初级法理学7-法的起源与法的历史类型
第二章 法的产生、发展与历史类型
规律 1
个别调整
规范性调整
规律 2
习惯
习惯法
成文法
规律 3
法律与道德 宗教混为一体
法律与道德 宗教相互独立
2.3 法的历史类型
按照法的阶级本质和经济基础 将法划分为不同社会形态的法
奴隶制法
封建制法 资本主义法
社会主义法
法的历史类型的概念
法的历史类型发生更替的根本原因
生产力的发展
法的历史类型发生更替的方式
2.2.2 法产生的历史必然性
氏族制度的解体
首先，私有制的确立摧毁了氏族制度赖以存在的经济条件。 其次，氏族内部阶级的出现打破了氏族制度中德平等关系。
最后，利益差别和利益冲突破坏了氏族制度中共同点行为标准。
பைடு நூலகம்
恩格斯：氏族制度已经过时，阶级和国家将代替氏族制度。
国家与法对氏族组织与氏族习惯的代替
氏族组织
唯物史观揭示了法的起源的经济根源——私有制
唯物史观揭示了法的起源的社会根源——阶级社会
唯物史观揭示了法的起源的政治根源——国家权力的转化
神
人
物质
2.2 法的起源
原始社会的行为规则 法产生的历史必然性
法产生的一般过程和基本规律
2.2.1 原始社会的行为规则
1. 原始社会的社会组织主要是氏族。 原始社会的行为规则是习惯。 2. 法是人类社会发展到一定历史阶段的产物。 法的产生，除经济、阶级根源外，也还受其他人 文、地理等因素的影响。
第二章
法的产生、发展与历史类型
著作：[美]摩尔根，古代社会，北京：商务印书馆，1981.66~82页 张文显主编，法理学，北京：高等教育出版社。 付子堂主编，法理学阶梯，北京：法律出版社。 William Burnham，英美法导论，北京：中国政法大学出版社。 公丕祥主编，法理学，上海：复旦大学出版社。 论文：恩格斯，家庭、私有制和国家的起源，马克思恩格斯选集，北京： 人民出版社。 马克，在演绎与归纳之间——比较法视野中的两大法系，湘潭大 学学报。
法理学重点
名词解释：一、法的历史类型：与社会形态相联系的概念，是依据法所赖以存在的经济基础和体现的国家意志的不同对古往今来的法律制度作出的分类。
二、法律体系：一国现行的全部法律按照不同的部门形成的一个体系化的有机联系的统一整体三、法律演进：某一个国家的法律制度，在整体上从一个落后的状态向一个先进的状态不间断却是长期而缓慢的发展进步的过程四、渊源：通常指法的创立方式以及表现为何种的法律文件形式五、法系：依据法律的历史渊源和传统以及由此形成的存在样式和运行方式对现存或历史上存在的法律制度进行的分类，凡是有相容的历史渊源和传统，有相同或相似的存在样式和运行方式就是相同的法律家族，就是法系六、法律方法：法律人寻求法律问题的正确答案的专门方法七、法律推理：以法律与事实两个已知的判断为前提，运用科学的方法和规则为法律适用问题提供正当的理由的逻辑思维方式八、法律论证：法律诉讼过程中，诉讼主体运用证据确定案件事实得出结论的方法九、法律解释：对法律内容和含义所做的说明十、法律发现：法官在审理案件时，如何找到与案件事实相符的法律，即个案如何适用法律，作出正当的裁判的方法十一、扩大解释：当法律条文的字面含义过于狭窄，不足以表现立法意图，体现社会需要时，对法律条文作出宽于字面的解释十二、限制解释：法律条文的字面含义与立法意图过于宽大时，对法律条文作出窄于字面含义的解释十三、法律继承：不同历史类型的法律制度之间的延续、相继和继受，一般表现为旧法律制度对新法律制度的影响，和新法律制度对旧法律制度的继承十四、法律移植：特定国家或地区某种法律规则或制度移植到其他国家或地区十五、法律职业：以律师、法官、检察官为代表的经过专业的法律训练，具有娴熟的法律技能和伦理的具有自治性的职业共同体十六、法律程序：从事法律行为、作出法律决定的行为、方式和关系十七、法的遵守：国家机关、社会组织，公民个人，依照法律规定，行使权利（权力），履行义务（职责）的活动十八、法的执行：国家行政机关及其公职人员依法行使行政管理权，履行职责，执行法律的活动十九、法的适用：国家司法机关依据法定职权和法定程序，应用法律审理案件的活动简答论述1、法对政治的作用：（1）协调政治关系（2）规范政治行为（3）促进政治发展（4）解决政治问题2、法的哪些方面对正义有促进和保障作用（1）法促进和保障分配正义：使分配正义原则法律化、制度化、具体化为权利与义务，实现对资源、社会合作的利益与负担、权威公正的分配。
法理学法起源与发展
法律人作用突出
• 理论上声称法官在司法活动中并不创造 或增加法律，而只是发现和宣示寓于先 例中的法律，但实践中，法官却发挥着 十分积极的作用
• 在无先例可循时，法官可以创造先例 • 在有先例的场合，法官也可以通过区别
的技术，对其进行扩大或限制性解释， 从而发展先例中的规则 • 制定法的适用也要受到法官解释的限制
法系的分类
• 多数法学家公认的法系有五个 • 大陆法系 • 英美法系 • 中华法系 • 印度法系 • 伊斯兰法系
资本主义的两大法系
• 大陆法系 • 英美法系 • 两大法系的比较
大陆法系
• 大陆法系的概念 • 大陆法系的分布地区 • 大陆法系的特点
大陆法系的概念
• 又称民法法系、罗马法系、法典法 系、成文法法系等，是指以古罗马 法基础和以1804年的法国民法典为 传统而产生和发展起来的许多国家 和地区法律的总称
教育、司法人员录用和培训、司法体制 等等方面，也有许多方面的差异
法律渊源不尽相同
• 大陆法系以罗马法为基础，侧重于 成文法，比较注重立法和法典编纂
• 英美法系以判例法、不成文法为主， 提倡非法典化
法典编纂不同
• 大陆法系承袭古罗马法的传统，一 些基本法律一般都采用法典形式
• 英美法系很少制定法典，其制定法 多是单行法律、法规
考题分析2（单选)
• 从法的起源看，下列哪些说法是正 确的？()
• A.在原始社会中期产生的 • B.是从来就有的 • C.不是从来就有的，整个原始社会
都没有 • D.是社会发展到一定阶段的产物，
它萌芽于原始社会末期
考题分析3（多选）
• 原始社会的民族习惯之所以不能称 “法”，原因在于哪些方面？() （1998年试题，1分）
法理学：法的起源与演进
2、法律发展的理论模式和实践类型 • 内发型/外发型
（二）法律发展的规律
1、神法向人法发展 2、“身份的法”向“契约的法”发展 3、人治的法向现代民主的法发展 4、不成文法向成文法发展 5、族群的法向世界性法发展
（三）法律发展的方式
1、法的继承
①含义：新法在审查、批判旧法的基础 上，有选择地吸收旧法中的合理因素， 使之成为新法的有机组成部分。
答案：B
一般来说，近代以前的法在内容上与道德的重 合程度极高，有时浑然一体。近现代法在确认 和体现道德时大多注意二者重合的限度，倾向 于只将最低限度的道德要求转化为法律义务， 注意明确法与道德的调整界限。据此引文及相 关法学知识，下列正确的是（ ）。 A.在历史上，法与道德之间要么是浑然一体的， 要么是绝然分离的 B.道德义务和法律义务是可以转化的 C.古代立法者倾向于将法律标准和道德标准分开 D.近现代立法者均持恶法亦法的分析实证主义法 学派立场
A.无论中华法系还是西方的两大法系都包含各自的法 律文化
B.中华法系具有保守性格，追求“民族化”，与其他 法系的文化之间没有形成交流与融合
C.西方的两大法系在历史发展的过程中逐渐实现了与 国际化的协调一致，但与中华法系相比，却又失去 了“民族化”特色
D.沈家本是倾向于法律移植的法学家
答案：AD
②继承的必然性 ③继承的内容：法律技术、概念、法律
原则、规则
2、法的移植
①含义：一个国家或地区有选择地引进、 吸收、同化其他国家或地区的法律， 使之成为本国法律体系的有机组成部 分，以弥补本国法律的不足。
②法的移植的必然性和必要性
题解
法律创新需要注意的问题有( ) A.法律创新要以社会生活为来源 B.法律创新一定要使新法和旧法一刀两 断 C.法律创新要以正确的理论为基础 D.法律创新最好采取循序渐进的方式
法理学-第十一章-法的起源和发展
一、法的起源
1、原始社会及其规范 （1）原始社会的发展阶段 • 石器时代、铜器时代、铁器时代 • 蒙昧时代、野蛮时代、文明时代 • 原始群、母系氏族社会、父系氏族社会
（2）氏族组织 • 氏族大会、氏族首领 （3）原始规范 • 禁忌（taboo）、图腾（totem）、复仇、巫术 2、法起源的原因和标志
3、法起源的模式和规律
• 习惯法
成文法
• 雅典模式，罗马模式，日耳曼模式
• 恩格斯《家庭、私有制和国家的起源》
二、法的历史类型
• 马克思主义：奴隶制法、封建制法、资本 主义法、社会主义法。
三、法的发展
1、法的发展的模式 • 梅因：“身份法——契约法”。 • 迪尔凯姆：“简单压制性法——恢复原
状性法律”。
• 马克斯•韦伯：“非理性法——理性法”。 • 昂格尔：“习惯法——官僚法——法
治”。
• 穗积陈重《法律进化论》：无形法、成 形法（有形法）。
• 义务、团体本位——权利本位——社会 本位。
2、影响法律发展的社会因素 • 经济因素 • 政治因素 • 文化因素 3、法的发展的方式 • 继承、移植、改革
• 法律继承 ——法律继承的根据 ——法律继承的内容 • 法律移植 ——移植的必要性 ——移植的方式 • 法律改革 ——法律改革和立法
四、法律的历史传统
1、西方社会的法的发展 • 三R运动：Reception of Roman Law;
Renaissance Ferment; Religion Reform • 法律的相对独立性和自治性 • 法治的传统 • 权利文化
2、中国社会的法的发展 • 礼法合流 ——礼与刑；独立法；礼法合流 • 以刑法为主，忽视民法 • 法典编纂技术发达 • 权利观念和权利制度不发达
法理学名词解释
68、法律规范的效力：
是指法律规范的生效范围，即法律规范在什么时间、什么地点、对什么人具有法律上的约束力。法律规范的时间效力是指法律规范在什么时间开始生效，在什么时间终止生效以及对其生效前的行为和事件是否具有溯及力等问题。明示废止是指在有关的法律、法规或决议中，对旧法失效的时间明文加以规定。默示废止是指在有关的法律、法规或决议中，没有对旧法的失效时间明文加以规定，而当新旧法律发生矛盾时，以“新法优于旧法”的原则，推定旧法已经自然失去效力。法律规范的溯及力是指法律规范对其生效前发生的事件和行为是否适用。适用，就具有溯及力；不适用，就不具有溯及力。法律规范的空间效力是指法律规范在哪些地方、区域有效。法律规范对人的效力是指法律规范适用于哪些人。
24、法治：
是主张严格依照法律治理国家的原则。
25、法律秩序：
是依法建立的秩序，它是以有较完善的法律制度和实行法治为前提。
26、民主与专制相对，原意是人民的权力或多数人的统治，是一种多数人掌握公共权力的国家制度，具有鲜明的阶级性。
27、社会主义法治：
是指社会主义国家的一切国家机关、社会团体、公职人员和公民，都必须严格地遵守宪法、法律、法规，坚决依法办事，依法治理国家。
1、法的规范作用：
又称法本身的作用，是指法通过对人们思想的影响，实现对人们行为的评价、指引、预测，实现对合法行为的保护和对非法行为的谴责、制裁、警戒和预防的作用。
2、专门法律职能：
又称法本身的职能，是指法通过规范人们的行为，都有确认、建立、发展一定的社会关系并运用法律手段保护着这种社会关系的能力。
6、法制：
是一个国家或者一个地区的法律制度的简称。包括一个国家或地区的现行法律规则，而且包括法在实际生活中的运行，法律运行的机制，一个国家的法律文化传统，占主要地位的法律意识，法学教育以及法学研究等等，它是一国、地区法律上层建筑诸因素构成的系统。
法理学讲义
法理学第一节法的本质和产生发展规律一、法的概念（一）法的本质1．阶级对立社会的法是统治阶级意志的体现。
a.某些法律在一定程度上也反映了被统治阶级的愿望和要求。
但这是以不违背、不损害统治阶级的根本利益为前提的。
b.法所体现的统治阶级意志，是指统治阶级的共同意志，而不是其中部分人的意志，更不是个别人的意志。
2．法体现的意志内容是统治阶级的物质生活条件决定的。
a.物质生活条件主要是指社会生产方式。
b.社会生产方式是生产力和生产关系的统一，生产力在其中起主要的决定性的作用。
c.体现统治阶级意志的法直接由生产关系、特别是所有制关系来决定，因为生产关系代表着统治阶级的利益，而意志和利益是分不开的。
d.法受物质生活条件制约，因而具有某种客观性。
e.经济规律的发展是不以人们的意志为转移的客观过程，而法是通过人们的意志创制出来的，它可能正确反映经济规律，使主观与客观相统一，也可能不符合经济规律，使主观与客观相背离。
f.经济对法起最终决定作用，而不是唯一决定作用。
（二）法的基本特征1．法由国家制定或认可，具有国家意志性。
2．法规定人们的权利和义务，具有规范性、概括性。
3．法由国家强制力保证实施，具有特殊强制性。
（三）法的作用1．法的规范作用。
法的基本作用就是建立、维护和发展对统治阶级有得的社会关系和社会秩序。
法的作用有规范作用和社会作用之分。
规范作用主要是根据法是一种调整人们行为的规范这个特征来解释的，社会作用是从法维护阶级统治的本质和目的这个角度来解释的，二者构成手段和目的关系，即通过调整人们行为的规范作用来实现维护阶级统治的社会作用。
第一．对本人行为的指引作用。
第二。
对他人行为的评价作用。
第三。
对一般人今后行为的教育作用。
第四。
对人们相互行为的预测作用。
第五。
对违法者行为的强制作用。
2．法的社会作用。
包括两个方面：维护阶级统治和执行社会公共事务。
维护阶级统治是阶级对立社会中法的作用的核心。
第一．实现政治统治。
第二。
法理学重点、难点概要
法理学重点、难点【法理学简述】一、法理学复习法理学较为侧重的考点包括:1、法的一般理论:法的定义、分类、作用、功能，法与国家、法与道德、法与政治等。
2、法的历史发展:法的起源、法系、当代资本主义法的变化，法的继承、法的移植等。
3、法的形式和法的实施:法律体系和法律部门、渊源、法的制定、效力、法律规定、法的适用、法律解释、法律关系、法律监督等。
4、法学思潮与法学流派。
所以复习法理学一定要把握重点。
二、整理概念，弄清相互之间的区别法理学为什么会如此之难，很大程度上就难在其概念上，一来概念多，二来概念很抽象，三来概念之间差别和联系容易混淆。
而概念对于理解法理学，理解部门法和对付司考又相当重要，所以，考生有必要认真复习。
三、知识点需要掌握的具体内容法的起源各各学派的观点、代表人物法的概念法是以国家政权意志形式出现的，作为司法机关办案依据的，具有普遍性、明确性和肯定性的，以权利和义务为主要内容的，首先和主要体现执政阶级意志并最终决定于社会物质生活条件的，各种社会规范的总称。
法的本质法首先和主要体现执政阶级意志——法的阶级性法最终决定于社会物质生活条件——法的客观性法的要素法的规则、法的原则、法的概念法律规范法律规范是法的基本单位，它是由国家制定或认可的，以国家强制力保证执行的，具有完整的逻辑结构的特殊行为规则。
调整性的法律规范和保护性的法律规范绝对确定的法律规范和相对确定的法律规范强行性的法律规范和任意性的法律规范法的作用法的作用是指法对人们的行为和社会生活的影响或功能。
1、规范作用指引作用、评价作用、预测作用、强制作用、教育作用2、社会作用社会关系的调整器、阶级统治的工具法的历史类型所谓法的历史类型就是按照法的经济基础和阶级本质对法所作的基本分类。
凡是建立在相同经济基础之上具有相同阶级本质的法就属于同一种历史类型。
奴隶制法、封建制法、资本主义法、社会主义法法的渊源法的渊源是指由不同国家机关制定、认可和变动的，具有不同法的效力或地位的各种法的形式。
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大陆法系：
指以古罗马法、特别是以19世纪初《法国民法典》 为传统产生和发展起来的法律的总称。由于该法系的 影响范围主要是在欧洲大陆国家，特别是法国和德国， 且主要法律的表现形式均为法典，所以，又称为大陆 法系、罗马——德意志法系、法典法系。
英美法系：
指以英国中世纪的法律、特别是以普通法为基础 和传统产生与发展起来的法律的总称。由于它主要渊 源于英国普通法，被称为普通法法系、英国法系；又 由于它以判例法为法的主要表现形式，而被称为判例 法系；由于在现代它是由英国法与美国法两大分支构 成，又称英美法系。
两大法系的区别：
一、法律渊源不同 二、法律结构不同 三、法官的权限不同 四、诉讼程序不同
五、在法律思维方式的特点方面
大陆法系属于演绎型思维，而英美法系属于归纳 式思维，注重类比推理。
六、在法律的分类方面
大陆法系国家一般都将公法与私法的划分作为法律 分类的基础，而英克思主义法学认为，凡是建立在相同经 济基础之上、反映相同阶级意志的法，就 属于同一历史类型。
一、奴隶制的法律制度 二、封建制的法律制度
资本主义国家的两大法系 大陆法系与英美法系
法系是比较法学的核心概念，具体指根据法的历史传统 和外部特征的不同，对法所做的分类。凡属于同一传统 的法律就构成一个法系。 法系划分的理论依据主要是法的传统。
2002年多项选择题
大陆法系和英美法系的主要区别表现在哪些方面？ A．法律渊源 B．法的分类 C．法典编纂 D．诉讼程序和判决程式
1999年多项选择题
下列哪些选项属于英美法系的特征？ A．法院的判例、法理等，没有正式的法律效力 B．在法的基本分类中有普通法与衡平法之分 C．在诉讼程序上采取当事人主义 D．成文法是法的渊源之一
法的起源与法的历史类型
原始社会与原始社会的行为规范
原始社会没有法
(一)法产生的原因
1、法产生的经济原因 分工与私有制
2、阶级的产生是法产生的阶级根源 3、社会的发展是法产生的社会根源
4、法产生的文化原因
(二)法产生的主要标志
1．特殊公共权力系统即国家的产生 2．权利和义务观念的形成 3．法律诉讼和司法的出现 4、监狱的出现。 5、法律概念的形成。
1．二者产生的方式不同。 2，二者反映的利益和意志不同。 3、二者调整的内容不同。 4、两者根本目的不同。 5．两者适用的范围不同。 6、两者实施生效的方式不同。
法的历史类型
法的历史类型是按照法所据以产生和赖以 存在的经济基础的性质和体现的阶级意志 的不同，对人类社会的法所作的分类。
（三）、法产生的一般规律
1、法的产生经历了从从个别调整到规范性 调整、一般规范性调整到法的调整的发展 过程。
2．法的产生经历从习惯到习惯法、再由习 惯法到制定法的发展过程。
3．法的产生经历法与宗教规范、道德规范 的浑然一体到法与宗教规范、道德规范的 分化、法的相对独立的发展过程。
(四)法与原始社会规范的主要区别