正犯与共犯的区分专题

4.十五周岁的X邀约十六周岁的Y共同盗窃， 4.十五周岁的X邀约十六周岁的Y共同盗窃，X 十五周岁的 盗得价值800元的财物， 盗得600元的财物。 800元的财物 600元的财物 盗得价值800元的财物，Y盗得600元的财物。假 定盗窃罪的构罪起点是1000元。X、Y二人是的行 定盗窃罪的构罪起点是1000元 1000 为是否追究责任？ 为是否追究责任？ 5.李某（16周岁）和张某（13周岁） 5.李某（16周岁）和张某（13周岁）共同轮 李某 周岁 周岁 奸妇女丙。二人的行为如何处理？ 奸妇女丙。二人的行为如何处理？ 6.弟弟见姐姐常遭姐夫暴力虐待，便对姐姐说， 6.弟弟见姐姐常遭姐夫暴力虐待，便对姐姐说， 弟弟见姐姐常遭姐夫暴力虐待 姐夫这样地虐待你， 姐夫这样地虐待你，你索性趁他晚上睡着的时候给 他杀了。姐姐心想也是。但最终还是放弃了。 他杀了。姐姐心想也是。但最终还是放弃了。弟弟 是否构成教唆犯？ 是否构成教唆犯？
三、我国的共同犯罪体系的归属 （一）区分制

（二）中国共犯人分类的特色 1.分工分类法 分工分类法： 1.分工分类法：定罪 2.作用分类法 作用分类法： 2.作用分类法：量刑 并存不悖， 并存不悖，功能各异
第二部分 正犯与共犯区分理论
一、德日：实质客观说之发展倾向 德日：
（一）传统的理论：形式客观说（实行行为说） 传统的理论：形式客观说（实行行为说） 判例的态度： （二）判例的态度：主观说 今日之通说： （三）今日之通说：实质的客观说 1.犯罪事实支配理论（德国：洛克辛） 犯罪事实支配理论（ 犯罪事实支配理论 德国：洛克辛） 2.重要作用说（日本：平野龙一、山口厚、西田典之） 重要作用说（ 重要作用说 日本：平野龙一、山口厚、西田典之） （四）评价 共犯人分类—— ——一体性解决定罪和量刑 共犯人分类——一体性解决定罪和量刑
1.第29条第1 教唆他人犯罪的， 1.第29条第1款 ：“教唆他人犯罪的，应当按照他在犯罪 条第 教唆犯。 中所起的作用处罚”——教唆犯 中所起的作用处罚”——教唆犯。 2.第26条第1款：“组织、领导犯罪集团的……” ——集 2.第26条第1 组织、领导犯罪集团的……” ——集 条第 团犯罪中的组织犯 组织犯。 团犯罪中的组织犯。 26条第 款规定： 对于第三款规定以外的主犯， 条第4 第26条第4款规定：“对于第三款规定以外的主犯，应按 照其所……组织、指挥的全部犯罪处罚” ——普通共同犯罪 ……组织 照其所……组织、指挥的全部犯罪处罚” ——普通共同犯罪 中的组织犯。 中的组织犯。 3.第27条 在共同犯罪中…… ……起辅助作用的是从 3.第27条：“在共同犯罪中……起辅助作用的是从 帮助犯。 ——帮助犯 犯”：——帮助犯。 结论： 结论：我国刑法以各参与人参与犯罪的行为方式为标准将 之区分为正犯与组织犯、教唆犯、帮助犯等不同的犯罪类型， 之区分为正犯与组织犯、教唆犯、帮助犯等不同的犯罪类型， 区分制。 因而我国的共同犯罪体系属于区分制 因而我国的共同犯罪体系属于区分制。
（二）立法例：德国、日本及我国台湾地区刑法等 立法例：德国、 日本刑法 60条 二人以上共同实行犯罪的，都是正犯。 第60条 二人以上共同实行犯罪的，都是正犯。 61条 教唆他人实行犯罪的，判处正犯的刑罚。 第61条 教唆他人实行犯罪的，判处正犯的刑罚。 教唆教唆犯的，与前项同。 教唆教唆犯的，与前项同。 62条 帮助正犯的是从犯。教唆从犯的， 第62条 帮助正犯的是从犯。教唆从犯的，判处从 犯的刑罚。 犯的刑罚。 63条 从犯的刑罚，按照正犯的刑罚予以减轻。 第63条 从犯的刑罚，按照正犯的刑罚予以减轻。
正犯与共犯区分专题
第一部分 共同犯罪体系
一、单一制：意大利刑法、奥地利刑法等 单一制：意大利刑法、
（一）概念 单一制，亦称单一正犯体系， 单一制，亦称单一正犯体系，认为凡对构成要件 的实现作出原因性贡献的每一个人， 的实现作出原因性贡献的每一个人，不论其行为贡 献的事实上的分量如何，均为正犯。 献的事实上的分量如何，均为正犯。
（四）优点 第一， 第一，相较于单一制更能深入地揭示和反映现实生 活中所存在的纷繁芜杂的共犯现象。 活中所存在的纷繁芜杂的共犯现象。 第二，合理地限定了共犯的成立范围。 第二，合理地限定了共犯的成立范围。 第三，分界困难只是体现在个别案例之中，换言之， 第三，分界困难只是体现在个别案例之中，换言之， 不典型的教唆犯和帮助犯的区分困难只是一种例外， 不典型的教唆犯和帮助犯的区分困难只是一种例外， 为了解决例外的问题而放弃原则性的区分基准， 为了解决例外的问题而放弃原则性的区分基准，无疑 是舍本逐末。 是舍本逐末。
课前案例讨论： 课前案例讨论：
1.十三周岁的甲邀约十六周岁的乙为其入室 1.十三周岁的甲邀约十六周岁的乙为其入室 盗窃行为望风，请问该如何处理甲和乙的罪责。 盗窃行为望风，请问该如何处理甲和乙的罪责。 2.十三周岁的初中生在家对自己的女同学实 2.十三周岁的初中生在家对自己的女同学实 施强奸，母亲回家后见此景，没有制止。 施强奸，母亲回家后见此景，没有制止。怕儿子 罪行被他人发现，关上门窗后出门了。 罪行被他人发现，关上门窗后出门了。该如何认 定母亲的罪责。 定母亲的罪责。 A应邀为 的盗窃行为望风， 应邀为B 3. A应邀为B的盗窃行为望风，B入户后抢劫 他人现金2000 2000元 并造成了被害人的重伤。 他人现金2000元，并造成了被害人的重伤。
（二）立法例 1.意大利刑法 1.意大利刑法 110条 当数人共同实施同一犯罪时， 第110条 当数人共同实施同一犯罪时，对于他们 中的每一个人，均处以法律为该犯罪规定的刑罚， 中的每一个人，均处以法律为该犯罪规定的刑罚，以下 各条另有规定者除外。 各条另有规定者除外。 2.奥地利刑法 2.奥地利刑法 12条 自己实施应受刑罚处罚的行为， 第12条 自己实施应受刑罚处罚的行为，或者通过 他人实施应受处罚的行为， 他人实施应受处罚的行为，或者为应受刑罚处罚的行为 的实施给予帮助的，均是正犯。 的实施给予帮助的，均是正犯。 13条 数人共同实施应受刑罚处罚的行为的， 第13条 数人共同实施应受刑罚处罚的行为的，按 责任的大小分别处罚。 责任的大小分别处罚。
二、区分制：德国、日本及我国台湾 区分制：德国、
（一）概念 所谓区分制，亦称二元参与体系、正犯· 所谓区分制，亦称二元参与体系、正犯·共犯分 离体系， 离体系，意指刑罚法规不仅就参与人在概念上二元 地区分为“正犯” 共犯” 教唆犯、帮助犯）， 地区分为“正犯”与“共犯”（教唆犯、帮助犯）， 并原则上给予不同的法评价。 并原则上给予不同的法评价。
若干结论（原理）： 若干结论（原理）： 一、违法层面上的共同犯罪 二、责任是个别的 共同犯罪的立法与结论解决的是， 共同犯罪的立法与结论解决的是，将违法 事实归属于哪些人，至于责任则是个别的。 事实归属于哪些人，至于责任则是个别的。 三、共犯的从属性
（三）特点
第一， 第一，从构成要件行为的实行者与参与者属于不 同的参与类型的理念和立场出发，将各参与人区分为 同的参与类型的理念和立场出发，将各参与人区分为 正犯和共犯。 正犯和共犯。 第二，正犯与共犯的不法评价具有层级的区分， 第二，正犯与共犯的不法评价具有层级的区分， 承认共犯从属性的原理。 并承认共犯从属性的原理。 第三，对正犯与共犯适用轻重不同的处罚原则。 第三，对正犯与共犯适用轻重不同的处罚原则。 正犯是共犯处刑的基准， “正犯是共犯处刑的基准，共犯要比照正犯之刑处罚 或者减等处罚，正犯的刑罚重于共犯”。 或者减等处罚，正犯的刑罚重于共犯”
三、实行行为说的应用
（一）实行行为的判断 （二）共同正犯与帮助犯的区分 1.望风行为 1.望风行为 2.择一的事实贡献 2.择一的事实贡献
（三）间接正犯与教唆犯的区分 1.利用无责任能力者的场合 利用无责任能力者的场合； 1.利用无责任能力者的场合； 2.利用过失的行为的场合 利用过失的行为的场合； 2.利用过失的行为的场合； 3.利用有轻罪故意的他人行动实施重罪的场合 利用有轻罪故意的他人行动实施重罪的场合； 3.利用有轻罪故意的他人行动实施重罪的场合； 4.利用无身份有故意的工具的场合 利用无身份有故意的工具的场合； 4.利用无身份有故意的工具的场合； 5.利用他人合法行为的场合 利用他人合法行为的场合。 5.利用他人合法行为的场合。
二、中国刑法中的正犯与共犯的区分
（一）实行行为说与实质的客观说的分野 （二）实行行为说的坚持 直接正犯是亲自实施实行行为 是亲自实施实行行为， 直接正犯是亲自实施实行行为，直接引起法益侵害的犯 罪类型；把他人当作道具加以利用， 罪类型；把他人当作道具加以利用，能在法律上评价为如同 自己亲自动手实施犯罪的是间接正犯 间接正犯。 自己亲自动手实施犯罪的是间接正犯。 共同正犯是共同实施或者分担具体犯罪的基本构成要件 共同正犯是共同实施或者分担具体犯罪的基本构成要件 行为，共同引起法益侵害的犯罪类型。 行为，共同引起法益侵害的犯罪类型。 共犯是未亲自 直接参与构成要件行为的实行， 是未亲自、 共犯是未亲自、直接参与构成要件行为的实行，只是通 过教唆或者帮助正犯等方式诱发、促成、加担正犯的不法行 过教唆或者帮助正犯等方式诱发、促成、 为的实施而间接地引起法益侵害的犯罪类型。 为的实施而间接地引起法益侵害的犯罪类型。
（三）特点 第一， 第一，在构成要件层面上放弃正犯和共犯等概念 或范畴之区分。所有参与人在规范上均一元地被视 或范畴之区分。所有参与人在规范上均一元地被视 为正犯。并适用统一的法定刑（ 同等对待” 为正犯。并适用统一的法定刑（“同等对待”原 则）。 第二，否定区分制下的从属性原则的适用。 第二，否定区分制下的从属性原则的适用。 第三，虽坚持“同等对待”原则，但并非所有参 第三，虽坚持“同等对待”原则， 与者都要处以完全相同的刑罚。 与者都要处以完全相同的刑罚。