接作出判决的,可以直接作出判决,否则必须发回原审法院或与原审法院相同的其他法院。
[4](二)我国发回重审制度根据我国《刑事诉讼法》的规定,第二审发回重审是指第二审人民法院认为原判决事实不清楚或者证据不足,或者第一审人民法院的审理违反法定程序,从而裁定撤销原判,将案件发回原审人民法院重新审判的一种诉讼制度。
从我国的规定可以看出,我国二审发回重审主要适用于两种情况,第一种是案件事实不清,证据不足,二审法院可以在查清案情后改判,也可以裁定撤销原判,发回重审,此时二审法院对是否发回重审享有自由裁量的权力;第二种情况主要是针对第一审法院在审判过程中违反法律规定的诉讼程序,在此情况下必须撤销原判,发回重审。
我们可以看出,英美法系国家对发回重审制度的适用限制较为严格,大都是针对法律适用,而很少因案件事实认定存在问题而发回重审。
在美国曾经只要是存在错误的案件,都有可能撤销原审判决,然而随着无害过错原则的确立,只有侵犯了被告人的基本权利和实质影响判决结果,并且上诉法院认定存在过错,才可能发回重审。
英国虽然设置了因新证据发回重审,但是从上述规定来看,新证据的采用也有严格的限制。
大陆法系国家将发现案件事实作为刑事诉讼的目标,上诉审程序大都对案件进行全面审理,并且针对不同的情况对上诉案件进行划分,如区分因法律错误的上诉和一般的上诉,控诉和抗告等,而对于不同的上诉类型也设置了不同的处理方式。
从我国发回重审制度的规定来看,“事实不清、证据不足”这一理由的设置与其他国家有明显的不同,显现出了不确定性和宽泛性,对发回重审制度的适用限制较少。
在我国司法实践中,二审发回重审制度在查明案件事实、保障司法公正方面发挥了重要的积极作用,但同时其在实践过程也暴露出了许多弊端。
(一)标准规定不明确,发回重审程序启动显现出任意性和不确定性我国刑事诉讼法规定了适用发回重审制度的两种情形,即案件“事实不清、证据不足”或存在违反法定情形的情况,然而在具体法条中都显现出了不确定性,不利于有效启动发回重审程序。
发回重审规定标准的不明确,就导致了法官对案件具有较大的自由裁量权,同时使得程序的启动具有随意性,不能使被告人的权利得到切实的保障。
1.我国对“事实不清”并没有明确的认定标准,在二审法院无法查清案件事实的情况下,将案件发回原审法院,由原审法院重新审查核实案件情况,确实有利于保障司法公正,使原审法院改进审判工作。
但是在事实不清的判断没有明确限制的情况下,完全由法官自由裁量是否发回重审,极易导致程序启动的随意性。
而在判断事实不清这一标准时,也很难划定统一的标准,一方面对于事实所包括的范围存在争议,一般认为这里的事实应当是指与定罪和量刑有关的事实,但不同的法官在认识上也会存在不同,另一方面在对事实是否清楚的认定上,不同法官的判断也很难统一,这就导致了发回重审的适用标准并不相同。
2.对于证据不足的认定则更容易引起争议。
我国刑事诉讼法明确规定对于证据不足,不能认定被告人有罪的,应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决,这一规定当然应当适用于二审案件。
但是二审程序中“事实不清、证据不足”又可以作出案件发回重审的决定,这里两种“证据不足”的含义应当是有所区分的,否则会产生法律适用的矛盾。
然而两者应当如何区分,证据不足应当如何认定,是发回重审还是作出指控的犯罪不能成立的无罪判决,在司法实践中还需要法官具体判断,也导致标准的不统一。
3.法律规定的违反法定程序需要发回重审的情形中,“可能影响公正审判的”这一规定也具有一定的不明确性,到底何种程度可能会导致影响公正审判,不同法官的认识也存在差异。
公正审判是刑事诉讼活动的必然要求,但是并没有具体的标准,在这种情况下法官很难掌握,只能根据个案具体判断。
而法官在具体判断是否影响公正审判需要发回重审时,可能会存在标准过高或过低的情况,这对当事人诉讼权利的保障也有不确定性。
(二)发回重审制度适用扩大化,存在违法发回重审和利用重审规避程序规定的现象在司法实践中,发回重审制度还存在适用扩大化的现象,存在一定程度的违法发回重审现象,二审法院通过发回重审的程序来规避法律规定的情况时有发生。
受审理期限的制约,对于事实不清楚或证据上有瑕疵或者检察、侦查机关未能在一定时间内补充侦查完毕的案件,为了不超审限,一些法院往往以事实不清或者证据不足为由发回重审。
[5]二审法院在审理案件的过程中,也存在利用发回重审制度回避矛盾和责任的情况,二审法院审理的案件可能存在部分事实不清楚的情况,应当自行查明情况作出判决,但二审法院由于种种原因和关系可能会通过直接发回重审的行为来回避责任。
除此之外,由于发回重审不受上诉不加刑的限制,部分法院通过发回重审的方式对被告人作出较原审判决更重的刑罚。
这些实践中的行为都使得发回重审制度的适用不断扩大,有些案件因为事实不清楚或证据不足,不能认定被告人有罪,而被二审法院反复多次发回重审,导致案件久拖不决。
被告人的诉讼权利因为发回重审制度的滥用而受到严重侵害,长期处于未决的诉讼状态,被限制人身自由被告人的羁押期限也随着办案期限的重新计算而延长,被告人的基本权利受到限制和损害。
这种情况的存在主要有两方面原因:一是我国发回重审制度法律规定的不完善,由于法律规定的不明确,二审法院可以任意以事实不清、证据不足为由将案件发回重审。
在新刑事讼法修改前,发回重审甚至不受到次数的限制,导致案件重复多次发回重审,长期得不到合理的解决。
二是我国司法工作人员的主观理念存在问题。