浅析用尽当地救济规则
国际投资中用尽当地救济原则

国际投资中用尽当地救济原则【摘要】在国际投资中,当地救济原则扮演着至关重要的角色。
本文首先介绍了当地救济原则的定义及其在国际投资中的重要性。
随后探讨了国际投资争端解决机制、当地法律体系的重要性以及跨国公司遵守当地法律的必要性。
特别强调了跨国公司应当使用当地救济措施的重要性。
结论部分总结了当地救济原则在国际投资中的应用价值、必要性以及未来发展方向。
通过本文的阐述,读者可以更加深入了解当地救济原则在国际投资中的重要性,以及为什么跨国公司应当尽全力遵守当地法律和使用当地救济措施。
【关键词】国际投资、当地救济原则、争端解决机制、法律体系、跨国公司、应当使用、应用价值、必要性、发展方向1. 引言1.1 国际投资中用尽当地救济原则的重要性国际投资中用尽当地救济原则的重要性在于确保投资者和国家之间的争端能够在尽可能早期、高效和公正地解决。
当投资者与目标国家发生争议时,常常会选择通过仲裁或诉讼等国际投资争端解决机制来解决纠纷。
在诉讼或仲裁之前,当地救济原则要求投资者首先尽力通过目标国家的法律体系来寻求解决,这有助于维护国家主权和尊重当地法律。
用尽当地救济原则也有助于促进投资者与国家之间的合作与理解。
通过尊重目标国家的法律体系,投资者能够更好地融入当地环境,避免造成文化和法律上的冲突。
投资者对当地法律的尊重也有助于建立良好的企业形象,提升公司的可持续发展性。
国际投资中用尽当地救济原则的重要性在于维护国家主权、促进合作与理解,以及保障投资者和国家之间的权益。
只有通过遵守当地救济原则,才能建立一个稳定、公正和可持续的国际投资环境。
1.2 当地救济原则的定义当地救济原则是指在国际投资争端解决中,投资者应尽量通过当地法律制度提供的救济措施来解决投资争端的原则。
也就是说,在国际投资活动中,投资者应当首先寻求当地法院或其他相关机构提供的救济手段,而不是直接向国际仲裁机构寻求解决。
当地救济原则体现了尊重国家主权和当地法律的原则,同时也有利于保护投资者的合法权益并维护投资环境的稳定。
论新时期用尽当地救济原则的适用

2 0 1 4年 第 4期
J o u r n a l o f Qi q i h a r J u n i o r Te a c h e r s ’ Co l l e g e
在 国际私人直接投资领域 中 , 东道 国和私人投资者之 间 投资争端 , 一 向是 国际法学界研究 的重点 。 究其原 因, 主要是 双方在 国际法上 的地位 不同 , 一般情况来说 , 个 人不是 国际 法 的主体 , 无 法平等地 同东道 国商讨争议 的解决 。 因此 , 如何 才能保证公平公正地解决 投资争端 , 往往是东道 国和私人投 资者双方都最为关心的事项。出于 自身利益的考 虑 , 投资 双 方往往都倾 向于通过 己方的司法途径来解决 争端。例如 , 发 展 中国家曾基 于属地 管辖原则 , 提 出了“ 卡 尔沃主义 ” , 即主
i n v e s t me n t s b e t w e e n f o ei r g n i n v st e o r s a n d h o s t c o u n t r i e s . Ho w e v e r , n o w a d a y s , on c s i d e r i n g s e c u it r y o f t h e i r i n v st e me n t , mo e r f o ei r g n n— i
Ab s t r a c t : I n t h e a r e a o f i n t e na r t i o n a l i n v e s t me n t . e x h a u s t i o n f o l o c a l r e me d i s e i s a t r a d i i t o n l a p i r n c i p l e wh i e h i s u s e d t o s o l v e d i s p u t e s o f
论用尽当地救济原则及其适用

论用尽当地救济原则及其适用【摘要】改革开放以来我国对外经济贸易和投资关系取得了长足的进步和发展,用尽当地救济原则在现实中的运用也日益广泛和深入。
用尽当地救济原则是一项年代久远的习惯国际法原则,在国际争端的解决机制中其起着举足轻重的作用。
目前我国的诸多国际法领域的学者对用尽当地救济原则进行了大量的研究、阐释,使得我国法学界普遍的接受了这一原则。
研究用尽当地救济原则的意义在于在国际经济竞争日益激烈,国际争端层出不穷的今天,利用其更加顺利的解决国际争端以维护国家的主权和经济发展利益。
【关键词】:用尽当地救济,东道国,外交保护,国际责任一、用尽当地救济原则的含义用尽当地救济原则是一项年代久远的习惯国际法规则,是传统的国家责任的重要组成部分。
在国际法学理论上,很多法学和社会学学者论述了这一原则。
但对于用尽当地救济原则的含义解释,各国学者说法各不相同。
克伦福尔在《卡尔沃条款在国际法上的地位》中,指出:根据国际法规则,一个国家不能代表本国在外的国民,向该国民所在的东道国提出权利请求,除非本国国民已经依照东道国国内法的规定,用尽当地一切可以利用的救济手段,称之为用尽当地救济原则。
劳伦特派在著名的《奥本海国际法》中,这样认定用尽当地救济原则,除非外国人已经用尽了东道国国家内一切可以利用的救济方法,国际法庭将不受理一国代表本国人提起的国际求偿,这已是一条公认的规则。
国内研究这一原则的学者对该原则也有不同表述和解释。
姚梅镇教授认为,根据公认的国际法原则,一个国家不能代表本国国民向该国民所在的东道国提出权利请求,除非该国民已经根据所在东道国国内法用尽当地一切可能利用的救济手段(司法的、行政的),而得不到救济。
余劲松教授认为,用尽当地救济原则是指受到东道国侵害的外国人在未用尽东道国法律规定的对其仍然适用的所有救济手段之前,本国政府不得行使外交保护权追究东道国的国际责任。
孔祥俊在《WTO法律的国内适用》中,对用尽当地救济原则下定义为,如果因可归咎于一国的侵害行为而使外国人受到损害,该外国人必须给予该国通过其国内法律制度对该侵害行为进行救济的机会。
浅析用尽当地救济规则

浅析用尽当地救济规则用尽当地救济规则是一项被现代社会广泛应用和承认的国际习惯,该规则得到广大国际法学家的普遍赞同以及各国实践、国际判例以及国际组织的一致肯定。
但是长期以来,关于用尽当地救济的具体内涵和在实践中的适用范围,目前国际社会中没有统一定论。
用尽当地救济规则双边投资条约用尽当地救济规则作为处理各国之间纠纷的一项重要的国际规则,随着国际交往和贸易的发展,各种国际双边或多变投资条约不断出现,用尽当地救济规则也越来越被频繁使用,其在国际贸易、投资领域中的重要地位愈发凸显。
一、用尽当地救济规则的基本含义用尽当地救济规则,又称用尽东道国国内救济原则,是指一个外国人与东道国政府发生争议时,应将争议提交东道国的行政或司法机关按照东道国法律规定的救济手段之前,不得寻求国际程序,该外国人母国也不得行使外交保护权,追究东道国的法律责任。
这一定义包含以下几层含义:(一)所谓外国人是指普通身份的自然人(外交代表一般被认为是侵害了他所代表的国家,因此不适用此规则)、法人及其他实体。
损害范围限于人身和财产损害,尤其是财产损害。
(二)所谓一切救济方法一般是指行政和司法救济方法。
(三)当地救济作为一种事后救济方法,以事先存在损害事实为前提,且损害事实是否确实存在应通过利用当地救济判明,单纯的损害事实本身并不能最终构成国家的国际责任。
用尽当地救济是外交保护的限制性条件,其法理依据主要是对自然资源永久主权原则和属地管辖权原则。
它是追究国家责任的程序性条件。
用尽当地救济不适用于国家遭受直接损害的情况,在国家损害与国民损害的混合请求中,我们应当考虑哪一种请求属于主要要素。
在国际习惯法上,用尽当地救济一直是一国行使外交保护权的基本条件之一,用尽当地救济规则是外交保护制度的内在组成部分,同时也是国际投资法和国际人权法的重要组成部分。
2006年的联合国国际法委员会第58届会议通过了《外交保护条款草案》(下称“草案”),草案专设一部分条文(第三部分)对用尽当地救济规则在外交保护中的运用进行系统阐述,其中既有对用尽当地救济的习惯法规则进行编纂的意义,又体现了对此规则在实践中运用的逐步发展的总结。
用尽当地救济原则在ICSID仲裁机制中的适用及其对中国的启示

用尽当地救济原则在ICSID仲裁机制中的适用及其对中国的启示【摘要】本文围绕着用尽当地救济原则在ICSID仲裁机制中的适用及其对中国的启示展开讨论。
在我们将分别介绍研究背景、研究意义和研究目的。
在首先探讨了用尽当地救济原则在ICSID仲裁机制中的实际运用情况,以及其在保护投资者权益和维护国家主权方面的重要性。
接着,我们将分析用尽当地救济原则对中国的启示,包括在国际投资纠纷解决中的应用及对中国的投资环境和法律体系的影响。
在我们将对本文进行总结,并展望未来在这一领域的研究方向。
通过本文的研究,可以为相关领域的学术研究和实践提供重要的参考依据和启示。
【关键词】ICSID, 用尽当地救济原则, 仲裁机制, 中国, 启示, 研究背景, 研究意义, 研究目的, 总结与展望.1. 引言1.1 研究背景当地救济原则是国际投资仲裁中一个重要的原则,旨在确保投资人在涉外投资纠纷中先通过国内司法程序进行救济,避免绕过当地法院直接向国际仲裁机构提起诉讼。
国际仲裁法庭通常要求投资人在起诉外国政府时必须先尝试通过国内司法程序解决争议,以保证尊重当地主权和法律体系的独立性。
在国际中心仲裁机构(ICSI)中,当地救济原则被广泛应用于对涉外投资纠纷的裁决。
投资人必须证明已经尽力通过当地司法程序解决争议,才能获得仲裁庭的裁决。
此原则的适用影响到了国际投资仲裁的程序和结果,也引发了对国际仲裁制度的探讨和完善。
1.2 研究意义当地救济原则是国际仲裁机制中一个重要的原则,其对于保障仲裁公正性、提高仲裁效率、减少仲裁滥用等方面都具有重要意义。
在国际仲裁实践中,当地救济原则的适用情况直接影响到仲裁结果的合法性和公正性,因此对其进行深入研究具有重要意义。
特别是在ICSID仲裁机制中,作为最主要的国际投资争端解决机构,对当地救济的适用情况直接关系到国际投资者和国家之间的法律关系。
深入研究用尽当地救济原则在ICSID仲裁机制中的适用情况,对于进一步完善ICSID仲裁机制、提高仲裁效率和公正性具有重要意义。
评“用尽当地救济”原则

评 “ 用尽 当地救 济 ”原则
蒋 晓瑜
( 象山县人 民法院,浙 江 宁波 3 1 5 7 0 0)
【 摘 要 】 用尽 当地救 济原 则是 一项非常重要 的 国家习惯 法法则 ,在传 统 国家法 当中主要适 用于 “ 要 求和默 示”和 “ 放
【 关键 词 】用尽 当地救济原 则;I CS I D
一
、
背 景 简 介
用尽 当地救 济原则是一项非 常重要 的国际习惯法则 ,在 传统 国家责任 当中也是 非常重要 的组成部分 ,主要强调和主 张 的就 是当外 国人 和东道主 国家或者是 国家 内的企业 以及个 人发生 争议 时 ,应 当首选 按照东道主 国家 的司法机 关程序法 来加 以处 理和解决 ,在东 道主国家法律规定 的所有 救济手段 用尽之前是 不得寻求 国际程序来解决 的,外 国人 的本国政府 同样 不 能够行 驶外 交保 护权 来对 东 道主 的 国际责任 进行 追 究 。但是用尽 当地救济原则在 实际使用过程 当中也是存 在一 定 的例外 的 ,主要包括 以下两 种情 况 : 一是东道 主国家 出现 拒绝 司法 的情况 ,或者是有权进行 管辖的司法机关 已经作 出 了最终决定且 不存在任何上诉机会 时 ,就可 以认为 当地救 济 已经用尽 。二是 东道主 国家放弃 当地救济规则 ,同样视 为当 地 救济 已经用尽 。
二 、I CS I D 公 约 规 定 和传 统 国 家 法 中 规 定 之 前 存 在 的差 别 分 析
用尽 当地救济这样一个原则 的来 源和依据主要是 国家对 于所属地 的管辖 权和对 自己国家 自然 资源永久 主权 的选 择 , 因此在传统 国际法 当中 ,用尽 当地救济原则 强调其适用性是 无须 “ 明确要求 ”的 ,也 就是说 ,即便有关 国家在跳跃 当中 并 没有 明确提及 和说 明用尽 当地救济原则将 作为解决争端和 问题 的方式 ,但是在 实际投资活动 当中仍然 不能认为该 国放 弃 了用 尽当地救济原则 ,在这样一种状况之 下 ,想要确定构 成有关 国家对用尽 当地救 济原则 的放弃就必定需 要 国家 明确 的表示 或者 是在条约 中明确 的规定 。 可 以看 到的是 ,传统 国家法 当中对 于用尽 当地救济原则 适用性 的要求和规定 主要 考虑的是保护东道 国不 过度受到 国 际社会 的干涉和影 响 ,基 于此来最大程度维护 国家主权和尊 严 ,只有这 样一种适用要求才 能够最大程度 的保 护东道 国家 不受到合 法权益 的损 坏。但是 I C S I D公 约当 中对 于用尽 当地 救济原则使 用规则 的认定 与传 统国家法是有着本 质性 的区别 的 ,甚 至是 改变到 了完全对立 的状 态 ,这就使得东道 国家 在 缔约时一旦 出现一时疏忽 的状 况就完全有可能彻底失 去用尽 当地救济这样 一个强有力 的 自我保 护武器 ,这对 于东 道国而 言无疑是不利 的 ,尤其注意 的是 ,这样 一种规定也会对传 统 国家法但 中对用 尽当地救济原则 的适 用范 围造成 冲突并双 方 形成矛盾 ,对于原则 的实施 和执行 也是不小 的阻碍 。
用尽当地救济原则在ICSID仲裁机制中的适用及其对中国的启示

用尽当地救济原则在ICSID仲裁机制中的适用及其对中国的启示1. 引言1.1 背景介绍国际中心仲裁争端解决国际中心(ICSID)是一个专门解决国际投资争端的仲裁机构,其仲裁裁决得到全球范围内的普遍承认和执行。
在ICSID仲裁机制中,用尽当地救济原则被视为一个重要的法律原则,对投资仲裁的程序和结果产生着重要影响。
用尽当地救济原则要求投资人在向国际仲裁机构提起诉讼之前,先尝试在被投资国使用当地法律渠道解决争端。
这一原则的适用性与具体效果备受国际投资界和学术界的关注和争议。
在全球范围内,有越来越多的国家选择加入ICSID,以便更好地吸引外国直接投资和解决潜在的投资纠纷。
中国作为世界第二大经济体和重要的投资输出国,在ICSID仲裁机制中的实践经验备受关注。
中国在该机制中的表现如何,以及当地救济原则如何在中国的投资争端解决中发挥作用,对中国未来的国际投资战略和对外经济关系具有重要的启示意义。
1.2 研究目的本文旨在探讨在国际商事仲裁中用尽当地救济原则在ICSID仲裁机制中的适用性及其对中国的启示。
通过对当地救济原则的深入分析,结合中国在ICSID仲裁机制中的实践经验,探讨其在中国国际投资争端解决中的实际运用情况。
借鉴国际商事仲裁和ICSID仲裁机制中的最新发展趋势,对中国未来参与国际投资争端解决的路径和方向进行展望。
通过本研究,旨在为中国政府、企业和律师界提供有益的启示,促进中国在国际投资争端解决领域的更高水平和更广泛的参与,提高国际声誉和国际投资者对中国法治环境的信任度。
2. 正文2.1 用尽当地救济原则在ICSID仲裁机制中的适用用尽当地救济原则在ICSID仲裁机制中的适用是一项至关重要的原则。
该原则要求投资人在启动国际仲裁程序前,必须先通过当地司法程序寻求解决争端的途径。
这一要求的目的在于维护当地司法的权威和独立性,避免对国家司法制度的绕过和贬低。
在ICSID仲裁机制中,用尽当地救济原则的适用通常是强制性的,投资人必须向仲裁庭证明他们已经尽力通过当地法院解决争端。
用尽当地救济原则在ICSID仲裁机制中的适用及其对中国的启示

用尽当地救济原则在ICSID仲裁机制中的适用及其对中国的启示当地救济原则,即exhaustion of local remedies principle,是国际法中一个重要的原则。
这一原则规定,在国际争端解决机制中,当事人在寻求国际仲裁或国际司法机构的帮助之前,必须先通过国内法律程序来解决纠纷。
当事人应当尽力利用国内的司法程序解决争端,只有在国内司法程序不能解决争议的情况下,才可以寻求国际仲裁或国际司法机构的帮助。
国际中心仲裁机制(ICSID)是一个专门从事国际投资争端解决的机构,适用于缔约方之间的投资争端。
ICSID为当事方提供了一个独立、中立和有效的争端解决机制,同时也承认和尊重缔约方的国内法律程序。
本文将就当地救济原则在ICSID仲裁机制中的适用及其对中国的启示进行分析和讨论。
当地救济原则在ICSID仲裁机制中的适用,主要体现在ICSID仲裁庭对当事方提起争端解决请求时的审查标准上。
根据ICSID规则和案例实践,ICSID仲裁庭在接受投资争端仲裁请求时,通常会审查投资人是否已经尽力利用了缔约方的国内法律程序。
这一审查主要包括投资人在国内法庭或仲裁机构是否已经提起诉讼或仲裁程序,以及在国内程序中是否已经获得了对其争议的解决或裁决。
如果投资人没有履行当地救济原则,未经国内程序解决争端,ICSID仲裁庭可能会拒绝受理投资争端仲裁请求,或者对投资人提起的争端解决请求提出异议。
在这一过程中,中国可以借鉴国际投资争端解决的最佳实践,加强国内法庭和仲裁机构的专业化和效率化建设,提高争端解决的质量和速度,有效履行当地救济原则。
中国还应当通过推动签订双边投资协议(BITs)和自由贸易协定(FTAs),与其他国家约定投资争端解决机制,为中国企业在国际投资中提供更加便利和依法保护的投资环境。
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浅析用尽当地救济规则用尽当地救济规则是一项被现代社会广泛应用和承认的国际习惯,该规则得到广大国际法学家的普遍赞同以及各国实践、国际判例以及国际组织的一致肯定。
但是长期以来,关于用尽当地救济的具体内涵和在实践中的适用范围,目前国际社会中没有统一定论。
用尽当地救济规则双边投资条约用尽当地救济规则作为处理各国之间纠纷的一项重要的国际规则,随着国际交往和贸易的发展,各种国际双边或多变投资条约不断出现,用尽当地救济规则也越来越被频繁使用,其在国际贸易、投资领域中的重要地位愈发凸显。
一、用尽当地救济规则的基本含义用尽当地救济规则,又称用尽东道国国内救济原则,是指一个外国人与东道国政府发生争议时,应将争议提交东道国的行政或司法机关按照东道国法律规定的救济手段之前,不得寻求国际程序,该外国人母国也不得行使外交保护权,追究东道国的法律责任。
这一定义包含以下几层含义:(一)所谓外国人是指普通身份的自然人(外交代表一般被认为是侵害了他所代表的国家,因此不适用此规则)、法人及其他实体。
损害范围限于人身和财产损害,尤其是财产损害。
(二)所谓一切救济方法一般是指行政和司法救济方法。
(三)当地救济作为一种事后救济方法,以事先存在损害事实为前提,且损害事实是否确实存在应通过利用当地救济判明,单纯的损害事实本身并不能最终构成国家的国际责任。
用尽当地救济是外交保护的限制性条件,其法理依据主要是对自然资源永久主权原则和属地管辖权原则。
它是追究国家责任的程序性条件。
用尽当地救济不适用于国家遭受直接损害的情况,在国家损害与国民损害的混合请求中,我们应当考虑哪一种请求属于主要要素。
在国际习惯法上,用尽当地救济一直是一国行使外交保护权的基本条件之一,用尽当地救济规则是外交保护制度的内在组成部分,同时也是国际投资法和国际人权法的重要组成部分。
2006年的联合国国际法委员会第58届会议通过了《外交保护条款草案》(下称“草案”),草案专设一部分条文(第三部分)对用尽当地救济规则在外交保护中的运用进行系统阐述,其中既有对用尽当地救济的习惯法规则进行编纂的意义,又体现了对此规则在实践中运用的逐步发展的总结。
草案第14条第3款专门规定:“在主要基于一国国民或第8条草案所指的其他人所受的损害而提出国际求偿或请求作出与该求偿有关的宣告性判决时,应用尽当地救济。
”国际求偿案件一般区分为直接损害一国的案件与外交保护的案件,直接损害一国的案件包括对一国军舰的损害或者侵犯其大使的行为,外交保护的案件包括个人的利益受到影响而国家的法律利益则依赖于该个人的国籍。
通常只有后一种情况才是国际层面上的受理条件。
二、用尽当地救济规则在实践中存在的问题1.“用尽”的尺度的具体范围用尽当地救济规则的一般含义是当个人的合法权益受到所在国的侵害后,该个人必须首先用尽国内救济程序后,其国籍国才能进行国际求偿。
因此用尽当地救济规则只适用于个人的权利受到所在国侵害的场合,如果一国所主张的求偿请求是基于该国本身的权利受到他国的侵害,那么此规则便不予适用。
在实践中,用尽当地救济是指用尽当地全部救济手段,还是指当事人选择的某一救济手段用尽即可,对此学说界存有争议。
受害者求助时可以自由进行选择不同的纠纷解决方式,如协商、调解、仲裁、诉讼等。
但是外国人受到侵害后是否必须穷尽上述全部手段后,方可诉诸国际程序,在理论上缺乏统一认识,国际实践中也不尽一致。
大部分学者主张,用尽应是指用尽当地全部的救济手段而不是一种手段的用尽,而许多国家处于对本国国民保护的考虑,根本不信任东道国能解决问题,通常在东道国某一救济手段用完后就立即进行外交干预或诉诸国际程序。
2.“期限”一词含义的不一致性期限即一定的时间,用尽当地救济是否需要在一定的时间内完成,如果需要,那么期限是多久。
用尽当地救济是外国人母国行使外交保护的重要条件之一,因而出于对国民利益的保护,外国人母国通常是希望东道国尽快解决纠纷。
但是因司法制度的差异,各国对纠纷解决的时间规定不可能一致。
若东道国处理时间过长,投资者母国此时是否有权介入纠纷,以便最大限度保护国民利益。
对此国际社会并未达成一致。
三、用尽当地救济规则的适用标准受害者在寻求本国政府的外交保护之前,首先要判断自己是否用尽了在所在国的所有救济程序。
一个国家为外国人可以提供哪些有效的救济程序在本质上是由该国的宪政体制决定,除非受到国际条约的约束,一般国际法对此并没有统一的标准。
草案第14条第2款规定:“当地救济指受损害的个人可以在所指应对损害负责的国家,通过普通的或特别的司法或行政法院或机构获得的法律救济。
”草案的评注指出:在行使外交保护之前外国必须用尽的可利用救济在国家之间必然有很大差异,因此不可能成功地编纂一项涵盖所有情况的绝对规则,该款仅仅是描述必须用尽的法律救济的主要类别。
四、例外规则2006年《外交保护条款草案》第10条规定了用尽当地救济规则的五种例外情况:(一)不存在合理的可得到的、能提供有效补救的当地救济,或当地救济办法不具有提供此种补救的合理可能性;(二)救济过程受到不当拖延,且这种不当拖延是由被指称应负责的国家造成的;(三)受害人与被指称应对损害负责的国家,在发生损害之日没有相关联系;(四)受害人明显地被排除了寻求当地救济的可能性;(五)被指称应负责的国家放弃了用尽当地救济的要求国家在通过双边途径解决争端时,任意主张例外,会损害当地救济原则的有效适用,甚至出现治外法权,损害权利侵害?l生地国的经济和司法主权。
主要存在两种例外规定:1.东道国拒绝司法一般而言,由于外国人自身的原因而未用尽当地救济,如诉讼时效过期、中途撤诉、不出庭等,此时所在国不承担责任,但是如果因为所在国拒绝司法而使外国人不能利用或用尽当地救济规则,则当地救济无效,产生国家的国际责任。
根据《汉城公约》的解释,拒绝司法,具体包括:东道国政府违约或毁约;外国人无法诉诸司法;司法机构未能在合理期限内做出裁决或虽然做出了裁决但未能执行。
2.当地救济规则已被放弃当地救济规则如确定已经被东道国所放弃,当地救济可以不使用。
“根据公认的国际法原则和国际实践规定,事先用尽国内补救办法的规则是为了有关国家的利益而设计的,因为根据该条规则,国家对归咎该国的行为,在没有际机构对指控做出答辩。
这项规定因此被视为一项辩护手段,因而是可以放弃的。
”五、用尽当地救济规则在中国的实践国内立法:中国并未在国内立法上明确规定用尽当地救济规则,但根据中国法律,因为外商投资企业是依照中国法律在中国设立的,属于中国的企业或法人,是在中国签订并履行的,争议也在中国,所以对外商投资争议,当事人如向法院起诉,则只能在中国法院起诉,不得在外国法院起诉,无论根据属人管辖或属地管辖原则,还是最密切联系原则,这类案件都由中国法院管辖。
六、用尽当地救济规则在国际投资法中的适用范围1.外交保护权中的适用外交保护权是指外国人在居住的国家,其人身和财产被侵犯,依该国国内法得不到救济时,外国人的本国要求居住国给予适当救济的一种权利。
外交保护权在国际投资活动中适用较广泛。
国家行使外交保护权必须同时满足两个条件:第一国籍继续原则,即受害人必须具有本国国籍,而且从受损害时起直到受到保护,并且最后得到解决为止,继续保有其国籍。
第二就是用尽当地救济规则。
当个人用尽在东道国的救济程序后,其本国可以在国际层面实施外交保护,代表该个人向侵害国进行国际求偿。
外交保护权只是一种潜在的权利,还有待于用尽当地救济的结果而定。
2.双边投资条约中的适用从中国签订的双边投资条约的规定来看,对待用尽当地救济规则的适用上做出不同区分。
对于国有化、征收合法性争议,我国所签订的条约坚持只能用东道国的法律对征收合法性做出判断,排除国际仲裁这一解决途径。
对于征收补偿数额的问题,中国所签订的双边投资协定可协商、当地救济、国际仲裁。
3.多边投资公约中的适用1965年《解决国家与他国国民之间投资争端公约》第26条规定:“缔约国可以要求把首先用尽当地各种行政或司法补救办法,作为其同意根据本公约交付仲裁的一个条件。
”其中ICSID与用尽当地救济规则并不互相排斥,中心管辖权是自愿管辖,不会产生自动管辖问题,也不要求放弃用尽当地救济规则。
七、WTO体制下的具体规定和适用在WTO框架下,关于国际投资的规则,直接对一些敏感的投资政策和投资立法问题等在一定范围和程度上进行了约束。
根据WTO《关于争端解决规则与程序的谅解》第21条、第22条,与WTO协议有关的投资争议必须通过此程序解决,但WTO并没有关于用尽规则的明确规定。
用尽当地救济规则所针对的是私人主体待遇问题,WTO协定主要是为成员方政府在国际贸易领域创设权利义务,用尽当地救济规则一般不适用于WTO协定,仅在协定赋予成员方有义务对私人权利加以保护之领域才有适用空间。
用尽当地救济规则适用于涉及一个国家保护他的国民的情形,所针对的违反国际法义务的行为专指“违反国际法对个人权利保护的义务”。
而WTO协定是政府间的协定,私人非缔约方,私人也不可直接诉诸WTO争端解决机制寻求救济。
根据《维也纳条约法规约》第31条之规定,解释国际条约时须考虑“在相关的当事人之间可适用的国际法规则”,用尽当地救济规则作为一项习惯国际法原则显然也不可以WTO协定本身未明确规定为由排除其适用。
八、当今中国的立场和态度当今世界,冷战结束、和平与发展成为全球关注的焦点、市场经济的观点逐步为更多国家接受。
这个背景下,国际投资环境的变化,南北关系由原则对抗进一步转为更注重解决实际问题,多边国际投资条约和国际文件的投资自由化趋势更加明显。
经济全球化呼声日益增长,国家主权观念相对弱化,大多数国家不再强调主权的绝对意义。
在国际投资争端解决领域,各国逐渐意识到坚持适用用尽当地救济原则既有利于外国投资者,又不会对东道国带来明显的伤害。
我国应对用尽当地救济原则采取务实灵活的态度。
我国的投资争端主要分为两大类:(一)外国私人投资者与我国公司、企业或其他组织之间的投资争端,对此,依据我国《民事诉讼法》关于涉外诉讼的规定解决;(二)外国私人投资者与我国政府及其主管部门之间的投资争议,依据实际情况解决。
我国作为ICSID公约缔约国,在双边投资条约中均以不同方式,同他国约定适用用尽当地救济原则。
基于我国国情,我国仍应坚持用尽当地救济原则,规定东道国在一定期限内公平公正地解决有关投资争端,倘若在一定期限内无法解决,则允许外商投资者诉诸ICSID仲裁。
参考文献:[1]余劲松、周成新.国际投资法[M].法律出版社,2007.[2]张磊.论外交保护中当地救济的“用尽”程度[J].求索,2012(2).[3]高智?A.论外交保护制度[J].福建政法管理干部学院学报,2003(1).[4]孔小霞.论外交保护制度的发展――兼论《外交保护条款草案》[J].河南师范大学学报(哲学社会科学版),2008(4):35.[5]刘国福.中国公民境外权益法律救济手段探析[J].外交评论,2010(3).[6]陈思.我国适用当地救济原则的法律救济[J].法学之窗,2011(7).。