著作权侵权行为的构成要件及归责原则

简要：过错是损害赔偿责任的成立要件。

只有当损害导致赔偿责任的时候，过错才成为责任构成的一个要件（法律有特别规定的除外）。

德国学者耶林曾说：“使人负损害赔偿的，不是因为有损害，而是因为有过失，其道理就如同化学上的原则，使蜡烛燃烧的，不是光，而是氧气一般的浅显明白。

”耶林讲的使人负损害赔偿的，不是因为有损害，而是因为有过失，这在采用单一的过错责任的情况下，强调过失的必要性，用化学上的原理作比喻很生动，耶林的这个比喻至今仍然传为佳话。

我国侵权责任法采用多种责任方式，过错不再是各种侵权责任的一般构成要件，也不是各种侵权责任的一般归责原则，而是以损害赔偿为前提的侵权责任的一般构成要件和一般归责原则。

如果说《侵权责任法》第6条第1款是一般条款，应当将其解释为以损害赔偿为前提的侵权责任的一般条款，而不是全部侵权责任的一般条款（侵权责任法第六条规定：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。

）无过错则无赔偿。

一、侵权行为构成要件辨析：侵权行为是民事主体违反民事义务，侵害他人合法权益（可依法应当承担民事责任）的行为。

侵权行为的构成仅需行为的违法性这一个要件。

以过错为构成要件者，所导致的结果是对实际发生的损害负赔偿责任；而不以过错为构成要件者，所导致的结果不限于对实际损害的赔偿责任，可能还包括返还原物、停止侵害、消除妨碍、妨害防止等责任形式。

这也是我们所熟悉的观点：侵权导致的是责任而不是债（或者说不仅仅是债）。

知识产权侵权行为不以主观过错和损害事实为构成要件。

下面主要从我国知识产权法有关规定的角度简要讨论知识产权侵权行为的构成要件。

损害事实即实际发生的损害后果，包括财产上的损失或精神上的痛苦。

对此，我国知识产权法有如下若干规定：（1）《著作权法》第47条规定未经著作权人许可的复制行为、汇编行为，第46条规定未经表演者许可的录制行为等都属于侵权行为。

如果侵权人只是复制、汇编、录制，既没有使用、也没有出售或赠与，当然不会造成损害后果，根据民事法律关系保障措施的补偿性特点，不应承担损害赔偿的民事责任。

但这些行为在性质上属于侵权行为却是明白无误的。

（2）《专利法》第11条规定专利权人享有制造权、许诺销售权。

如果侵权人只是制造或许诺销售专利产品，既未使用也未出售、赠与，同理也不应承担损害赔偿的民事责任。

但《专利法》第57条也明白无误地将其规定为侵犯专利权的行为。

（3）《著作权法》第49条、《专利法》第61条、《商标法》第57条分别明确了即发侵权属于侵权行为，应承担民事责任。

我们知道，即发侵权行为的实质是有妨害之虞、但还没有产生妨害后果的行为，但仍构成知识产权侵权行为。

以上可以看出，从我国知识产权立法上看，知识产权侵权行为的构成不以损害事实为要件。

主观过错。

有学者认为侵犯知识产权行为是一般侵权行为，主张适用过错责任原则；也有学者认为该类侵权行为具有多种属性，包含一般侵权行为、侵害行为、妨害之虞行为、侵占行为等多种性质的行为，主张针对行为的不同性质分别适用过错责任原则与无过错责任原则；还有学者主张引进无过错责任原则。

笔者认为，与侵权行为法中的侵权行为相比，知识产权侵权行为确实具有多种属性，既包括行为人有过错的一般侵权行为，也包括无过错的所谓侵害行为。

比如，根据专利法第63条第2款和商标法第56条第3款规定，善意的使用和销售行为依然构成侵权，能证明其有合法来源的，可以免除其赔偿责任（免除的仅是赔偿责任），同时规定“应当承担停止侵权行为的法律责任”。

非常明显，不但这里讲的侵权行为不需要以行为人过错为构成要件，而且承担“停止侵权行为的法律责任”也不需要以行为人过错为要件。

因此，概括所有知识产权侵权行为的共同构成要件，就不应当包括主观过错，否则将不当地缩小知识产权侵权行为的外延，会导致无过错的侵害行为被排除在知识产权侵权行为之外。

根据上述简要分析，“四要件”中的损害事实和主观过错都已被排除，那么，违法行为与损害事实的因果关系也就没有适用余地了，如此一来就只剩下行为的违法性这一个要件。

二、知识产权侵权责任的构成要件加害行为---权益被侵害---承担民事责任：1、未造成损害---其他侵权责任（停止侵害、排除妨害等）2、造成了损害---损害赔偿责任（恢复原状、赔偿损失）在我国以商标法、著作权法、专利法为主体的知识产权法律体系中，针对侵权行为，主要规定了停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等责任形式。

根据前文所述，违法性是侵权行为的唯一构成要件，但不同的责任形式则在违法性的前提之下，还有各自不同的构成要件。

下面分别做简要分析。

1、停止侵害。

只要构成知识产权侵权行为即同时构成停止侵害的民事责任，在这里，侵权行为和侵权责任的构成要件相同。

此外，我国商标法、著作权法、专利法，都分别对即发侵权做出了类似的规定：当权利人或者利害关系人有证据证明他人即将实施侵犯其知识产权的行为，如不及时制止，将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。

对权利人来说，这类似于物权请求权中的妨害防止请求权，对义务人来说，则只要其行为具备违法性即构成侵权，即应承担停止侵害的民事责任。

2、消除影响、赔礼道歉。

在目前的立法上，只有著作权法规定了这两种责任形式，而且对其构成要件没有明确规定，似乎可以认为只要构成侵犯著作权就要承担消除影响、赔礼道歉的民事责任。

在笔者看来，目前的立法至少存在以下疏漏：第一，关于消除影响。

事实上，不仅在著作权法，而且在商标法、专利法领域，也存在因侵权行为对权利人造成不良影响的问题，如对商誉的破坏、对消费者的误导等。

我国专利法第59条规定：“假冒他人专利的，除依法承担民事责任外，由管理专利工作的部门责令改正并予公告”，我理解，这里规定的由管理专利部门进行的“公告”，在性质上当然是一种行政处罚措施，但其目的却是消除影响，毫无疑问是应该由侵权人来承担的一种民事责任。

关于消除影响这一责任形式的要件，笔者认为除行为的违法性外，还应当包括在客观上造成了不良影响，以及侵权行为与不良影响之间存在因果关系。

第二，关于赔礼道歉。

毫无疑问，这一责任形式存在的根据是对人身权益保护的需要。

我们知道，在知识产权中除商标权没有人身性权利外，著作权、专利权都包括人身权。

著作人身权包括发表权、署名权、修改权和保护作品完整权。

专利人身权虽然法律没有明文规定，但在第三章“专利的申请”中规定专利申请应写明“发明人或者设计人的姓名”，事实上承认了发明人或者设计人的署名权，这一权利毫无疑问也应当受到法律保护，因而存在适用赔礼道歉这种责任形式的空间。

其构成要件中，除行为的违法性外，还应当包括行为人的主观过错。

这是因为只有考虑到行为人的主观因素，才有在法律上对其进行价值判断的意义和前提，离开了这个前提，一切判断都只能是事实判断而非价值判断。

易言之，只有行为人主观上具有过错，法律使其承担赔礼道歉的民事责任，才具有否定性评价的意义，才能达到预防损害而不仅仅是填补损害的目的。

反之，如果仅是为了填补损害，那么停止侵害、赔偿损失等责任形式足矣。

3、赔偿损失。

专利法第60条规定：“侵犯专利权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定；被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

”第63条第2款规定：“为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。

”商标法第56条第1款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。

”第3款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。

”据此可以看出，知识产权损害赔偿适用的是过错责任原则，其构成要件是完整的“四要件”，即：损害事实、主观过错、行为的违法性以及行为与损害事实之间的因果关系。

但笔者以为，现有立法似存在两点不足：第一，著作权法中没有类似规定，在赔偿损失责任的认定上是否适用过错责任原则不无疑问。

第二，关于赔偿损失的计算方法，如专利法第六十条规定：“侵犯专利权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定；被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

”在著作权法、商标法中均有类似规定。

请注意其中的“侵权人因侵权所获得的利益”是否等于权利人的损失？笔者认为并不等同，权利人的损失与侵权人的获利是两个不同的概念，判令侵权人因侵权所获得的利益归于权利人，这完全是一种与赔偿损失不同的责任形式。

4、返还不当得利。

我国民法通则规定了十种责任形式，其中第四种为返还财产。

而在整个知识产权法律体系的条文中并没有出现这种责任形式，其原因何在？是因为这种责任形式不适用于知识产权侵权行为吗？笔者认为并非如此。

实事上，刚才谈到被作为赔偿损失计算方法的“侵权人因侵权所获得的利益”，是完全不同于赔偿损失的另一种责任形式——返还不当得利。

综合言之：对于知识产权侵权行为的民事责任应当依据不同的场合确定其归责原则,具体言之,当知识产权遭受侵犯时,权利人要求行为人仅承担停止侵害的责任的场合,以无过错责任为原则,以过错责任原则为例外;在知识产权遭受侵犯时权利人要求行为人承担赔偿损失的责任的场合,以过错责任为原则。

由此决定了知识产权责任构成要件,有一要件、二要件和三要件之说。

一要件说是指只要具备违法行为即可构成侵权行为,只要知识产权侵权行为得以成立,权利人即可要求侵权人承担停止侵害的民事责任,无论侵权人在主观上有无过错,也不考虑该行为是否造成了受害人的损失,法院均有权责令侵权人停止侵害。

二要件说适用于仅要求具有违法行为和受害人实际损失而不问行为人有无主观过错的法律明文规定的情形;在这种情形中,无过错的行为人依法承担损害赔偿责任。

三要件说适用于要求违法行为、行为人主观过错和受害人实际损失都具备的情形;在这种情形中,权利人一般要求有过错的行为人承担损害赔偿责任。

侵权损害赔偿责任的构成要件---三要件说是其基础三要件说适用于采用过错责任原则的场合,在这些场合,追究行为人的侵权责任,不但要具备违法行为和损害事实,而且要具备主观过错。

1.违法行为。

违法行为是指具有责任能力的民事主体违反民法、知识产权法等相关的法律规定,对权利人造成某种具体损害的行为。

违法行为一般表现为作为和不作为两种形式,也就是说,作为与不作为都能构成违法行为。

违反法律的禁止性规定而为一定行为属于作为的违法行为,例如未经许可实施他人专利、使用他人注册商标、演绎他人作品,以及剽窃他人作品等都是作为的违法行为。