论外交保护中的用尽当地救济规则
试论用尽当地救济原则
试论用尽当地救济原则摘要：外交保护中用尽当地救济原则又称用尽东道国国内救济原则，该原则在国际法中是一项非常重要的习惯法原则，也是一国国民寻求外交保护的重要前提条件。
用尽当地救济原则不仅在许多国际文件中都得到确认，而且在司法实践过程中也得以落实。
由于东道国对外国人有属地优越权，这促使外国人为维护自身合法权益须在用尽当地救济后才可寻求母国外交保护。
在一份最新的智库报告中提到中国已经成为全球第二大投资国，并有望在2022年超越美国成为全球第一大投资国。
与此同时，随着“一带一路”投资项目的打造，这为中国企业与外国企业的合作打下了一个良好的平台。
但是中国企业在迎来巨大机遇的同时，也面临着挑战。
同时近几年来外国留学生和劳工大量涌入中国，我国如何利用用尽当地原则的成为一个重要问题。
因此我国需要更加灵活运用用尽当地救济原则，根据实际情况处理维护外国公民和法人的合法权益。
关键词：用尽当地救济原则；东道国；国籍国引言中国作为对外投资大国，自然而然对外投资过程中产生的争议是我国在司法实践活动中一个重要问题。
根据《外交保护条款草案》第14条第3款规定：“在主要基于一国国民或第8条草案所指的其他人所受的损害而提出国际求偿或请求做出与该求偿有关的宣告性判决时，应当适用当地救济。
”用尽当地救济原则作为解决对外投资争端的一类重要方式，一方面有助于当地法院的及时执行判决，节省了司法资源，另一方面有利于当事人及时与司法机关取得联系，不会因为主权豁免原则而使个人权利无法得到救济，并且当事人由于就近可以节省交通、生活用费。
本文主要从用尽当地救济原则的概念、理论依据、适用情形、例外情形以及对我国对用尽当地救济原则的限制等方面论述。
一、用尽当地救济原则的概念用尽当地救济原则是指国籍国在为受害自然人或法人提出外交保护之前，该受害自然人或法人必须首先用尽责任国通过的或特别的司法或行政法院或机构提供的一切法律救济。
[1]用尽当地救济原则的理论依据用尽当地救济具有两层含义：一是指要求受害人必须根据东道国法律规定的全部有效的和可采用的救济办法，并将各种办法的审级用到终极；这包括行政机关的终局复议和司法机关的终审裁决。
浅析用尽当地救济规则
浅析用尽当地救济规则用尽当地救济规则是一项被现代社会广泛应用和承认的国际习惯，该规则得到广大国际法学家的普遍赞同以及各国实践、国际判例以及国际组织的一致肯定。
但是长期以来，关于用尽当地救济的具体内涵和在实践中的适用范围，目前国际社会中没有统一定论。
用尽当地救济规则双边投资条约用尽当地救济规则作为处理各国之间纠纷的一项重要的国际规则，随着国际交往和贸易的发展，各种国际双边或多变投资条约不断出现，用尽当地救济规则也越来越被频繁使用，其在国际贸易、投资领域中的重要地位愈发凸显。
一、用尽当地救济规则的基本含义用尽当地救济规则，又称用尽东道国国内救济原则，是指一个外国人与东道国政府发生争议时，应将争议提交东道国的行政或司法机关按照东道国法律规定的救济手段之前，不得寻求国际程序，该外国人母国也不得行使外交保护权，追究东道国的法律责任。
这一定义包含以下几层含义：（一）所谓外国人是指普通身份的自然人（外交代表一般被认为是侵害了他所代表的国家，因此不适用此规则）、法人及其他实体。
损害范围限于人身和财产损害，尤其是财产损害。
（二）所谓一切救济方法一般是指行政和司法救济方法。
（三）当地救济作为一种事后救济方法，以事先存在损害事实为前提，且损害事实是否确实存在应通过利用当地救济判明，单纯的损害事实本身并不能最终构成国家的国际责任。
用尽当地救济是外交保护的限制性条件，其法理依据主要是对自然资源永久主权原则和属地管辖权原则。
它是追究国家责任的程序性条件。
用尽当地救济不适用于国家遭受直接损害的情况，在国家损害与国民损害的混合请求中，我们应当考虑哪一种请求属于主要要素。
在国际习惯法上，用尽当地救济一直是一国行使外交保护权的基本条件之一，用尽当地救济规则是外交保护制度的内在组成部分，同时也是国际投资法和国际人权法的重要组成部分。
2006年的联合国国际法委员会第58届会议通过了《外交保护条款草案》（下称“草案”），草案专设一部分条文（第三部分）对用尽当地救济规则在外交保护中的运用进行系统阐述，其中既有对用尽当地救济的习惯法规则进行编纂的意义，又体现了对此规则在实践中运用的逐步发展的总结。
论外交保护中的用尽当地救济规则
论外交保护中的用尽当地救济规则作者：杨驭颥来源：《青年与社会》2015年第10期【摘要】随着国际交往的日益频繁及国际人权保护呼声的高涨，外交保护所起的作用日益重要。
用尽当地救济规则作为进行外交保护的限制性条件，国际法委会制定了相关规则予以规范。
用尽当地救济规则将一国国内法与国际责任相连，重要且复杂，其在不同情形下可以程序规则也可能是实体规则。
当地救济只存在于法律救济，用尽程度既有横向也有纵向的涵义。
当然当地救济也会受到一定限制。
【关键词】用尽规则;外交保护;国际法委会一、用尽规则的法理基础所谓外交保护（Diplomatic Protection），是指当本国国民在国外的合法权益受到所在国国际不法行为的侵害，且用尽了当地救济办法仍得不到解决时，国家对该外国采取外交行动以保护本国国民的国家行为。
外交保护作为国际习惯之所以被广泛接受并延续至今，作为限制性条件的用尽当地救济规则（以下简称用尽规则）功不可没，因为“所有国家都分享了一种重要利益，这种利益来自作为互惠的用尽当地救济原则”。
就现实利益而言，用尽规则成本更低，取证和判决的执行更现实和高效且避免将过多的不必要的国内问题上升到国际政治层面。
从法理看，用尽规则是基于东道国的属地管辖权而产生的。
东道国对受害人的纠纷解决有天然的优势，因此用尽规则也就成为了外交保护的前提条件。
但属地管辖权会受到限制，用尽规则也不可能是绝对的。
这样才能够顾及多方的利益，保持平衡，不因东道国滥用当地救济而使受害人权利得不到保障，也不因国籍国滥用外交保护使东道国得内政受到干涉。
二、用尽规则的角色与性质国际法上的国家责任可以分为直接责任和间接责任。
无论是直接责任还是间接责任，都必须满足“可归因于国家”的“国际不法行为”这两个条件。
间接责任是指国家不对其国民的不法行为对外国人造成的损害直接负责，只有当东道国未尽到合理有效的管理职责时才会产生国家责任，主要表现为东道国的司法拒绝。
只有用尽当地救济仍然无法获得赔偿的情况下，东道国才会产生国际法上的国家责任。
论用尽当地救济原则及其适用
论用尽当地救济原则及其适用【摘要】改革开放以来我国对外经济贸易和投资关系取得了长足的进步和发展，用尽当地救济原则在现实中的运用也日益广泛和深入。
用尽当地救济原则是一项年代久远的习惯国际法原则，在国际争端的解决机制中其起着举足轻重的作用。
目前我国的诸多国际法领域的学者对用尽当地救济原则进行了大量的研究、阐释，使得我国法学界普遍的接受了这一原则。
研究用尽当地救济原则的意义在于在国际经济竞争日益激烈，国际争端层出不穷的今天，利用其更加顺利的解决国际争端以维护国家的主权和经济发展利益。
【关键词】：用尽当地救济，东道国，外交保护，国际责任一、用尽当地救济原则的含义用尽当地救济原则是一项年代久远的习惯国际法规则，是传统的国家责任的重要组成部分。
在国际法学理论上，很多法学和社会学学者论述了这一原则。
但对于用尽当地救济原则的含义解释，各国学者说法各不相同。
克伦福尔在《卡尔沃条款在国际法上的地位》中，指出：根据国际法规则，一个国家不能代表本国在外的国民，向该国民所在的东道国提出权利请求，除非本国国民已经依照东道国国内法的规定，用尽当地一切可以利用的救济手段，称之为用尽当地救济原则。
劳伦特派在著名的《奥本海国际法》中，这样认定用尽当地救济原则，除非外国人已经用尽了东道国国家内一切可以利用的救济方法，国际法庭将不受理一国代表本国人提起的国际求偿，这已是一条公认的规则。
国内研究这一原则的学者对该原则也有不同表述和解释。
姚梅镇教授认为，根据公认的国际法原则，一个国家不能代表本国国民向该国民所在的东道国提出权利请求，除非该国民已经根据所在东道国国内法用尽当地一切可能利用的救济手段(司法的、行政的)，而得不到救济。
余劲松教授认为，用尽当地救济原则是指受到东道国侵害的外国人在未用尽东道国法律规定的对其仍然适用的所有救济手段之前，本国政府不得行使外交保护权追究东道国的国际责任。
孔祥俊在《WTO法律的国内适用》中，对用尽当地救济原则下定义为，如果因可归咎于一国的侵害行为而使外国人受到损害，该外国人必须给予该国通过其国内法律制度对该侵害行为进行救济的机会。
浅论外交保护制度
浅论外交保护制度作者简介：李逵，华东政法大学2006级法律硕士。
摘要：外交保护是国际法中关于保护国籍国公民海外权益的一项重要制度，是国际法中国家所享有的一项权利。
随着我国与外国交往的增多，正确认识外交保护制度并对其适用进行研究，对于保护我国公民在外国的合法利益，具有重要的意义。
关键词：外交保护；国籍；属人管辖引言在改革开放取得长足进展的今天，我国己经逐步走向世界，WTO的加入，企业产品在海外竞争实力的日益加强，企业在海外寻找更广阔的投资空间，公民个人出境工作、求学、旅游、探亲等都是我国融入国际社会，加强与各国联系的体现。
然而，由于各国的政治、经济、文化、历史传统等因素以及价值观、利益取向等的不同，我国公民和法人在海外的各种活动就有可能遇到一些行政上的或法律上的障碍，甚至合法权利受到不应有的损害。
近年来，中国公民在海外遭遇非法绑架和袭击而死亡、受到人身伤害，或是游客、过境客权益受到侵犯的案例屡见不鲜。
有些国家甚至掀起了有针对性地袭击中国人的浪潮。
如何保障法人、公民在他国的各种合法的民事、经济活动顺利地进行，依据当地法律所取得的权利受到公正的司法保护，在受到不公正待遇的时候得到救济便是国际法中外交保护制度所要研究和解决的问题。
一、外交保护制度概述外交保护（DiplomaticProtection）,是指当本国国民在国外的合法权益受到所在国国际不法行为的侵害，且用尽了当地救济方法仍得不到解决时，国家对该外国采取外交行动以保护本国国民的国家行为。
［1］外交保护制度与国家主权关系密切，直接涉及公民切身利益,在调整国际关系、建立国际社会新秩序的进程中起着不可小觑的作用,在国际法发展进程中扮演着重要角色。
据《左传》记载：我国早在春秋时期的诸侯国之间就出现了《使节法》。
其规定：外交使节代表君主，不得侮辱，不得伤害。
根据《周礼》，凡危害使节者，加以处罚，对非礼的国家可兴师问罪。
在这种早期的国际法雏形中，使节的特殊礼遇表明古代人们己经产生了尊重国家主权(当时认为是君主)、维护国民利益的早期国际法思想。
用尽当地救济规则和WTO争端解决机制
经济视 点
引进与 咨询 ２ ０ ０ ６年 第 １ １期
６ ９
用 尽 当 地 救 济 规 则 和
ＷＴ 争 端 解 决 机 制 Ｏ
许 珍
（ 门大学 ２ ０ 厦 ０ ３级 民商法硕 士研修 班 ，福建 厦 门 ３ １０ ） ６００
用尽 当地救 济规 则作 为一项 重要的 了对所诉国家主权的尊重 。此外 ，该原 于条 约或 国际 习惯法所产生 的对另一个 习惯 国际法原则 ，是传统 的国家责任法 则 防止母国过早行使外交保护 ，这样给 国家 的国际义务 ，就不需要用尽 当地救
（ 同等 待遇） 时 ，国际法 庭将 不会受 使外交保护是基于他们 国民受损失的补 投资条约 中对用尽 当地救济所持的宽容 或 理代表该外 国人提 出的求偿 ，除 非该外 偿 。若是对外国国家直接造成损害的行 态度是可以理解 的。但如果涉及 到外交
国人 已经用尽有关 的国家内可以利用 的 为 ，就无须用尽 当地救 济规 则。否则 ， 保护 ，上升 到国家责任 的高度时 ，有关
法 ，其 政府方 可诉诸 ＷＴ Ｏ争端解 决机 院和 国际法院在大量案件 中一贯运用了 是要求在将争议提交 国际仲裁之前 。有 制？有 学 者 认 为 该 规 则 一 律 不 适 用 该规则 ，仲裁法庭 和仲裁委员会也是如 限地使用 当地救济措施 ，并规定了 当地 ＷＴ Ｏ争端 解决 机 制 。另 有部 分学 者认 此 。 为在 ＷＴ Ｏ协定为私 人主 体创设权 利 义
一
切 法律 救济 办法 ，这 是一项公 认的规 要求 一主权 国家诉诸国际程序之前 ，先 国家是较为谨 慎的 ，从 而对用尽 当地救 争议 提交 国际解决或行使外交保护权的 离国家主权原则 。一个国家对 另一个 国 二 、用尽当地救济规则是否适用于 用尽 当地救济规则作为一项早 已建
评“用尽当地救济”原则
评 “ 用尽 当地救 济 ”原则
蒋 晓瑜
（ 象山县人 民法院，浙 江 宁波 ３ １ ５ ７ ０ ０）
【 摘 要 】 用尽 当地救 济原 则是 一项非常重要 的 国家习惯 法法则 ，在传 统 国家法 当中主要适 用于 “ 要 求和默 示”和 “ 放
【 关键 词 】用尽 当地救济原 则；Ｉ ＣＳ Ｉ Ｄ
一
、
背 景 简 介
用尽 当地救 济原则是一项非 常重要 的国际习惯法则 ，在 传统 国家责任 当中也是 非常重要 的组成部分 ，主要强调和主 张 的就 是当外 国人 和东道主 国家或者是 国家 内的企业 以及个 人发生 争议 时 ，应 当首选 按照东道主 国家 的司法机 关程序法 来加 以处 理和解决 ，在东 道主国家法律规定 的所有 救济手段 用尽之前是 不得寻求 国际程序来解决 的，外 国人 的本国政府 同样 不 能够行 驶外 交保 护权 来对 东 道主 的 国际责任 进行 追 究 。但是用尽 当地救济原则在 实际使用过程 当中也是存 在一 定 的例外 的 ，主要包括 以下两 种情 况 ： 一是东道 主国家 出现 拒绝 司法 的情况 ，或者是有权进行 管辖的司法机关 已经作 出 了最终决定且 不存在任何上诉机会 时 ，就可 以认为 当地救 济 已经用尽 。二是 东道主 国家放弃 当地救济规则 ，同样视 为当 地 救济 已经用尽 。
二 、Ｉ ＣＳ Ｉ Ｄ 公 约 规 定 和传 统 国 家 法 中 规 定 之 前 存 在 的差 别 分 析
用尽 当地救济这样一个原则 的来 源和依据主要是 国家对 于所属地 的管辖 权和对 自己国家 自然 资源永久 主权 的选 择 ， 因此在传统 国际法 当中 ，用尽 当地救济原则 强调其适用性是 无须 “ 明确要求 ”的 ，也 就是说 ，即便有关 国家在跳跃 当中 并 没有 明确提及 和说 明用尽 当地救济原则将 作为解决争端和 问题 的方式 ，但是在 实际投资活动 当中仍然 不能认为该 国放 弃 了用 尽当地救济原则 ，在这样一种状况之 下 ，想要确定构 成有关 国家对用尽 当地救 济原则 的放弃就必定需 要 国家 明确 的表示 或者 是在条约 中明确 的规定 。 可 以看 到的是 ，传统 国家法 当中对 于用尽 当地救济原则 适用性 的要求和规定 主要 考虑的是保护东道 国不 过度受到 国 际社会 的干涉和影 响 ，基 于此来最大程度维护 国家主权和尊 严 ，只有这 样一种适用要求才 能够最大程度 的保 护东道 国家 不受到合 法权益 的损 坏。但是 Ｉ Ｃ Ｓ Ｉ Ｄ公 约当 中对 于用尽 当地 救济原则使 用规则 的认定 与传 统国家法是有着本 质性 的区别 的 ，甚 至是 改变到 了完全对立 的状 态 ，这就使得东道 国家 在 缔约时一旦 出现一时疏忽 的状 况就完全有可能彻底失 去用尽 当地救济这样 一个强有力 的 自我保 护武器 ，这对 于东 道国而 言无疑是不利 的 ，尤其注意 的是 ，这样 一种规定也会对传 统 国家法但 中对用 尽当地救济原则 的适 用范 围造成 冲突并双 方 形成矛盾 ，对于原则 的实施 和执行 也是不小 的阻碍 。
外交保护的三个条件
1．国家行使外交保护权一般应符合三个条件：
(1)一国国民权利受到侵害是由于所在国的国家不当行为所致，也就是说，该侵害行为可以引起国家责任。
如果损害仅仅涉及外国私人的行为，所在国家不存在任何直接或间接责任，则不得行使外交保护。
(2)受害人自受害行为发生起到外交保护结束的期间内，必须持续拥有保护国国籍。
这称为“国籍继续原则”。
此外，近来在国际实践中，还提出了“国籍实际联系原则”，要求受害人和其国籍国之间具有实际的真正联系。
(3)在提出外交保护之前，受害人必须用尽当地法律规定的一切可以利用的救济办法，包括行政和司法救济手段。
在这些手段用尽之后仍未得到合理救济时，才可以提出外交保护。
此为“用尽当地救济原则”。
该原则适用于国民或法人权益的被侵害的一般情况，不适用于国家本身权益受侵害或国家之间有另外协议的情况。
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论外交保护中的用尽当地救济规则
一、外交保护中用尽当地救济原则之涵义
(一)外交保护的涵义
外交保护指的是在一国公民在外国居住、经商、求学等时，应履行使其对居住国和国籍国双重职责，同时遵守两个国家的法律和其它制度，因而，他的相关权利也应受到居住国和国籍国的双重保护。
当其权益在居住国受到损害时，其母国政府有权在某些情况下采取一些措施帮助其获得赔偿，其中的一个重要措施就是行使外交保护。
外交保护的行使需具备两个缺一不可的条件：（1）符合“持续国籍规则”。
指外交保护对象个人从受害时起一直到最后争议得以解决为止，继续保有其在该国的国籍。
（2）符合“用尽当地救济规则”的规定，因为这是构成国家责任的先决条件。
（二）外交保护中的用尽当地救济规则的涵义
用尽当地救济原则（exhaustion of local remedies），是国际法中行使外交保护的一个重要前提和国际责任构成理论的基础。
它的基本涵义是当外国公民和居住国公民或经济组织发生争议时，外国公民应当首先寻求居住国国内的救济措施，其国籍国只有在本国公民已经用尽居住国国内的救济办法但仍得不到相应补偿的情形下，才能代表本国公民向居住国政府提出赔偿请求。
用尽当地救济原则包含以下两个个方面的含义：第一，外国公民的范围包括自然人、法人等经济实体，但这些主体必须是私主体；第二，所造成的损害主要是指财产损害和人身损害；第三，这里的
外国公民仅限于普通身份的公民，特殊身份公民如领馆使馆人员和其它外交人员，不适用本规则。
第四，救济方法不仅包括司法措施即司法机关的终审裁决，还包括行政措施即行政机关的终局裁定，在使用手段和方法上都必须符合所在国的诉讼程序要求，从基层司法机关一直诉到最高国家机关的救济都应该是畅通的。
二、用尽当地救济原则之国际法依据
（一）国家属地管辖权是用尽当地救济原则的基础
领土管辖权，是国家领土主权的基本内容的一个重要组成部分，它是指国家为其境内的所有人和事物享有管辖权，包括领土本身的治理权，它也是国家实施治理的重要依据和重要形式。
根据属地管辖权，国家有权决定自己的社会制度、政治制度、经济制度和政策，并采取立法行政措施以行使其权利。
东道国的属地管辖的不仅要求外国投资者服从，而且有其他国家、国际组织、国际机构承认和尊重这种管辖权，这是因为该国的领土管辖权的特殊性和排他性，国家在其领土上完全独立的行使最高权力，消除所有其他当局的参与和干扰。
国家不仅要尊重别国的领土管辖权，而且在国际社会中，国家根据主权平等和国际合作的要求，必须信任别国的国家救济程序工作。
（二）对自然资源永久主权原则
对自然资源永久主权原则为现代国际法为居住国的争议管辖权
的行使提供了强有力的法律依据。
其原理是国家经济主权原则，是二战后新独立的国家和其他发展中国家，为争取国家经济独立和建
立新的国际经济秩序发展经过不断奋斗所取得的成果，然后逐渐被国际社会公认的基本原则。
法院在解决国际争端上享有管辖权，是对该国的自然资源享有永久主权的重要内容之一，对维护自然资源永久主权具有重要作用。
根据法院的管辖权，国际争端应根据当地法律解决，外国人必须首先使用居住国的救济手段。
三、外交保护中用尽当地救济原则之新变化及中国当前的选择
用尽当地救济原则在国际社会的发展过程中为维护国家主权发
挥了重要的作用，但是这对国家行使其对本国公民的外交保护树立了障碍，特别是那些在全球拥有重大经济利益的发达国家。
所以发达国家一直都试图对用尽当地救济原则的适用加以限制，并在《解决国家与他国国民间投资争端公约》(简称《年华盛顿公约》，convention on the settlement of investment disputes between states and nationals of other states)中取得重大进展，《华盛顿公约》中把用尽当地救济原则的适用由“默示适用”转变为“默示放弃”。
在过去的国际法惯例中，用尽当地救济原则默示存在于国家之间，只要一个国家没有明确的意思表示放弃该原则，则一旦发生争端该原则在国家间默示适用；但是现在的“默示放弃”却发生了相反的变化，变成用尽当地救济原则在处理国际关系中是默示不存在的，即如果两个国家在过去的协定中没有明确规定争端发生后适用用尽当地救济原则，则对以后发生的争端不再适用用尽当地救济原则。
《华盛顿公约》这一规定提高了投资争议提交icsid(国际投资争端解决中心, the international center for the settlement of investment disputes)的概率，这在一定程度上有利于国际投资全球化的发展，但是在发生投资争端时，东道国的当地司法和行政机构就很难在行使管辖权，这就造成一个困境，那就是发展中国家经济主权得不到很好的保障。
中国现阶段奉行“引进来”和“走出去”的战略，但是从目前中国的现实来看，外国在华投资数量远远大于中国海外投资数量，所以从我们国家的现状来看，中国目前仍应坚持用尽当地救济原则，保护中国的经济主权。
参考文献：
[1]余劲松，吴志攀.国际经济法[m].北京：北京大学出版,高等教育出版社,2005:221-303.
[2] 刘炳辉.用尽当地救济原则在国际投资领域的适用问题[j].合作经济与科技,2011.
[3]曹阳．国家保护责任三题[j].河北法学，2007.。