从实质违法性看_常识_常理_常情_张健一
论违法性认识在犯罪构成体系中的定位
论违法性认识在犯罪构成体系中的定位随着社会的不断发展和进步，人们对法律的认识越来越深刻，对于违法行为的认识也在逐步提升。
而论违法性认识在犯罪构成体系中的定位，是我们深入探讨犯罪构成的必经之路。
一、违法性认识的概念及意义1.概念：违法性认识是指对于违反法律规定的行为是否违法的判断和认定。
通常表现为个人在行为之前通过学习、掌握并理解法律，对可能产生的产生的后果做出的预测和判断。
2.意义：违法性认识对于一个人来说具有非常重要的意义。
首先，它有助于个人对自身行为进行规范和控制，避免因为行为不当而陷入法律漩涡。
其次，能够帮助个人及时制止他人的违法行为，为法治社会的建设和维护作出贡献。
二、违法性认识在犯罪构成体系中的定位在犯罪构成中，要想确认某一行为是否属于犯罪，必须要满足有心和有志两个条件。
其中有心是指犯罪人主观上有故意或过失，而有志则是指该行为具备社会危害性和违法性。
1.社会危害性社会危害性是指某一行为对于社会造成的危害和损失。
在犯罪构成中，如果犯罪行为不具备社会危害性，则不是合格的犯罪构成要素，因此违法性认识在犯罪构成体系中的定位就显得尤为重要。
2.违法性违法性是指法律所规定的某一行为是否属于违法行为，而不是所谓的道德上的对错。
因此，违法性认识在犯罪构成体系中的定位也是非常重要的一环。
三、违法性认识的影响因素1.文化因素文化是影响个人行为的重要因素之一，不同的文化背景会影响到人的良知和道德观念，从而对个人的违法性认识产生影响。
比如，有些国家和地区往往对某些行为的违法性认识程度较低，这会导致某些行为的违法性认识出现偏差。
2.教育因素教育是培养人才的基础，也是影响个人行为的重要因素之一。
良好的教育体系有利于培养良好的品德和行为规范，从而对个人的违法性认识产生有利影响。
反之，教育条件差的人往往容易缺乏基本的法律意识和违法性认识，这极易造成法律问题。
3.社会环境因素在不同的社会环境下，人们的行为受到巨大程度的影响。
简论实质违法性的内涵
Ｂ ｎ ｉｇ的观点 ， 为 ， 法 是 指 ‘ 国家 承认 的 文 化 于这 种被容许 的危险 ， 益侵 害说更 是无法 说 明 。 ｉｄｎ 认 违 与 法
规 范不 相容 的态 度 ’ ｉ ｔ 调法 益 的侵 害 （ 益 侵 。Ｌ ｓ 强 ｚ 法
因此 ， 十 九 世 纪后 半 叶 ， 对 法 益 侵 害 说 的缺 在 针
为妥 。因 为第 一 ， 观今 天 各 国刑 法 ， 乎 全 都 是 由 遍 几
１ 法 益侵 害 论 与 规 范违 反 论
国家所 制定 并 维 持 ， 而作 为其 基 础 的伦 理 规 范 ， 从 必 然要蒙 上 国家 、 会 制 约 的色 彩 。其 次 ， 社 在刑 法 中也
对 违法 性 的实质 意义 最 先作 诠 释者 ， 当算 是 德 有与 社会 伦理规 范相 疏远 ， 粹 为 国家行 政 上 的 目的 应 纯
不 一致 。例 如 ， Ｌｓｔ 时 承认 形 式 的违 法性 与 实质 立时 的阻却违 法理 由 ， “ｉ 同 ｚ 以及在 伴 有阻 却 违法 事 由 的法 的违法性 的观 念 ， 说 ， 质 的违 法 性 是 ‘ 他 实 侵害 社会 的 益侵害 场合 ， 不 能 说 明违 法 性 之 实 质 。更 有 甚 者 ， 也 举 动 ’ 是 ‘ 法 益 的侵 害 与威 胁 ” 。Ｍ ・Ｅ・Ｍａ ｅ 在今天 的社会 生 活中 ， 太 多带 有对 法 益侵 害 或威 胁 、 对 ’ ｙｒ 有 方面 受 Ｂ ｎ ｉｇ的 规 范 论 的 影 响 ， 时 又 发 展 了 的行 为 ， ｉｄｎ 同 而这 些行 为又 是社 会 生活 所 不可 欠缺 的 。对
Ｖｏ ． ４№ ． １１ ５
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简 论 实质违 法性 的 内涵
论违法性认识在犯罪构成体系中的定位分析
论违法性认识在犯罪构成体系中的定位随着社会的发展，犯罪行为逐渐增多，如何对犯罪行为进行规范和界定成为了摆在我们面前的问题，论违法性认识在犯罪构成体系中的定位就是我们必须掌握的一个关键点。
本文将对这个问题进行浅谈。
首先，我们必须了解什么是违法性。
违法性是指一种行为符合法律规范，又不符合道德规范，属于一种无法接受的社会行为。
犯罪行为具有明显的违法性，因为它不仅违反了法律规定，而且违背了社会道德。
其次，我们必须认识到犯罪构成体系。
犯罪构成体系是指在实行犯罪行为的同时满足所规定的构成要素，才能识别出犯罪行为的组成。
例如，在盗窃方面，必须具备以下三个要素：盗取他人财物，情节严重，构成犯罪。
只有同时满足这三个要素，才能被认定为犯罪。
那么，论违法性认识在犯罪构成体系中的定位是什么呢？违法性认识在犯罪构成体系中的定位是至关重要的，因为只有在了解行为的违法性的基础上，才有可能确定犯罪构成要素。
也就是说，只有在犯罪行为违反了法律规定，才有可能认定其构成犯罪。
因此，对于法律的适用以及对犯罪行为的认识都有着重要的影响。
在实际操作中，我们必须充分发挥违法性在犯罪构成体系中的作用。
首先，我们应当对违法性进行科学的认识，了解其具体涵义和定位。
其次，我们需要将违法性作为犯罪行为定性的关键点来考虑，并将其融入到具体的犯罪构成体系中。
最后，我们应该在犯罪行为的定性过程中，充分考虑行为的违法性因素，以便于判定行为是否构成犯罪。
总结一下，论违法性认识在犯罪构成体系中的定位非常重要。
只有充分认识到违法性对于犯罪行为的识别具有重要的作用，才能为我们规范犯罪行为，维护社会秩序奠定坚实的基础。
刑法中的经验判断论纲
经验判断实质上 是以经验为基础 的判断 。这里 的基础
的行 为性质 和程 度进 行刑法评价之时 ，经验 ”对 于确 定逻 “ 辑 推理 的小前提 的内容及其程度 的判断标准 的作用 。
与“ 经验 判断 ” 同 ．刑法 中的经验 判断” 为一 个逻 不 “ 作
意味着“ 判断标准” 就如 同三段论 的推理一样 ， 。 在为具体 的
长” 等作 为 自然 规律的经验 ， 因符合 人的本能而不需另外 的
强制力保障 。 么 ，锋利 的 匕首可 以伤害乃至杀死人” 那 “ 等经 验性认识如何不被应用 ，则需 要寻找以其他 的强制力 为基 础 的规范 。经验性 的评价性 的认 知更多的体现 了个体性 的
价值取 向。这就 意味着需要 以共识 性的评价来引导个 体性
化 是 可取 的立 法选 择 。 关 键 词： 经验 规 范 性质 责任 要 素
规范刑法学作为一 门具有很强实践性 的诠 释学 ，究其 运作机理而言 ，应 当更多地关注刑法规范在 现实生活中的 理解与适用。 从与立法者的价值选择相关联的意义上 ， 刑法 规范是一种功能性客体。 更为重要的是 ， 对刑法规范的规范 对象而言 ， 实的刑法 规范 ， 以命令 性的形式将立法者与 现 在 规范对象连接起来 的同时 ， 规定 了规范对象 的行为界限 。 作 为规范对象的 司法者和普通 民众 对于这一行为界限 的把握 关 乎 规 范 目的 的实 现 ， 其依 据则 在 于经 验 。 文 立足 于对 刑 本 法 中的经验判断 的框架性整 合 ，对刑法 中的经验判断 的概 念、 理论 基础以及 典型表现 给予关注 。
的评价 。这 同样提供 了规范生长的土壤。 另外 ， 经验的 内容还可做生活经验 和科 学经验 的界分 。 前者来 源于普通 主体的实践和知识 的传 承。后者 来源于不
论违法性认识的本质及其在责任概念构成中的地位——以《德国刑法典》第17条为视角
论违法性认识的本质及其在责任概念构成中的地位——以
《德国刑法典》第17条为视角
周国文
【期刊名称】《南昌大学学报（人文社会科学版）》
【年(卷),期】2006(037)006
【摘要】《德国刑法典》第17条的立法,以对有无违法性认识(不法意识)可能性的判断取代有无违法性认识的判断,被认为是在责任概念中抛弃了违法性认识.但第17条其实抛弃的只是那种认为违法性认识只有通过了解法条才能获得的错误理解.违法性认识是一个社会生活经验判断,与是否知法没有必然联系.法规范的内涵不能违反常识、常理、常情.在现代法治国家,法规范的精神即宪法精神.通过不法认识这一概念,第17条的违法性认识应该理解为社会危害性或反社会性认识,或者说违反宪法精神之认识.违法性认识在责任概念的构成中的地位不仅没有失去,反而重获新生.【总页数】6页(P89-94)
【作者】周国文
【作者单位】西南政法大学,法学院,重庆,400031
【正文语种】中文
【中图分类】D9
【相关文献】
1.违法性认识错误对刑事责任之影响——在理论体系的不适应中寻求概念的衔接[J], 齐敏光
2.违法性认识在犯罪构成中的地位——两种意义的不要说和必要说的对话 [J], 童德华
3.论德国刑法对少年性权益的保护——以《德国刑法典》第182条为视角 [J], 赵冠男
4.论德国刑法对少年性权益的保护——以《德国刑法典》第182条为视角 [J], 赵冠男
5.论德国刑法对儿童性权益的保护——以《德国刑法典》第176、176a、176b条为视角 [J], 赵冠男
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从实质违法性看“常识、常理、常情”
［（４ ］ １） 另一方面 ， 既然认为构成要件符合性的判断是事实判断 ， 中说最后倒 向了规范违反说。２ ｐ３
收稿 日期 ：Ｏ ９一 ３— ５ ２０ ｏ ０
作 者简介 ： 张健一（９６ ）男 ， １７ 一 ， 山东济 宁人 ， 西南政法大学 ２ｏ 级刑法学专业硕士研究生。 ０７
①来源于陈忠林教授《 刑法前沿》 课程笔记 。
性之间的关系切 断， ｚｅ 则将构成要 件作 为违法 的类 型来 于法定的情况 ， Ｍｅ ｒ ｇ 那么 ， 显然 是不能够适 应社 会发展 的 ， 竟刑 毕 考虑 ， 日本学者小野 清一郎提 出了构成 要件是违法 有责类型 法的正义应该同社会发展 相适应 ， 排除 违法性事 由的内容更 的观点 。但 是， 以上三种 观点基本上都认 可符合构成要 件的 应 该 符 合 民众 的基 本 观 念 。 行为是违法性判断的对象。 ］７ ［ （ ｐ ２ ．理解与评价 德 日刑法理论在犯罪认定 上， 首先进行 构成要件符 合性
理论上同时认为存 在排除违法性事 由， 就是 说在具有排 除违 是违法性的实质。 法性事由的情况下构成 要件不具有违法 推定机能 ， 这就 出现
有的学者 比如大壕仁教授试 图调和二者 ， 出可 以同时 提
了体现上 的冲突。
坚持法益 侵害说与规范违反说 ， 并将二者折 中， 实际上这 种折
６ ２Байду номын сангаас
第 ２期
湖南公安高等专科学校学报
２０ ０９年 ４月
二、 常识 、 “ 常理、 常情”
（ ） 一 引子
对于运钞车 内的银行款项 ， 国公 民通常认为属于银行 占有 我 的资金 ， 抢劫运钞车的行为当然是抢劫金融机构的行为 ， 刑法
违法性认识不要说与必要说的理论对立与抉择
［收 稿 日期 ］２０１８—０５—３０ ［基 金 项 目］本 文 获 广 州 大 学 引 进 人 才 科 研 启 动项 目经 费 （６９— １８ＺＸ１０１７８）、“华 东 政 法 大 学 博 士 毕 业 生 后 续 学 术 发 展 支 持 计 划 ”（２０１７１１１７一 Ｏ２）资 助 。 ［作者简介 ］闻志强（１９８９一 ），河南 光山人 ，广州 大学法 学 院讲 师 ，广州 市法学 会刑法 学研究 会常务 理事 ，法学 博士 ，主要 从 事 刑 法 学 研 究 。
一⑩
售鹦 鹉案 ”等 典 型 案 件 ，也 可 以从 社 会 危 害 性 认 识 际 上在 评 价 的 同 时 还存 在 一 个 作 为评 价对 象 的 行
主导 的思 维逻 辑 中寻觅 “蛛 丝马迹 ”。
为人 是 否 对 于行 为 的 法律 规 范性 质 或 日 违 法 性 存
在 我 国刑 法理 论 研 究 向前 深入 推进 的进 程 中 ， 逻辑 化 、规范 化 应 当 是 一 个 重 要 衡 量 标 尺 ，但 是 社 会危 害性 这种 不 明确 、模 糊 化 、抽 象 化 、充 满 了 主观 价值 判 断的术 语表 达 及 其 关 联 理论 范 畴 ，显然 在 形 式规 范上 和 实 质 追 求 上都 不 符 合 世 界 范 围 内刑 法 理论 发展 的应 然 趋 势 和未 来 走 向。 因而 ，近年 来 刑 法学 界 已经 开 始 对 社 会 危 害 性 理 论 范 畴展 开 反 思 和批 评①。置 于 中 国 刑 法 话 语 体 系 下 ，在 故 意 范 畴 内是 否需 要 行 为 人 具 备 违 法性 认 识 是 一 个 聚 讼 争 议 的焦点 问题 ，表 面上 看 这 是 违 法性 认 识 与故 意 成 立 的关系 问题 ，实 际上 是 违 法 性认 识 与社 会 危 害 性 认 识 的关 系问题 ，更 确 切 地 说 是违 法 性 认 识 必 要 说 与违法 性 认 识 不 要 说 的 关 系 问题 。我 国刑 法 理 论 研 究 和 司法 实务 中 ，违 法 性 认 识不 要 说 仍 然 占有 一 定 市场 甚至 居 于主 流地 位 ，违 法性 认 识 必 要 说 正 在 兴 起并 引 发 较 多 青 年 理 论 研 究 者 和 部 分 司法 实 务 者 的赞 许 ，如 何 看 待 两 种 观 点 的理 论 对 立 与 争 议 ， 如何 确 立 和选 择 相 应 的理 论 立 场 以 推 进 我 国刑 法 的规范 化转 型 和深度发 展值 得思 考 和分 析 。
违法和犯罪的本质区别违法性本质问题浅议
违法和犯罪的本质区别违法性本质问题浅议一、违法性的概念与刑事违法性特征中的违法性概念不同,此处所要讲的违法性是大陆法系犯罪构成中客观构成要件中的一个组成部分,它是指行为为法律所不允许,即行为从法律方面看具有不能容许的性质。
关于它与客观构成要件的关系,存在着不同的学说。
比如行为构成要件说的主张者贝林就认为,构成要件是与法的价值判断相分离的、纯粹形式的、记叙的,价值中立的行为类型,这种意义的构成要件,使犯罪类型的外部轮廓变得明确,从而有利于实现刑法的保障机能。
以他的观点来看,构成要件与违法性无关。
而德国学者麦耶则认为,所有的构成要件都是违法性的表征,是违法性的认识根据,只要不存在违法性阻却事由,符合构成要件的行为就是违法的。
另外,根据违法类型说的观点,构成要件是从众多的行为中,将值得作为犯罪给予特别处罚的类型性的法益侵害与威胁,以法的形式规定下来的东西,所以它是违法行为的类型,是违法性的存在根据。
就目前情况来看,赞成违法类型说的人占据多数,认为符合性是违法性的存在根据,违法性是判断行为是否值得处罚的要件,二者共同组成了客观构成要件。
二、违法性的本质关于违法性的本质问题,存在着形式的违法性和实质的违法性、客观的违法性与主观的违法性、结果无价值与行为无价值等理论之争。
(一)形式的违法性和实质的违法性形式的违法性是指行为从形式上违反法秩序或法规范的性质,它是从形式的立场来把握违法性的观念的,德国学者宾丁比较支持这种观点。
实质违法性是指行为实质的违反法秩序或法规范的性质。
法益侵害说以德国学者李斯特为代表,把违法性解释为对社会利益或被害人利益的侵害,认为违法性的实质在于法益的侵害或法益侵害的危险性。
规范违反说则以德国学者麦耶的观点为代表,认为违法性的实质在于与国家所承认的文化规范,或者说是社会伦理规范的不相容。
也就是说,违法性的实质是违反刑法规范背后的社会伦理规范。
这种学说,混淆了刑法规范和社会伦理规范的界限,并不科学。
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2009年4月第21卷 第2期湖南公安高等专科学校学报Journal o fH unan Pub lic Security Co ll ege A pr 2009V o l 21 N o 2收稿日期:2009-03-05作者简介:张健一(1976-),男,山东济宁人,西南政法大学2007级刑法学专业硕士研究生。
来源于陈忠林教授 刑法前沿 课程笔记。
从实质违法性看 常识、常理、常情张健一(西南政法大学,重庆 400031)摘 要:所谓 常识、常理、常情 是指为一个社会的民众长期所普遍认同,并且分享的那些至今未被证明是错误的基本感情、基本道理、基本经验。
常识、常理、常情 ,作为一种现代法治的灵魂,作为对刑事立法、刑事司法、刑法理论以及法学教育起指导作用的理论,将其运用到实质违法性的判断中是合理、有效的。
关键词:实质违法性;常识;常理;常情中图分类号:D 924 1 文献标识码:A 文章编号:1008-7575(2009)02-0062-03一、实质违法性(一)德日刑法的犯罪论体系1 概说犯罪论体系是围绕如何认定犯罪、行为如何构成犯罪来展开的(当然还涉及其他问题),核心应该是如何认定犯罪。
关于如何认定犯罪,德日刑法理论一般认为成立犯罪要具备构成要件符合性、违法性、有责性三个要素(除此之外,有的学者提出了客观处罚要件的概念),每个要素代表一个判断阶段。
[1]关于构成要件符合性、违法性、有责性的关系,争论颇大。
Be li ng 最初提出构成要件理论时将构成要件与违法性、有责性之间的关系切断,M ezger 则将构成要件作为违法的类型来考虑,日本学者小野清一郎提出了构成要件是违法有责类型的观点。
但是,以上三种观点基本上都认可符合构成要件的行为是违法性判断的对象。
[2](p73-79)2 理解与评价德日刑法理论在犯罪认定上,首先进行构成要件符合性的判断,行为符合构成要件后再进行违法性的判断,确认符合构成要件的行为违法后再进行有责性的判断。
实际上这是一种阶层递进的体系,先进行形式判断再进行实质判断,目的在于防止法官在犯罪认定上的肆意性,实现罪刑法定。
但是, 在实践中,99%的法官都不会按照这一体系认定犯罪 。
笔者认为,这一体系存在的最大的问题恐怕是体系和逻辑问题。
主要体现为:一方面,德日刑法理论认为,符合构成要件的行为原则上被推定为违法,即肯定构成要件的违法推定机能。
但是,刑法理论上同时认为存在排除违法性事由,就是说在具有排除违法性事由的情况下构成要件不具有违法推定机能,这就出现了体现上的冲突。
另一方面,既然认为构成要件符合性的判断是事实判断,而违法性和有责性的判断是价值判断,同时认为构成要件具有违法推定机能或是违法有责推定机能,那么,就使构成要件符合性的判断承载了过多的机能,同时具有事实判断和价值判断的性质,呈现出逻辑上的问题。
(二)关于违法性违法是指符合构成要件的行为为法律所禁止、所不允许,或者说行为违反法的禁止或命令,这实际上是形式违法性。
违法性的判断是一种具体的、非定型的价值判断。
违法性阶段的判断实际上是一种消极的判断,如果没有排除违法性事由就可以肯定符合构成要件的行为具有违法性,进而可以进入有责性的判断[3]。
但是,如果将排除违法性事由仅仅局限于法定的情况,那么,显然是不能够适应社会发展的,毕竟刑法的正义应该同社会发展相适应,排除违法性事由的内容更应该符合民众的基本观念。
(三)关于实质违法性1 概述针对以上问题,李斯特提出了实质违法性的理论,用违反实定法规以外的实质根据来说明违法性,即对行为为什么为法秩序所不能容忍要进行实质的判断。
于是,出现了某些超法规的违法阻却事由。
进而将形式违法性与实质违法性结合起来进行违法性的判断。
[2](p143)2 立场关于实质违法性的判断标准,主要有法益侵害说与规范违反说的纷争。
法益侵害说认为,违法性的实质是对法益的侵害与威胁。
规范违反说认为,违法性的实质是违反法规范或者法秩序,也可以说违反刑法规范背后的社会伦理规范才是违法性的实质。
有的学者比如大仁教授试图调和二者,提出可以同时坚持法益侵害说与规范违反说,并将二者折中,实际上这种折中说最后倒向了规范违反说。
[2](p143)62第2期湖南公安高等专科学校学报2009年4月二、 常识、常理、常情(一)引子我国著名刑法学家陈忠林教授基于对 中国刑法学界,甚至我国法学界的主导性理念是否已经严重偏离了我国社会的基本认同 这一问题的关注,对 自由 、 人权 、 法治 这些近现代中国法治进程路上的基本范畴及其人性基础以及这些范畴如何在人性基础上实现的途径进行了深入的思考和探索,提出了 现代法治归根结底应该是人性之治、良心之治 、 常识、常理、常情 是现代法治的灵魂 的观点。
[4](p37-38)(二)概念根据陈教授的观点,所谓 常识、常理、常情 是指为一个社会的民众长期所普遍认同,并且分享的那些至今未被证明是错误的基本感情、基本道理、基本经验。
这里的 常识 是处理人与人相处、人与自然关系的基本经验;这里的 常理 是解决人与人之间关系的基本原则;这里的 常情 是指一个社会所普遍坚持的基本感情。
陈教授认为, 常 字有三重含义,第一是普遍认同,不同领域的认同中所谓大家所共同分享的感情、道理、经验才是 常识、常理、常情 ;第二是基本,是从无数事实中所总结出来的经验;第三是长期相对持久、相对稳定。
(三)意义以笔者的浅见, 常识、常理、常情 理论的提出在如下方面有着重大意义:第一,在刑事立法中它们能作为法律是否为民众认同,进而是否能够全面良好的执行的标准。
刑事立法是刑事司法的基础,一次不公正的司法仅仅能破坏一条小溪,一项不合理的立法则能污染整条河流,笔者这里以公正和合理的对比突出二者间的巨大差距。
比如,这一点在许霆案中就体现出来,许霆的行为无疑是盗窃金融机构,数额巨大,按照分则的规定,应当处无期徒刑,但是结合总则的法定刑以下量刑的规定做出的判决却更为大众所认同,这后一规定连同刑法第十三条但书的规定、刑法第三十七条关于情节轻微免除刑罚的规定都说明了刑事立法在这方面的合理之处。
第二,在刑事司法实践中全面地指导对于刑法的解释,进而真正实现司法公正,保证司法为民。
目前刑事司法实践中对于刑法的解释是多种多样,但是,无论如何解释,要保证实现宪法所规定的 中华人民共和国的一切权力属于人民 这一规定的实现,就必须以民众所认同的基本的经验、基本观念来解释和适用刑法。
比如说,最高人民法院到现在还不承认单位盗窃,这就背离了民众的基本观念,如果坚持这样的观点,那么单位抢劫、单位强奸、单位放火如何处理?民众的基本观念会允许?[5]这种认识显然不符合 常识、常理、常情 ,不能为大众所认同。
第三,全面指导刑法理论,实现刑法理论与社会基本认同的结合。
刑法理论要始终与 常识、常理、常情 一致,而不是相反,这样才能更好地实现对立法和司法的辅助作用。
比如,对于运钞车内的银行款项,我国公民通常认为属于银行占有的资金,抢劫运钞车的行为当然是抢劫金融机构的行为,刑法理论就应当将这种行为理解为抢劫金融机构,进而指导司法实践中将这种行为作为法定的加重处罚情形处理,这样才能符合大众的基本观念,实现社会认同,才能更好地保证我国刑法规定的保护人民目的的实现。
第四,指导法学教育,让法学教育中培养出的人才以 常识、常理、常情 为思维的指导,坚持良心;同时,由于法学人才在社会生活各个方面的作用,以 常识、常理、常情 为指导就能让更多的人 利己不害人 ,实现社会的稳定和谐。
三、以 常识、常理、常情 指导实质违法性的判断常识、常理、常情 作为一个社会的民众长期所普遍认同,并且分享的那些至今未被证明是错误的基本感情、基本道理、基本经验,作为一种现代法治的灵魂,作为对刑事立法、刑事司法、刑法理论以及法学教育起指导作用的理论,将其运用到实质违法性的判断中是合理、有效的。
(一)推理笔者认为,法益侵害说批判规范违反说的所谓 社会伦理规范不明确、模糊 观点实质上是不成立的。
因为,根据法益侵害说,违法性的实质是对法益的侵害与威胁,那么,法益的确定在刑法的解释中就起到了至关重要的作用。
根据法益侵害说的观点,法益本质上是一种社会生活利益,那么,这种社会生活利益来源于何处呢?应当是来源于社会生活。
社会生活要继续就要秩序,秩序的构建实际上以社会成员让渡自己的权利的方式实现的,而社会成员让渡自己的权利的基础则是基本的观念、基本的社会认同(试想如果没有基本的社会认同人们会达成共识?),这些基本的观念、基本的社会认同实际上是 常识、常理、常情 。
从另一个层面看,作为个体的人为了保护自己才需要秩序,因此,个人实际上是同意了别人有限度的对自己的限制,正如陈忠林教授所言 人的每个需要的满足都需要其他人的容忍 ,这种限制的基础就是基本的社会认同,就是 常识、常理、常情 (所要指出的是,法律保护的社会的基本的认同是善的、而非恶的,传统法学理论在建构法治理论时以人性恶为基础是没有根据的)。
所以说,与其说违法性的实质是法益侵害不如说是规范违反,违反规范背后的 常识、常理、常情 。
笔者不反对前田雅英教授所说的 国民的利益受到侵害是违法性的原点 ,但是这种所谓的侵害的标准是生活中产生的,是由大家所认同的社会伦理规范所规制的,就像很多具有高度危险的行为却不为现代刑法所禁止一样(这种情况没有超出社会大众的认同),所以,坚持法益侵害说的学者在解释刑法时会不自觉地回到社会基本观念、社会基本认同上来,最终回到 常识、常理、常情 上来,并受到 常识、常理、常情 的指导。
同时,需要说明的是, 常识、常理、常情 理论所包含的巨大的内涵是规范违反说所不及的,可以说,二者不在同一层面上, 常识、常理、常情 同时指导着规范违反说。
63来源于陈忠林 刑法前沿 课程笔记。
法制长廊张健一从实质违法性看 常识、常理、常情(二)运用以 常识、常理、常情 来指导实质违法性的判断,就是在看符合构成要件的行为是否以法秩序所不允许、与法的立场相对立时,一个社会的民众长期所普遍认同,并且分享的那些至今未被证明是错误的基本感情、基本道理、基本经验为指导、为标准,进行价值判断,而不能仅仅以法益是否受到侵害或者威胁为标准进行判断,否则可能走向结果责任的极端。
四、结语(一)我国犯罪论体系发展方向从以上我们可以看出,德日刑法理论在体系上和逻辑上甚至细节上都存在着巨大的问题,我们没有必要激进的全盘接受,我国犯罪论体系虽然存在问题,但刑法理论和司法实践对其改良颇多,相比德日刑法理论,可以更好地解决实际问题,这一事实从实质违法性的判断标准上就可以看出来,德日刑法理论在违法性判断上所争论的问题可以为 常识、常理、常情 理论很好的解决。
(二) 常识、常理、常情 与刑法目的刑法总论乃至整个刑法学上的一切争论,无不起源于刑法的目的即惩罚犯罪和保护人民的所与生俱来的紧张与冲突[6];刑法学特别是刑法解释学的任务,就是实现二者的折中与平衡,而以 常识、常理、常情 为指导就能很好地实现刑法规定的惩罚犯罪、保护人民的目的。