我国医疗损害赔偿的法律冲突解决

我国医疗损害赔偿纠纷的法律冲突解决日照市法律援助中心耀武在《侵权责任法》颁布前，我国审理医疗损害赔偿纠纷案件的法律依据主要有《民法通则》、《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》）、最高人民法院《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》（以下简称《通知》）、《证据规则》等，但是在审判实践中，人民法院审理医疗损害纠纷案件，有的案件适用《民法通则》，有的案件适用《条例》，出现了“二元化”的现象。

一、医疗损害法律适用的“二元化”的由来2003年1月6日，最高人民法院下发（2003）20号《通知》，根据医疗损害赔偿案件产生或引起的不同原因，《通知》将医疗损害赔偿划分为医疗事故侵权行为引起的医疗事故损害赔偿纠纷和非医疗事故侵权行为或者医疗事故以外的其它原因而引起的一般医疗损害赔偿纠纷两类。

对这两类纠纷，在适用法律上分别适用《条例》和《民法通则》，形成了医疗损害赔偿案件法律适用的二元化格局。

因在医疗事故赔偿案件中参照适用《条例》第四十九条、第五十条、第五十一条规定的赔偿标准，而对于构成医疗差错的医疗侵权损害赔偿，根据《通知》的规定却是适用普通人身损害赔偿标准，即《民法通则》和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）所规定的标准，因后者所适用的计赔依据、赔偿围远远高于前者，这就造成损害后果小（医疗差错）反而所得赔偿额高于损害后果大（医疗事故）的法律失衡局面。

二元化表现，案由方面医疗事故纠纷，医疗过错纠纷，鉴定方面，二、法律适用“二元化”的不良后果首先，造成法律适用不统一，违反法治的基本要求。

法治的基本要规则调整，简言之，即同样情况同样处理。

由于二元化问题产生的法律适用的不统一表现在两个方面：一是同属医疗侵权，医疗事故与损害后果相对较轻的其他医疗损害在赔偿原则、赔偿标准上不统一。

二是同属医疗侵权，鉴定成医疗事故和未鉴定成医疗事故的在法律适用上标准不一。

其次，“二元化”体制增加了审理难度，导致大量的诉讼投机行为，这是诉讼资源低效益性的原因之一，也是诉讼资源的一种极大浪费。

二元化体制依据是否构成医疗事故，医疗事故与一般医疗损害适用的双重医疗损害标准大大增加了法院的审理难度，程序更显复杂，医疗事故鉴定在某种程度上成为诉讼的前置程序，而且双重标准的适用导致了大量的诉讼投机行为。

客观上，双重标准为诉讼当事人提供了最大降低损失、寻求最大利益的可能，造成了当事人双方投入大量的时间、金钱、精力，以求在诉讼技巧上胜过一筹，谋得各自利益最大化，损失最小化。

因为旧的医疗事故条例相对与人身损害赔偿解释来说赔偿标准较低，医方追求最低赔偿，无论其行为是否构成医疗事故，均会极力主医疗事故鉴定，并要求适用《条例》进行处理；而患者为追求最大限度的赔偿，即使医方的医疗过错行为可能构成医疗事故，也绕开医疗事故鉴定而要求司法鉴定，并要求按最高人民法院《人身损害赔偿解释》确定高赔偿标准承担医疗侵权赔偿责任，由此带来的大量的诉讼投机行为，不利于维护法治的统一，也是社会资源的一种浪费，并且这种失衡也大大动摇了公众对法律的信心。

第三，凸显法律体系的容冲突，影响着司法职能的发挥。

“特别法优于一般法”原则只适用同位阶的法律之间，从法律渊源上讲《条例》只是《民法通则》的下位法，从应然上讲应按“上位法优于下位法”规则适用《民法通则》。

实践中常常把《条例》作为《民法通则》特别法，将下位法作为特别法，违背法律适用的的基本原则。

三、《侵权责任法》的颁布对法律适用“二元化”问题的解决。

《侵权责任法》在我国历史上第一次把医疗损害赔偿责任设立专章进行规，它的实施从理论上消除了医疗纠纷赔偿法律用的二元化，在明确医疗损害赔偿责任的同时对医患双方的行为进行了规。

首先，《侵权责任法》明确规定了医疗诊疗行为适用过错责任。

由于医学是一门探索性学科，本身存在技术缺陷，现有的医疗技术好似双刃剑，有相当部分属于“缺陷服务”，是一种迫不得已的伤害性的治疗手段，但可以实现部分治愈疾患的目的，许多患者不能等待，需要治疗，所以社会接受这种缺陷医疗技术或产品。

《侵权责任法》规定医疗技术损害医疗机构承担是过错责任而不是过错推定责任，显示了尊重医学科学的复杂性和特殊性的立法导向。

医疗机构医务人员不再需要承担举证复杂疾病的因果关系证明义务。

患者可以通过申请医疗过错鉴定的方式完成举证责任，医疗机构也要针对患者提出的问题进行相应的举证。

这一规定把原来的双轨制即医疗纠纷案件可以以一般人身损害赔偿纠纷进行处理也可以医疗事故损害赔偿进行处理统一为医疗过错损害赔偿责任，相应地消除了鉴定的双轨制和适用法律依据的不统一的混乱现象，在减少诉讼成本，节约社会资料的同时，更有利于解决医患矛盾、消除医患对立。

第二，《侵权责任法》明确规定了医疗机构免于承担责任的条件。

《侵权责任法》在强化患者诉讼能力的同时也考虑到医疗行为的特殊性，规定了医疗机构在存在患者损害后果时也免于承担责任的几种情形，即六十条：患者有损害，因下列情形之一的，医疗机构不承担赔偿责任：（1）患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规的诊疗；（2）医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务；（3）限于当时的医疗水平难以诊疗。

前一款规定情形中，医疗机构及其医务人员也有过错的，应当承担相应的赔偿责任。

这一规定充分考虑到医学的特殊性。

第三，《侵权责任法》明确规定了特殊情况下推定医疗机构有过错。

《侵权责任法》考虑到医疗行为关系到最基本的人身权利，生命权、健康权、身体权，关系到每一个人的切身利益，也考虑到了医疗行业的特殊性、风险性、公益性和商度专业性。

在规定过错责任原则以保证医疗行业持续发展和医疗服务的可及性的同时，也考虑到患者由于不具备专业知识所导致的举证能力的欠缺而规定了推定过错的容。

综上，笔者认为，从法理上分析，在《侵权责任法》生效之后，《条例》与《侵权责任法》相冲突的规定应当是无效的。

众所周知，在《物权法》颁布实施之后，也有人乐观地认为，国务院的《城市房屋拆迁管理条例》已经自动废止了。

但在实践中，《城市房屋拆迁管理条例》却依然实施如故，因执行《城市房屋拆迁管理条例》而引发的强制拆迁事件时有发生。

所以，为避免发生同样的社会问题，笔者建议，有关部门应当尽快对《条例》的废止或修改问题作出决策。

同样，在《侵权责任法》颁布之后，各级立法部门及最高人民法院应当及时对其他有关的法律法规，司法解释进行清理，把与《侵权责任法》相冲突的法律条文清理掉，保留与《侵权责任法》基本原则不违背的法律条文，并通过制定司法解释明确《侵权责任法》没有详细规定的条文。

笔者认为，只有坚持法律适用的一元化，才能提高医疗损害赔偿纠纷案件处理的效率，并保证所有医疗损害赔偿纠纷案件得到公平的处理。

医疗纠纷的二元化解决机制首先，国务院于2002年4月4日颁发的《医疗事故处理条例》第二条对“医疗事故”的围作出了界定，“是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规、常规，过失造成患者人身损害的事故。

”《条例》第五十条规定了详细的赔偿标准。

这部法规从2002年9月1日起生效。

之后，最高人民法院在《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》(法[2003]20号)又进一步明确了：条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，起诉到法院的，参照条例的有关规定办理;因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定。

而问题就出在最高人民法院于2004年5月1日施行的《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》，该《解释》与《条例》相比，在赔偿方面提高了赔偿标准、延长了赔偿期限、增加了抽象损失的赔偿项目。

这样，按照新法优于旧法的一般原则，不少人就认为医疗事故赔偿应适用《解释》，医院又将面临自举证责任倒置的司法解释和《医疗事故处理条例》施行以来第三次诉讼高峰。

但反对方认为，根据该《解释》及最高人民法院的有关精神，《解释》不适用于医疗事故损害赔偿，医疗事故损害赔偿仍适用《条例》。

最“权威”的就是，在《解释》正式施行前，最高人民法院民一庭负责人于2004年4月10日就审理医疗纠纷案件的法律适用问题，接受记者提问时指出，《条例》虽然属于行政法规，其法律位阶低于《民法通则》，但由于《条例》是专门处理医疗事故的行政法规，体现了国家对医疗事故处理及其损害赔偿的特殊立法政策，因此，人民法院处理医疗事故引起的人身损害赔偿纠纷时应当以《条例》为依据。

同时，该负责人明确表示，医疗事故赔偿不适用《解释》，因此在处理医疗事故的司法实践中，不应适用人身损害赔偿的司法解释。

所以，目前解决医疗纠纷的主要法律依据就是《民法通则》与《医疗事故处理条例》。

根据《条例》规定，经鉴定为医疗事故的，医疗机构应当予以赔偿，经鉴定为非医疗事故的，不予赔偿。

而根据《民法通则》规定的过错责任原则，对于非医疗事故但存在医疗过错的情况，医院仍应予以赔偿。

换言之，关于赔偿定性，法院采用不同的依据就可能导致截然不同的结果，构成“医疗事故”的，适用《条例》，赔偿金额较低;不构成“医疗事故”的，适用《民法通则》，赔偿数额反而较高，而且《条例》并未规定因医疗事故造成患者死亡的赔偿金项目。

因此，有学者就撰文抨击说医疗侵权赔偿实行双轨制的消极后果十分明显：患者的人身权利遭受医疗过错行为同等损害却享受不同等的赔偿待遇,构成医疗事故应当是侵犯患者人身权利案件中后果最严重的情形，但按照《条例》获得的赔偿却不是最高的，这种失衡会动摇公众对法律的信心。

而在司法实践中，这种双轨制也受到了挑战。

《法制晚报》于2008年1月30日报道了市丰台区法院的一例医疗事故判决，称该法院对《解释》的人身损害赔偿标准进行了“适当调整”，即根据市高级人民法院《关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的意见(试行)》第二十一条规定：“确定医疗事故损害赔偿标准，应参照《医疗事故处理条例》第四十九条至第五十二条规定;如参照《医疗事故处理条例》处理将使患者所受损失无法得到基本补偿的，可以适用《民法通则》及相关司法解释的规定适当提高赔偿数额。

确定一般医疗损害赔偿标准，应适用《民法通则》及相关司法解释的规定”，判决丰台医院赔偿原告医疗费和精神损害抚慰金等共32万余元。

一学者就此事撰文说，市丰台区法院对这一案件的判决，突破了《条例》规定的医疗事故赔偿标准过低、不能平等保护受害患者及近亲属合法权益的现状，对医疗事故赔偿采用人身损害赔偿一般标准确定赔偿责任，将受害患者作为人格平等的民事主体，平等保护其合法权益，迈出了关键性的一步。

因此具有重要意义。

当然，即使没有地方规定，也有个别“胆大”的的法院根据“公正原则”充分发挥自由裁量权直接援引《解释》来作判决的。