法理学 法的起源、两大法系、法律移植共56页文档
【司考要点】法理学法的演进(一)
【司考要点】法理学法的演进（一）一、法的演进★★★★（一）法的起源1.法的产生根源：和、的出现、社会的发展。
2.法经历了四个阶段：制、制、主义、法。
3.法产生标志：国家产生——公力救济开始代替救济、观念形成、和出现。
一、法的演进★★★★（一）法的起源1.法的产生根源：私有制和商品经济、阶级的出现、社会的发展。
2.法经历了四个阶段：奴隶制、封建制、资本主义、社会主义法。
3.法产生标志：国家产生——公力救济开始代替私力救济、权利义务观念形成、法律诉讼和司法出现。
（二）法的历史发展1.法律继承：不同历史类型的法之间的和。
时间是过去。
继承是不可避免的。
法的阶级性并不排斥法的性。
2.继承的内容有：法的、和可被继承，如基本的法律概念、法律解释方法、法律体系的结构等。
体现法的一般价值的原则可以继承。
3.法律移植：在鉴别、认同、调适、整合的基础上，、、、、外国法，使之成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所用。
法的移植范围除了外国的法律外，还包括和。
【注意】法律移植是指一国对同时代其他国家、地区法或国际法的吸收和借鉴。
时间是，空间是。
4.社会发展和法的发展的不平衡性决定了法的移植的必然性。
法的移植是现代化和现代化的必然需要。
移植要注意国外法与本国法的同构性和兼容性，可以有适当的性。
（二）法的历史发展1.法律继承：不同历史类型的法之间的延续和继受。
时间是过去。
继承是不可避免的。
法的阶级性并不排斥法的继承性。
2.继承的内容有：法的基本术语、形式和技术可被继承，如基本的法律概念、法律解释方法、法律体系的结构等。
体现法的一般价值的原则可以继承。
3.法律移植：在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国法，使之成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所用。
法的移植范围除了外国的法律外，还包括国际法律和惯例。
【注意】法律移植是指一国对同时代其他国家、地区法或国际法的吸收和借鉴。
时间是同时代，空间是外国。
第八章 法的起源、两大法系、法律移植
（一）原始社会的社会组织和行为规 则
原始社会的社会组织是以血缘关系为基础的 氏族组织。在氏族之上还有胞族、部落、部 落联盟等。
调整人们的行为规范是原始习惯
原始习惯表现在：
（1）在经济方面，按照生理年龄进行劳动分
工，对劳动所获的生活资料实行平均分配； （2）在组织生活方面，重大事务由氏族大会 讨论表决，选举产生氏族首领，集体决定必须 服从； （3）在血缘关系上，禁止族内婚； （4）处理纠纷上，互相帮助、支援，集体复 仇，血亲——同态复仇——实物赔偿； （5）精神生活，宗教、图腾、禁忌。
在有些国家和地区，例如菲律宾、南非、英国的苏格兰、 美国的路易斯安那州和加拿大的魁北克省等国家或地区， 由于历史上的原因，他们的法律一般兼有西方两大法系传 统的特点。
在亚洲、非洲一些国家和地区的法律，也往往兼有某一西 方法系和原先的宗教法系的特征。例如，印度的法律主要属 于普通法法系，但又属于印度教法系。叙利亚的法律主要属 于民法法系，但又属于伊斯兰教法系。
普通法的含义图
大陆法
普通法（判例法）
普通法 （普通法法院判决）
普通法
制定法（立法）
衡平法 （大法官法院判决）
5、美国法和英国法的差别
（1）美国法有联邦法和州法之分，英国法是单一制国家的 法律；
（2）美国实行成文宪法制，联邦宪法占有最高的法律地位， 英国实行不成文宪法制；
（3）美国法院，特别是联邦最高法院，拥有审查一般法律 是否违反宪法的权力，英国法院并没有审查议会立法的权 力。应而就像民法法系中有法国和德国两个支系之分一样， 普通法法系中有英国和美国两个支系之分。
（3）这些国家主要有拉丁族和日耳曼族人构成，故称为 罗马－德意志法系。
（4）法系的内容主要是民法，法系的代表性法律文献 《查士丁尼民法大全》和《法国民法典》等都是法典，故 称为法典法系。
法理学第五章 法的渊源和法律体系
接上
• 第二，要有划分部门法的前瞻性，以保 证一定的稳定性。 • 三、当代中国的主要部门法 • 完善的法律体系是依法治国，建设法治 国家的基本前提和条件，也是我国法制 建设的主要内容。 • 改革开放以来特别是近十五年来，我国 法的创制取得了巨大成就，初步形成了 中国特色社会主义法律体系，主要法律 部门有：
接上
• 规范性法律文件的规范化是指立法主体 必须以统一的规格和标准，制定、修改 和认可各种形式的规范性法律文件。 • 如全国人大制定的规范性法律文件称之 为《某某法》，而国务院制定的行政法 规称之为《某某条例》、《某某规定》 《某某办法》等。因此，通过名称、表 述方式，就知道是哪个国家机关创制的， 《宪法》，一定是全国人大创制的，不 可能是别的国家机关创制的。
接上
• 如民法、行政法等。 • 程序法则是指以保证主体权利和义务得 以履行和实现，或职权、职责得以履行 和实现为主要内容的法。如民事诉讼法、 行政诉讼法等。 • 部分国家如欧洲民法法系国家通常还将 法律分为公法和私法。按古罗马法学家 的观点，凡是保护国家利益的法为公法； 保护私人利益的法为私法。如宪法、行 政法、刑法、诉讼法等是公法；而民法 和商法则为私法。
接上
• １、宪法。 • 宪法是国家的根本大法，是我国法律体 系当中的主导性法律部门。 • 宪法部门还包括国家机关组织法、选举 法和代表法、中央和地方关系法、立法 法和授权法、公民基本权利与义务法、 法官法和检察官法、国旗法、国徽法等。 • ２、行政法。行政法是调整行政法律关 系的法律规范的总称。
接上
接上
• 特别行政区法分为特别行政区基本法 和特别行政区其他规范性法律文件， 特别行政区基本法由全国人大制定。 特别行政区其他规范性法律文件，由 特别行政区国家机关根据基本法的有 关规定结合本地区实际情况制定。 • 7、国际条约。 • 国际条约，指我国同外国或国际组织 缔结的双边和多边条约、协定和其他 具有条约、协定性质的规范性文件。
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法理学第一章法的起源第一节法起源的一般规律一、原始社会概况二、法的产生（一）法产生的原因●法的产生是同产品的生产、分配、交换以及私有制和阶级的出现分不开的。
●法产生原因主要有两个（二）法产生一般过程及其标志●法产生的一般过程：●第一，法起源的根本原因是社会生产力的发展。
●第二，行为的调整方式逐渐从个别调整发展为一般调整。
●第三，法律规范的形成经历了由习惯演变为习惯法再发展为成文法的长期过程。
●第四，法律、道德、宗教等行为规范由混沌一体逐步分化为各自相对独立的规范系统。
法的产生的主要标志：●第一，认可、制定、实施和保障法律的特殊公共权力系统即国家的产生。
●第二，社会成员之间权利和义务出现分离。
●第三，法律诉讼和司法的出现。
三、法和原始社会规范的区别●（一）在产生方式上●（二）在体现的意志上●（三）在实施方式上●（四）在维护的秩序上●（五）在适用的范围上第二节法律制度概说一、奴隶制法●（一）奴隶制法的本质是奴隶主阶级的意志和利益的体现。
●（二）奴隶制法的特征二、封建制法●（一）封建制法的本质是封建地主阶级的意志和利益的反映。
●（二）封建制法的特征三、资本主义法律制度●（一）资本主义法的产生●1、封建社会中后期带有资本主义因素法律的出现●2、资产阶级国家政权的建立●（二）资本主义法的本质和特征●（三）资本主义法的基本原则●（四）战后资本主义法制的发展四、当代中国社会主义法律制度●（一）当代中国法律制度的产生与发展●（二）当代中国法律制度的本质和特征●1、当代中国法的本质●工人阶级领导的广大人民意志的体现，其根本使命在于解放和发展生产力。
●2、当代中国法的特征第二章法律发展第一节法律继承●一、法的继承的含义和特点●二、法的继承的理论和实践根据●三、法的继承的内容第二节法律移植●一、法律移植的含义●二、法律移植的必然性和必要性●第一，社会发展和法律发展的不平衡性导致了落后国家要赶超先进国家，就必须要移植先进国家的某些法律甚至理念，来改造本国的法律及法律环境，以保障和促进本国的社会发展，力求本国在较短时间内能跟上时代发展的步伐。
法理学：法的起源与演进
2、法律发展的理论模式和实践类型 • 内发型/外发型
（二）法律发展的规律
1、神法向人法发展 2、“身份的法”向“契约的法”发展 3、人治的法向现代民主的法发展 4、不成文法向成文法发展 5、族群的法向世界性法发展
（三）法律发展的方式
1、法的继承
①含义：新法在审查、批判旧法的基础 上，有选择地吸收旧法中的合理因素， 使之成为新法的有机组成部分。
答案：B
一般来说，近代以前的法在内容上与道德的重 合程度极高，有时浑然一体。近现代法在确认 和体现道德时大多注意二者重合的限度，倾向 于只将最低限度的道德要求转化为法律义务， 注意明确法与道德的调整界限。据此引文及相 关法学知识，下列正确的是（ ）。 A.在历史上，法与道德之间要么是浑然一体的， 要么是绝然分离的 B.道德义务和法律义务是可以转化的 C.古代立法者倾向于将法律标准和道德标准分开 D.近现代立法者均持恶法亦法的分析实证主义法 学派立场
A.无论中华法系还是西方的两大法系都包含各自的法 律文化
B.中华法系具有保守性格，追求“民族化”，与其他 法系的文化之间没有形成交流与融合
C.西方的两大法系在历史发展的过程中逐渐实现了与 国际化的协调一致，但与中华法系相比，却又失去 了“民族化”特色
D.沈家本是倾向于法律移植的法学家
答案：AD
②继承的必然性 ③继承的内容：法律技术、概念、法律
原则、规则
2、法的移植
①含义：一个国家或地区有选择地引进、 吸收、同化其他国家或地区的法律， 使之成为本国法律体系的有机组成部 分，以弥补本国法律的不足。
②法的移植的必然性和必要性
题解
法律创新需要注意的问题有( ) A.法律创新要以社会生活为来源 B.法律创新一定要使新法和旧法一刀两 断 C.法律创新要以正确的理论为基础 D.法律创新最好采取循序渐进的方式
法的起源和历史发展
法的起源和历史发展（一）法产生的一般规律1.法是在私有制和阶级逐渐形成的过程中逐步孕育、萌芽，并与国家相伴随而发展和确立起来的。
2.法的形成经历了由习惯演变为习惯法，再发展为成文法的长期过程。
3.法、道德和宗教等社会规范从混沌一体逐渐分化为各自相对独立的规范系统。
（二）法的历史类型1.法的历史类型，是指依照法据以产生和赖以存在的经济基础的性质和法所体现的掌握国家政权的统治阶级意志对迄今为止的法律制度所作的分类。
2.法的历史类型更替的一般规律：法的历史类型更替的根本原则在于社会基本矛盾的运动。
生产力和生产关系的矛盾，经济基础和上层建筑的矛盾构成社会的基本矛盾。
3.法的历史类型的更替不是自发的，而是人们的主观能动作用的结果。
（三）法系1.法系：是根据各国法在形式上的某些特点及其历史传统对法所作的基本分类，一般把具有相同特点和相同历史传统的国家的法称为一个法系。
历史上最有代表性的划分是把世界各国的法分为五大法系：中华法系、印度法系、阿拉伯法系、大陆法系、和英美法系。
其中，前三个法系已经不复存在。
2.两大法系概况：大陆法系，也称罗马法系、民法法系、法典法系或罗马—日耳曼法系，它是以古代罗马法，特别是19世纪初的《法国民法典》为传统而产生和发展的法律的总称。
主要代表国家为以法国、德国为代表的欧洲大陆国家，位于我国周边的日本、土耳其、泰国以及我国的澳门特区、台湾地区也属于大陆法系。
英美法系，又称英国法系或普遍法法系、判例法系，它是以英国中世纪到资本主义时期的法律作为传统而产生和发展起来的法律的总称，由于美国独立后仍沿用英国法，故此称为英美法系。
主要代表国家为英国、美国、加拿大，位于我国周边的东南亚一带绝大多数国家都属于英美法系，如印度、缅甸、巴基斯坦、马来西亚、新加坡等国家，此外还有澳大利亚、新西兰等。
3.两大法系的差别：（1）历史渊源不同；（2）法律渊源不同；（3）立法技术不同；（4）适用法律的技术不同；（5）诉讼程序不同；（6）法律结构不同。
法理学
第一章法理学第一节法律的起源和发展一、法律的起源和发展二、法律的本体三、法律要素四、法律的效力五、法的分类六、法律的作用七、法学第一章法理学第一节法律的起源和发展一、法律的起源和发展关于法律的起源问题存在过神创说、暴力说、契约说、发展说、合理管理说等。
马克思主义认为，法律是随着生产力的发展、私有制和阶级的产生、国家的出现而产生。
法律的发展史上出现过带有剥削阶级类型的奴隶制法、封建制法、资本主义社会的法（私有制类型法律）和非剥削阶级类型的社会主义的法（公有制类型法律）。
二、法律的本体法律是由国家制定、认可，并由国家保证实施的，反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级意志，以权利和义务为内容的，以确认、保护和发展统治阶级所期望的社会关系、社会秩序和社会发展目标为目的行为规范体系。
（一）法律的本质法律是统治阶级意志的体现1.法律集中反映了统治阶级的根本的、共同的、整体的愿望和利益要求。
并非统治阶级的所有意志。
2.法律是表现为国家意志的统治阶级意志的体现。
政治、哲学、道德、文化、教育等都可以反映统治阶级的意志。
3.法律所体现的统治阶级的内容是由统治阶级的特定物质生活条件所决定的。
统治阶级的政治、哲学、宗教、伦理等观点都可以影响法律的内容。
（二）法律的特征1. 具有规范性。
法律的规范性是指法律所具有的规定人们行为模式、指导人们行为的性质。
2. 国家意志性。
3 .国家强制性。
4. 普遍性。
法律的普遍性是指法律最为一般的行为规范在国家权力管辖范围内具有普遍使用的效力和特征。
5. 法是有严格的程序规定的规范，具有程序性三、法律要素法律要素是指构成法律的基本因素或元素。
一般认为，法律由规范、原则和概念三种要素构成法。
（一）法律规范1. 法律规范的概念与结构法律规范是构成法的基本单位。
法律要素以法律规范为主。
法律规范是国家制定或认可的并体现统治阶级意志，以国家强制力保证实施的行为规则。
一般来说，法律规范的内在逻辑结构由假定、处理、制裁三部分构成。
法理学导论 第三章法的渊源与分类.
（六）经济特区法规
经济特区法规是指我国经济特区根据国家授权法所制定的 一类规范性法律文件。 有关经济特区的法规、规章，由于是由全国人大或全国人 大常委会授权制定的，其法律地位已不同于一般法规和规 章，因而可单列为法的渊源之一。
授权立法
《关于授权深圳市人民代表大会及其常务委员会和深圳市 人民政府分别制定法规和规章在深圳经济特区实施的决定》 （１９９２年７月１日第七届全国人民代表大会常务委员 会第二十六次会议通过） 《深圳经济特区改革创新促进条例》（经深圳市第四届人 民代表大会常务委员会第五次会议于2006年3月14日通 过） 比较：《深圳市基本养老保险暂行规定》（1996年6月3日 深圳市人大常委会）
(一)法律位阶的适用顺序
法律位阶的适用顺序，主要是指在对某一事项的调整，存 在着两个或两个以上不同的法律渊源时，应当适用哪个法 律渊源的问题。在适用顺序上，应当是“下位法优先适用 于上位法” 。
效力优先与适用优先
就我国立法法规定的法律渊源而言，下位法可以是上位法 的实施性规定，如作为法律实施细则的行政法规、为执行 行政法规制定的部门规章等。这种实施性规定与其上位法 的关系，可以概括为效力优先与适用优先的关系。前者即 指“上位法优于下位法”，当二者相冲突时，适用上位法； 后者则指，在二者不冲突时，实施性规定可以优先被适用 和援引。适用优先显然要以效力优先为前提。只有在不冲 突的场合中，才能优先适用这种下位法，因其具有更强的 可操作性。并且，优先适用并不像效力优先那样具有排他 性，即使优先适用实施性规定，也不绝对地排斥其上位法， 如同时援引上位法，并无问题。
国务院批准的较大的市
国务院自从1984年、1988年、1992年和1993年先后批准19个市为较 大的市：唐山、大同、包头、大连、鞍山、抚顺、青岛、无锡、吉林、 齐齐哈尔、淮南、洛阳、重庆、宁波、淄博、邯郸、本溪、苏州、徐州。