共同犯罪成立要件解析
【免费下载】 刑法总论 共同犯罪
第十一章共同犯罪一、概述（一）概念第二十五条 【共同犯罪概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
（二）成立要件1、主体要件：行为人为二人以上首先，共同犯罪必须是二人以上共同实施犯罪；其次，二人以上必须是达到刑事责任年龄、具有责任能力的人注意：（1）间接正犯（以他人作为犯罪工具）的问题（2）共同犯罪在犯罪主体方面有时还涉及到犯罪人的身份单位犯罪也可能出现单位共同犯罪，即两个以上的单位共同故意犯罪，同时，也可能出现单位和个人共同犯罪，如甲教唆乙公司生产、销售伪劣产品。
2、客观要件：共同的犯罪行为共同的犯罪行为，是指行为人的行为都指向同一犯罪，互相联系，互相配合，形成一个统一的犯罪活动整体。
（1）都是犯罪行为（2）共同犯罪行为的表现形式①共同的作为，如甲、乙共同动手抢劫丙的财物②共同的不作为，如甲、乙夫妻二人共同遗弃年老有病的父亲丙，致丙走投无路而自杀③作为与不作为的结合，如保安与意图盗窃人按照事前约定，在盗窃时，保安佯装睡觉，不加制止，致盗窃人盗窃大量财物（3）共同犯罪的行为分工①实行行为，即实施符合犯罪构成客观方面要件的行为实行犯≠行为（犯罪行为，包括实行、组织、教唆、帮助行为）人实行行为≠行为②组织行为，即组织、领导、策划、指挥共同犯罪的行为③教唆行为，即故意劝说、收买、威胁或采用其他办法唆使他人故意实施犯罪的行为④帮助行为，即故意提供信息、工具或者排除障碍协助他人故意实施犯罪的行为（4）每一个共同犯罪人的行为与危害结果之间都存在因果关系。
3、主观要件：共同的犯罪故意指各共同犯罪人通过意思联络，认识到他们的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任该结果的发生。
（1）共同的认识（认识因素）第一，共同犯罪人认识到自己与他人互相配合共同实施犯罪；第二，共同犯罪人认识到自己的行为性质，并且认识到共同犯罪行为的性质；第三，共同犯罪人概括地预见到共同犯罪行为与共同危害结果之间的因果关系。
司法考试刑事法知识共同犯罪
司法考试刑事法知识共同犯罪刑事法知识：共同犯罪共同犯罪是指两人或多人联合实施的犯罪行为。
在司法考试中，共同犯罪是考察人们对刑法相关知识的理解与应用能力的重要方面。
本文将从共同犯罪的构成要件、共同犯罪的种类、共同犯罪的刑事责任等方面展开探讨。
一、共同犯罪的构成要件为了认定某一行为是否构成共同犯罪，需要满足以下三个基本要件：1.共同犯罪的共同行为要件共同行为要件是指共同犯罪中必须存在两个或多个人的参与。
这些参与者可以是直接实施犯罪行为的主体，也可以是起辅助作用的从犯。
无论是直接犯还是从犯，只要其行为与共犯人的行为构成了共同行为，就可以认定其为共同犯罪。
2.共同犯罪的共同犯罪意志要件共同犯罪的参与者必须具备共同犯罪的共同犯罪意志。
也就是说，他们必须共同实施犯罪行为，并具备主观上的犯罪倾向。
这是共同犯罪的核心要件，也是共同犯罪行为能够成立的基础。
3.共同犯罪的实施过程要件共同犯罪的实施过程要素包括共同犯罪的计划、准备和实施。
这意味着共同犯罪参与者之间需要有一定的组织和配合，并在事前对犯罪行为进行策划和准备。
此外，犯罪行为的实施过程需要有明确的分工和协作。
二、共同犯罪的种类共同犯罪根据参与者的地位和行为特点可以分为以下几种类型：1.主犯和从犯共同犯罪在主犯和从犯共同犯罪中，主犯是犯罪行为的主要实施者，而从犯则是协助主犯实施犯罪行为的参与者。
主犯的主要作用是策划和组织犯罪行为，而从犯则是协助实施犯罪行为。
2.共同故意犯罪共同故意犯罪是指共同犯罪参与者之间共同形成的故意，并以共同故意为基础实施犯罪行为。
该类型的共同犯罪中，每个参与者都具备主观上的故意成分。
3.共同过失犯罪共同过失犯罪是指共同犯罪参与者之间共同形成的过失，并以共同过失为基础实施犯罪行为。
该类型的共同犯罪中，每个参与者都具备不应有的疏忽或粗心导致的过失成分。
三、共同犯罪的刑事责任共同犯罪的刑事责任首先由实际行为人负责。
主犯承担着最重要的责任，他是罪行的策划者和主要实施者。
刑法第八章
第四节 共同犯罪人的分类及其刑事责 一、主犯及其刑事责任 （一）主犯的概念与种类 “组织、领导犯罪集团进行犯罪活动或者在共 同犯罪中起主要作用的，是主犯。” 主犯分为两类： 1 、组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的犯罪分 子，即犯罪集团中的首要分子。 2、其他在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。
二是共同预备行为 三是预备行为与实行行为相结合
共同犯罪行为的分工表现为四种情况： 一是实行行为
二是组织行为 三是教唆行为 四是帮助行为
第三节 共同犯罪的形式
共同犯罪的形式，也即共同犯罪的结构，
是指各共同犯罪人的故意犯罪行为之间相
互联系、相互作用的方式。
一、任意共同犯罪与必要共同犯罪 必要共犯包括：聚合性共同犯罪 集团性共同犯罪
其次，共同犯罪故意要求各共同犯罪人主观上相
互沟通，彼此联络，都认识到自己不是在孤立地 实施犯罪，而是在和他人一起共同犯罪。
下列情形不成立共同犯罪： 1、共同过失犯罪的不成立共同犯罪； 2、故意犯罪行为与过失犯罪行为不成立共 同犯罪； 3、同时犯不成立共同犯罪； 4、先后故意实施的相关犯罪行为，彼此没 有主观联系的，不成立共同犯罪； 5、超出共同故意之外的犯罪，不是共同犯 罪； 6、事前无通谋的窝藏、包庇、窝赃、销赃 行为，不构成共同犯罪。
第八章 共同犯罪
第一节 共同犯罪概述的成立条件 一、共同犯罪的概念 共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二、共同犯罪与犯罪构成的关系
第二节
共同犯罪的成立条件
一、必须有二人以上
二人必须符合犯罪主体要件的人：可以
是两个以上具有刑事责任能力的自然人； 也可以是两个以上符合单位主体要件的 单位；还可以是具有刑事责任能力的自 然人与符合单位主体要件的单位。
构成共同犯罪的三个基本条件
构成共同犯罪的三个基本条件共同犯罪，是指两人以上共同故意犯罪。
构成共同犯罪应同时满足以下三个要件：①犯罪主体必须是两人以上。
即共同犯罪的主体必须是两个以上自然人或者两个以上单位或者一个以上自然人和一个以上单位的组合方才成立。
当然，自然人共同犯罪主体必须是达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人。
②必须有共同的犯罪行为。
所谓共同的犯罪行为，是指各共同犯罪人的行为都指向同一的目标，彼此联系，互相配合，形成一个有机的犯罪活动整体，共同制造犯罪的结果。
因此，共同的犯罪行为并不单单是指相同的犯罪行为，即使各共同犯罪人的行为各不相同，只要这些行为是由一个共同的犯罪目标将它们联系在一起，形成一个统一的整体，就是共同的犯罪行为。
如本案中，路某虽然没有直接实施杀死贾某的行为，但他与范某一起策戈Ⅱ杀死贾某就已经与范某有了共同的犯罪行为。
③必须有共同的犯罪故意。
共同的犯罪故意，是指各共同犯罪人经过意思联络，知道自己是和他人配合共同实施犯罪，认识到他们的共同犯罪行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种危害结果的发生。
在认识因素上，各共同犯罪人都知道自己不是一个人在实施犯罪，而是和其他人共同配合实施犯罪；各共同犯罪人都认识到自己的犯罪行为和他们的共同犯罪行为会发生危害社会的结果；各共同犯罪人都认识到自己的犯罪行为和他们的共同犯罪行为与共同犯罪结果之间有因果关系。
在意志因素上，各共同犯罪人都是通过自己的自主选择，决定和他人共同实施犯罪；各共同犯罪人对自己的犯罪行为和他们的共同犯罪行为会发生危害社会的结果，都持希望或者放任的态度。
一个共同犯罪的成立，必须同时具备以上三个要件，欠缺其中任何一项要件都不构成共同犯罪。
相关法律咨询请找广州辩护律师吴寿长【/mlist2888/59084/ 】。
共同犯罪的构成要件
共同犯罪的构成要件共同犯罪是相对于单独犯罪⽽⾔的，⼆⼈以上共同故意实施犯罪⾏为的即为共犯。
共同犯罪的构成要件是：必须⼆⼈以上、必须有共同故意、必须有共同⾏为，三者必须同时具备。
那么，共同犯罪的构成要件有哪些？下⾯就和店铺⼩编⼀起来看看吧。
共同犯罪的构成要件(⼀)主体要件共同犯罪的主体必须是⼆⼈以上，具体来讲，可以分为下列三种情形：1.两个以上的⾃然⼈构成的共同犯罪。
这种⾃然⼈共同犯罪，要求各犯罪⼈都必须达到刑事责任年龄，具有刑事责任能⼒。
2.两个以上的单位构成的共同犯罪，即刑法理论中所谓的单位共同犯罪。
3.有责任能⼒的⾃然⼈与单位构成的共同犯罪，这在刑法理论中通常谓之⾃然⼈与单位共同犯罪。
(⼆)客观要件共同犯罪的客观要件，是指各犯罪⼈必须具有共同的犯罪⾏为。
所谓共同犯罪⾏为，是指各犯罪⼈为追求同⼀危害社会结果，完成同⼀犯罪⽽实施的相互关系、彼此配合的犯罪⾏为。
在发⽣危害结果时，其⾏为均与结果之间存在因果关系。
这种共同⾏为就其表现形式⽽⾔，可以分为三种情形：1.共同作为、共同不作为、作为与不作为的结合。
共同作为，即各共同犯罪⼈均实施了法律所禁⽌的⾏为⽽构成共同犯罪，⽐如甲、⼄⼆⼈共同将丙杀死，共同不作为，即各共同犯罪⼈均未履⾏应当履⾏的义务⽽构成的共同犯罪，⽐如⼉⼦、⼉媳共同遗弃年迈⽆独⽴⽣活能⼒的⽗母。
作为与不作为的结合，即共同犯罪⼈中有⼈系作为⾏为，有⼈系不作为⾏为，例如：铁道养护⼯甲与⼄事先合谋破坏铁路设施，在⼄实施破坏作为时，甲佯装熟睡，不履⾏其职责。
2.共同直接实施犯罪。
在这种场合中，共同犯罪⼈没有分⼯，均直接实施犯罪的实⾏⾏为。
3.存在分⼯的共同犯罪⾏为。
具体表现为有组织⾏为、教唆⾏为、实⾏⾏为和帮助⾏为。
在这种场合中，各⼈的⾏为形成有机的整体。
(三)主观要件共同犯罪的主观要件，是指各共同犯罪⼈必须有共同的犯罪故意。
所谓共同的犯罪故意，是指各共同犯罪⼈通过意思联络，认识到他们的共同犯罪⾏为会发⽣危害社会的结果，并决意参加共同犯罪，希望或放任这种结果发⽣的⼼理状态。
共同犯罪
第章共同犯罪特别提示：1.本章内容：共同犯罪的概念和成立条件；2.共同犯罪的分类；3.共同犯罪的学说；第一节共同犯罪的概述一、共同犯罪的概念第25条第1款“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
”（一）共同犯罪的学说示例：甲基于杀人意图，劝说乙共同伤害丙，乙同意。
二人共同对丙实施暴力致其死亡，后查明甲起主要作用，乙仅致丙轻伤。
1.完全犯罪共同说成立共同犯罪，要求行为人客观行为、主观故意完全相同，触犯的罪名是同一罪名。
示例中甲乙不构成共同犯罪。
2.行为共同说成立共同犯罪，要求客观行为相同，主观方面，触犯的罪名不予要求。
共同过失也成立共同犯罪，按照各自罪过形式承担刑事责任。
示例中甲乙构成共同犯罪，甲构成故意杀人罪，乙构成故意伤害罪。
3.部分犯罪共同说成立共同犯罪，不要求客观行为完全相同，主观故意完全相同，只要有部分相同或重合，在重合部分内构成共同犯罪。
在成立共同犯罪前提下，可以分别定罪。
示例中甲乙在故意伤害范围内成立共同犯罪，定罪时甲构成故意杀人罪，乙构成故意伤害罪。
（二）共同犯罪认定应注意问题[注意1]正确适用共同犯罪，有利于实现罪刑相适应，从而根据共同犯罪过程中责任大小予以公正量刑。
[注意2]传统理论采用完全犯罪共同说，现前沿理论在妥协中采用部分犯罪共同说。
[注意3]部分犯罪共同说存在重合的常见情形（1）侵害的法益具有相似性，重罪包含了轻罪的内容，在轻罪的范围内成立共同犯罪。
如故意杀人罪和故意伤害罪，绑架罪和非法拘禁罪，抢劫罪和抢夺罪。
（2）法条竞合。
如盗窃罪和盗窃枪支罪，在盗窃范围内成立共同犯罪（3）转化犯中，转化前行为存在重合。
如甲教唆乙入室盗窃，乙入室抢劫，在盗窃范围内成立共同犯罪。
二．共同犯罪的成立条件（一）主体条件：两个以上主体两人以上，包括自然人或单位均可以构成共同犯罪。
[注意1]自然人共同犯罪，不要求行为人具有刑事责任年龄。
例如：甲（13岁）教唆乙（16岁）共同抢劫，甲起主要作用，乙起次要作用。
共同犯罪
二、共同犯罪成立的条件
4、事后的帮助行为不构成共犯：包括窝藏、 包庇行为，赃物犯罪行为及帮助他人事后 毁灭、伪造证据的行为。但是如果事先通 谋的，以共犯论处。 上例中，黄某与李某构成共同犯罪，黄某 与王某不够成共同犯罪。虽然黄某窝藏王 某，但事前黄某并没有与他们形成共同的 犯罪故意，他的行为单独构成窝藏罪。
23
（一）主犯及其刑事责任
《刑法》第26条1款的规定，主犯是指组织、 领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯 罪中起主要作用的犯罪分子。根据刑法的规 定，主犯分为三种： 一是在犯罪集团中起组织、策划、指挥作用 的犯罪分子，即犯罪集团的首要分子。也叫 做组织犯。
24
（一）主犯及其刑事责任
组织犯的犯罪活动表现为建立、领导犯罪集 团、制定犯罪活动计划、指挥其他成员实施 具体罪，有的还亲自动手实施具体犯罪。
19
三、共同犯罪的形式
共同犯罪的形式，是指二人以上共同犯罪 的内部结构或者各共同犯罪人之间的结合形 式。 1、任意的共同犯罪和必要的共同犯罪 2、事前通某的共同犯罪和事前无通某的共同 犯罪。 3、简单的共同犯罪和复杂的共同犯罪
20
三、共同犯罪的形式
4、一般的共同犯罪和犯罪集团。 一般的共同犯罪，是指二人以上没有组织 形式的共同犯罪的情况。 它的特点在于，各共同犯罪人之间没有组 织，只是为了实施某一具体犯罪而临时纠合 在一起，当该种犯罪完成以后，这种共同的 犯罪形式就不复存在。
二是在聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用 的犯罪分子，是聚众犯罪的首要分子。
三是在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子， 即可以是实行犯，也可以是教唆犯。
25
（一）主犯及其刑事责任
《刑法》第26条3、4款的规定：对组织、领导 犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部 罪行处罚。 对其他主犯，应当按照其所参与的或者组织、 指挥的全部犯罪处罚。
共同犯罪的构成要件包括哪些
共同犯罪的构成要件包括哪些共同犯罪是指⼆⼈以上共同故意犯罪。
共同犯罪的理论内容⾮常丰富，司法实践也较为复杂。
为提⾼办案质量，确保司法公正，店铺⼩编结合所学刑法理论和⾃⾝的审判实践，对共同犯罪问题，谈⼏点肤浅的认识。
共同犯罪的构成要件包括哪些⼀、共同犯罪的构成要件(⼀)共同犯罪的主体共同犯罪的成⽴必须是⼆⼈或⼆⼈以上共同实施犯罪，这⼀要件应当包括以下内容：对共同犯罪⼈的理解应当将“⼈”做扩⼤理解，包括两种：⾃然⼈，即达到刑事责任年龄、具有刑事责任能⼒的⾃然⼈;单位，即刑法规定的应当负刑事责任的单位。
单位犯罪中的直接负责的主管⼈员和其他责任⼈员虽然被处以相应刑罚，但却不能成为共同犯罪⼈，因为具有犯罪主体⾝份的是单位，⽽⾮责任⼈。
需要说明的是单位与单位之间、单位与⾃然⼈之间共同故意实施刑法规定的犯罪,应当认定为共同犯罪。
对限制刑事责任能⼒的⼈应当负刑事责任的犯罪，如果其与具有完全刑事责任能⼒的⼈或其他限制刑事责任能⼒的⼈共同故意实施，应当认定为共同犯罪。
对于刑法规定必须以具有特定⾝份作为犯罪构成必要条件的⾝份犯罪，⽆⾝份者能否构成共同犯罪，要作具体分析。
⼀般，⽆⾝份者与有⾝份者具有犯意联络，利⽤有⾝份者的⾝份实施共同犯罪⾏为，以致造成特定⾝份犯罪的结果，应当认定为共同犯罪。
(⼆)共同犯罪的主观⽅⾯共同犯罪⼈在主观上必须具备共同故意，这种故意的共同性有三个特征：1、共同犯罪⼈之间在主观上有⼀定的联系。
这⼜表现为三种情况：(1)各共同犯罪⼈之间都互相了解他们是在共同实施同⼀犯罪;(2)每个共同犯罪⼈都知道⾃⼰是在和其他共同犯罪⼈中的某个⼈或某些⼈在共同实施同⼀犯罪，但并不是每个共同犯罪⼈都彼此互相知道;(3)共同犯罪⼈之间⾄少必须是⼀个共同犯罪⼈知道另⼀个共同犯罪⼈的故意和⾏为的犯罪性质⽽共同实施同⼀犯罪。
这是共同犯罪⼈的认识因素。
2、共同犯罪⼈对共同犯罪⾏为所引起的危害结果都有预见。
对于犯罪结果的预见，并不要求共同犯罪⼈预见到犯罪结果实现的必然性，⽽只要求预见到犯罪结果实现的可能性就⾜够了。
- 1、下载文档前请自行甄别文档内容的完整性，平台不提供额外的编辑、内容补充、找答案等附加服务。
- 2、"仅部分预览"的文档,不可在线预览部分如存在完整性等问题,可反馈申请退款(可完整预览的文档不适用该条件!)。
- 3、如文档侵犯您的权益，请联系客服反馈,我们会尽快为您处理(人工客服工作时间：9:00-18:30)。
青 年 法 苑法学杂志・2010年第3期作者简介:郑延谱(1976-),男,汉族,河北邯郸人,北京师范大学法学院讲师。
① [日]松宫孝明:《日本的犯罪体系论》,冯军译,载《法学论坛》2006年第1期。
② 左坚卫、黄祖帅:《雇凶杀人案死刑适用问题探讨》,载《法学杂志》2009年第5期。
③ 陈兴良:《共同犯罪论》,载《现代法学》2001年第3期。
④ 参见赵秉志主编:《外国刑法原理(大陆法系)》,中国人民公安大学出版社2000年8月第1版,第71页。
共同犯罪成立要件解析Analysis About The Constitutive Require ments Of Fell o wshi p I n Crime郑延谱(北京师范大学法学院 北京 100875)内容提要:我国通说的共同犯罪理论认为共同犯罪的自然人主体必须具有刑事责任能力,无刑事责任能力之人与具有刑事责任能力之人不构成共同犯罪,从而将无刑事责任能力之人及其危害行为排除在共同犯罪成立研究之外。
但是,当无刑事责任能力之人在“共同犯罪中”为“实行犯”或“主犯”之时,传统的共同犯罪理论容易在共同犯罪上产生处罚上的间隙以及量刑上的不合理。
应当借鉴国外共同犯罪的理论对我国的共同犯罪理论进行修正。
关键词:共同犯罪 间接正犯 间隙 量刑 共同犯罪理论是犯罪构成理论的延续和发展,且为犯罪构成理论的“试金石”。
①为此,犯罪构成理论不仅应当公平、公正地解决直接实行犯的定罪与量刑问题,更应能够合理地阐释共同犯罪领域中相关难题。
我国《刑法》第25条规定:“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”。
我国犯罪构成理论通说认为,一行为若要成立犯罪,必须同时具备犯罪构成四要件。
为此,共同犯罪的自然人主体必须是符合犯罪主体要件的人,即具有刑事责任能力之人;具有刑事责任能力之人与没有刑事责任能力的人共同实施危害行为,不构成共同犯罪。
由于将共同犯罪的自然人主体定位于“需罚性”,我国共同犯罪理论将无刑事责任能力之人及其行为排除在共同犯罪成立研究之外。
这种解释结论可能导致“实行犯”、“主犯”、“从犯”或“胁从犯”的缺失,从而产生刑罚处罚上的间隙以及量刑上的不合理。
一、我国共同犯罪理论可能产生刑罚处罚上的间隙在共同犯罪中,数行为人之间相互联系、相互配合,共同导致了法益被侵害或被威胁,数行为与危害结果之间具有共同的因果关系,这是共同犯罪人承担刑事责任的基础。
也正因为如此,共同犯罪往往相对于单个人犯罪具有更为严重的社会危害性,一直是刑法严厉打击的重点。
②我国通说的共同犯罪理论由于将无刑事责任能力之人及其危害行为排除在共同犯罪成立研究之外,导致当无刑事责任能力之人与具有刑事责任能力之人实施“共同犯罪”且无刑事责任能力之人为“实行犯”时,无法为追究其他犯罪人的刑事责任提供理论依据。
在共同犯罪中,帮助行为和教唆行为虽具有相对的社会危害性和可罚性,但是离开实行犯的实行行为和犯罪形态,帮助行为和教唆行为则无力说明自己的犯罪性质和犯罪形态,如放风行为,既可以是盗窃、抢劫的帮助行为,也可以成为强奸、故意杀人等的帮助行为。
诚如陈兴良教授所言:“教唆行为、帮助行为经由刑法总则规定,是教唆犯与帮助犯的构成要件的行为,只不过它必须与一定的正犯行为相结合才能构成完整的共犯形态。
”③若无刑事责任能力之人为“实行犯”时,当我们把无刑事责任能力之人及其实行行为排除在共同犯罪成立之外,帮助犯的罪名以及犯罪形态也就成了无本之木、无源之水,从而产生刑罚处罚上的间隙。
因此,大陆法系犯罪论体系建立之初,针对主观违法论将无刑事责任能力之人及其行为排除在违法与共同犯罪成立之外所可能产生刑罚处罚上的间隙,古典犯罪论的代表者李斯特、贝林格等人严格区分了违法性和责任,认为即使没有责任也是违法的,从而避免了刑罚处罚上的间隙。
④我国通说认为,如帮助者认为所帮助的对象具有刑法学杂志・2010年第3期青 年 法 苑事责任能力,但实际上所帮助的对象不具有刑事责任能力,帮助者应作为从犯处罚;帮助者认为所帮助的对象无刑事责任能力,实际上所帮助的对象具有刑事责任能力,帮助者应按间接实行犯论,可按从犯处罚。
⑤其实,这一观点背后隐藏着一个理论前提,即无刑事责任能力之人与具有刑事责任能力之人亦可以构成共同犯罪,否则何来从犯?然而,在阐述共同犯罪的成立要件之时,该观点却又认为:“从犯罪主体来看,行为人必须是二人以上……同时二人以上的共同犯罪人必须都是达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人。
一个有刑事责任能力的人与一个没有刑事责任能力的人共同实施危害行为,不构成共同犯罪。
”⑥显然,从其关于共同犯罪的构成并不能必然地推断出该结论,理论前提和结论在逻辑上是自相矛盾的,我国许多学者亦对此提出了批评意见。
⑦此外,根据该观点,帮助者认为当所帮助对象无刑事责任能力而实际上却具有刑事责任能力时,对帮助者按间接实行犯论、同时又按从犯论处也难免牵强。
二、传统共同犯罪理论产生量刑上的不合理我国《刑法》第61条规定:“人民法院应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度等来决定对犯罪分子施以何种刑罚。
”量刑是实现刑罚目的的重要手段和前提,畸轻与畸重的量刑不仅对于被告人来说是不公平、不合理的,而且有损于刑法目的及各项机能的实现。
共同犯罪人在共同犯罪中所起的作用以及在共同犯罪中的地位直接而明确地反映了共同犯罪人行为的社会危害程度及人身危险性。
因此,对共同犯罪人按地位作用分类法进行划分的目的在于确定各共同犯罪人刑事责任的大小,以便合理地对共同犯罪人量刑。
但是,我国通说的共同犯罪理论将无刑事责任能力之人排除在共同犯罪成立之外,导致一些本应按共同犯罪处理的案件,只能按单独犯罪处理,或者说导致主犯、从犯、胁从犯的缺失,使得某些“共同犯罪人”应当按照某些法定情节进行量刑而按单独犯罪却无法进行,有违罪责刑相适应原则。
下面分述之。
(一)无刑事责任能力之人为“主犯”时随着我国未成年人犯罪的低龄化、智能化的发展趋势,⑧无刑事责任能力之人与具有刑事责任能力之人共同实施犯罪的现象必将日趋增多。
如无刑事责任能力之人组织、胁迫其他具有刑事责任能力之人实施犯罪,对具有刑事责任能力之人按单独犯罪加以处罚,还是按“从犯”或“胁从犯”加以处罚?如按“从犯”或“胁从犯”处罚,理论依据是什么?如按单独犯罪加以处罚,“从犯”或“胁从犯”的法定量刑情节又如何在量刑中加以体现?在无刑事责任能力之人与具有刑事责任能力之人实施的“共同犯罪”之中,具有刑事责任能力之人并不一定就是主犯,甚至有可能出现无刑事责任之人为“主犯”,具有刑事责任能力之人为“从犯”或“胁从犯”的情况。
⑨而对被胁迫参加“共同犯罪”的行为人只能按单独实行犯的法定刑量刑且行为人并不享有“胁从犯”的法定量刑情节,显然与我国《刑法》第61条的立法精神相违背。
(二)无刑事责任能力之人为“从犯”、“胁从犯”时我国《刑法》第26条第3款和第4款规定:“对于组织领导犯罪集团的首要分子,按照集团所犯的全部罪行处罚;对于其他主犯,应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
”如果具有刑事责任能力之人组织、指挥一批无刑事责任能力之人成立“犯罪集团”或“犯罪团伙”,要求无刑事责任能力之人为其实施“犯罪”,如成年人甲组织一批11周岁到15周岁的流浪儿成立盗窃犯罪集团,按我国的共同犯罪理论,行为人之间不构成共同犯罪。
λυ那么,对甲能否适用我国《刑法》第26条第3款或第4款之规定?如不能,如何合理地解决当事人的量刑则成为问题。
(三)对某些案件中的行为人不能适用加重情节有一起案件中,被告人李某伙同申某某(13周岁)将幼女王某领到某村玉米地里,先后对王某实施轮奸,后因被害人亲属报案,李某被抓获。
对于被告人李某能否适用“轮奸”的加重情节,意见不一。
按照我国通说的共同犯罪理论,李某与申某某不构成共同犯罪,为此,李某的行为属于单独犯罪。
既然李某为单独犯罪,也就谈不上“两人以上轮奸的”,只能在三年以上十年以下有期徒刑的幅度内对李某进行量刑。
但从本质上说,轮奸在于“在一较短时间内先后轮流强奸同一妇女或者幼女的”,至于两个以上的行为人是否具有刑事责任能力则不应影响对轮奸行为性质的认定。
法院经审理后认为:立法规定轮奸这一量刑情节,表明立法者认为轮奸比单独实施的强奸犯罪更为严重,对被害人的危害更大。
如坚持“轮奸”的行为人必须构成强奸罪的共同犯罪,参与轮奸的人都必须具备犯罪主体要⑤⑥⑦⑧⑨λυ参见马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社1995年12月版第2版,第580页。
参见马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社1995年12月版第2版,第479页。
参见李凤梅:《教唆行为:共犯行为抑或实行行为》,载《法学杂志》2009年第1期。
张远煌、姚兵:《从未成年人犯罪的新特点看宽严相济刑事政策的全面贯彻》,载《法学杂志》2009年第11期。
例如,有些14至16周岁的人实施犯罪的手段极为残忍,其程度往往超过成年人,对其应按照主犯论处。
参见陈运红:《绑架罪若干立法问题辨析》,载《法学杂志》2009年第10期。
此处仅指甲组织流浪儿单纯从事盗窃行为,如组织内容包含有教唆14岁以上16岁以下流浪儿实施《刑法》第269条所规定的转化行为,则仍可构成故意伤害罪或故意杀人罪的共同犯罪。
参见李希慧、徐光华:《论转化型抢劫罪的主体———以已满14周岁不满16周岁的人为视角》,载《法学杂志》2009年第6期。
青 年 法 苑法学杂志・2010年第3期件,显然不利于打击犯罪。
为此,即使行为人不构成共同犯罪,只要客观上有轮奸的行为,就可以适用轮奸的加重情节。
依此解说,对李某适用了轮奸的加重情节。
λϖ法院将行为与行为人的刑事责任分阶段予以考察,对李某适用轮奸的法定加重量刑情节无疑是正确的。
如此看来,似乎有必要对我国的共同犯罪理论进行反思。
刑法规范应通过个案事实衍生出规范适用的经验规则 λω,刑法理论更应当通过实践获得新的发展。
不妨认为在上述案件中被告人李某与申某某可以构成共同犯罪,只是此处的“共同犯罪”不同于传统理论的“共同犯罪”。
三、其他国家共同犯罪理论关于犯罪主体的要件(一)大陆法系共同犯罪理论关于犯罪主体的要件德国学者迈耶从共犯的从属性出发,提出共犯的四种从属形式:(1)最小限度从属形式;(2)限制从属形式;(3)极端从属形式;(4)夸张从属形式。
λξ由于认定共犯的范围过于宽泛或苛刻,最小限度从属形式和夸张从属形式一般不被学者和法院采纳。
1943年以前,极端的从属形式在德国处于通说的地位,要求正犯必须实施了“应受处罚的行为”。
为了弥补可能产生的处罚性漏洞,1943年5月29日的德国法律公报增加了限制从属形式。
λψ在日本1983年以前,判例一般采用极端从属形式来认定共犯的范围,但是,1983年9月21日最高法院《刑集》第37卷第7号认为即便是利用刑法上的未成年人的场合,也可能构成教唆犯,显示了向限制从属形式倾斜的态度。