论强制性规定的具体类型辨析
公文文种行文方向的界定
公文文种行文方向的界定公文的行文方向，一直以来是公文文种分类的重要依据。
目前学术界对公文行文方向的划分基本有两种方法：一是三分法，分上行文、下行文、平行文; 二是四分法，分上行文、平行文、下行文、泛行文。
在具体文种的行文方向归属上，是仁者见仁、智者见智，很不一致，且没有给出严谨有说服力的说法。
本文以《党政机关公文处理工作条例》(以下简称《条例》) 规定的法定文种为分析对象，对各文种的行文方向进行辨析、界定，以推动公文处理工作的科学化、制度化、规范化。
科学界定公文文种行文方向的意义“文种正确，格式规范” �q�是公文起草的基本要求。
科学界定文种的行文方向，有助于正确选择文种。
《条例》规定的法定文种有15 种。
依据行文方向对文种分类，遴选文种时可以缩小选择范围，提高公文处理工作效率。
科学界定文种的行文方向，有助于公文格式的规范。
《党政机关公文格式》(GB/T 9704—2012) 规定公文有四种规范格式：文件格式、信函格式、命令格式、纪要格式。
命令格式、纪要格式专用于命令(令) 和纪要文种。
文件格式分为上行文件格式和下行文件格式。
文件格式和信函格式在公文格式要素构成上有很大不同，且都对应着多个不同的文种。
文种行文方向界定错误，公文格式的选择就会发生错误，就难以做到公文格式规范。
科学界定文种的行文方向，有助于公文起草的谋篇布局、内容选择和语言表达。
确定公文行文方向，在公文写作中至关重要，“不同的行文方向决定着公文写作的思维类型、表达方式、写作禁忌、写作策略和行文措辞”。
公文文种行文方向划分的依据《条例》规定：“行文关系根据隶属关系和职权范围确定。
” �s�这明确指出了文种行文方向的划分应依据发文机关与受文机关之间的组织隶属关系及职权范围，但公务活动纷繁复杂，社会组织千差万别，职权范围交叉、界限模糊，仅仅据此划分文种的行文方向会面临一些困境。
(一) 将多向行文的文种归为泛行文或通行文，不符合形式逻辑的科学原则科学分类应遵守三个原则：一要包举，就是一个事物的全部应是所包含的各小类的总和; 二要对等，就是事物的各小类之间要互相排斥，既不能重迭也不能越级，划分的子项应不相容; 三要正确，逻辑划分的规则要求、划分根据应当统一，就是要统一标准。
第六章行政强制
三、行政强制执行
其特征主要有： 1.以相对人不履行行政义务为前提。 2.拥有强制执行权的是有关国家机关。 3.目的在于强迫相对方履行行政义务。
二、行政强制的种类
（二）行政强制执行的种类
1.加处罚款或者滞纳金 2.划拨存款、汇款； 3.拍卖或者依法处理查封、扣押的场所、设施或财物； 4.排除妨碍、恢复原状； 5.代履行（代执行） 6.其他强制执行方式
三、若干概念的辨析
（四）行政强制执行与民事强制执行 1.执行主体不尽相同：前者的主体一般为人民法 院，也可以依法由行政机关执行。后者的主体只能是司 法机关。 2. 执行依据不同：前者的依据是行政处理决定。 后者的依据是已经生效判决、裁定或调解等法律文书。 3.执行对象不同，前者的对象比较广泛，可以是 物，也可以是行为和人身。民事强制的对象仅限于物。
留置盘问是行政强制措施 还是刑事侦查行为
三、若干概念的辨析
（三）行政强制措施与行政处罚（P192） 行政强制措施和行政处罚的区别主要表现 在如下几个方面 一、行政处罚是对行政相对人权利的最终处 分，如没收财产之所以是行政处罚，因为它 是对相对人财产所有权的最终剥夺即处分； 而行政强制措施是对相对人权利（特别是财 产使用权和处分权）的一种临时限制，如查 封财物之所以是行政强制措施，因为它不是 对该财物所有权的最终处分，而仅是在短期
2.行政法规对行政强制措施的设定权
尚未制定法律，而且属于国务院行政管理职权事项的， 行政法规可以设定查封场所、设施和财物，扣押财物， 以及应当由法律规定的限制人身自由、冻结存款汇款、 涉及公民住宅和通信自由以外的其他行政强制措施。
法律规定特定事项由行政法规规定具体管理措施的，行 政法规可以设定法律保留事项以外的行政强制措施。
行政行为的分类及其标准
行政行为的分类及其标准
行政行为可以根据不同的标准进行分类。
抽象行政行为和具体行政行为：这是基于行为适用范围对行政行为所作的一种划分。
抽象行政行为是指国家行政机关制定法规、规章和有普遍约束力的决定、命令等行政规则的行为。
具体行政行为是指行政主体针对特定的对象，就特定的事项所作出的处理决定。
羁束行政行为和自由裁量行政行为：这是根据受法律规范拘束的程度对行政行为所作的划分。
羁束行政行为是指法律规范对其范围、条件、标准、形式、程序等作了较详细、具体、明确规定的行政行为。
自由裁量行政行为是指法律规范仅对行为目的、原则、范围等作一原则性规定，而具体的行为方式、方法等则需要行政机关根据具体情况予以裁量确定的行政行为。
要式行政行为与非要式行政行为：这是根据有无法定形式要求对行政行为所作的划分。
要式行政行为是指必须具备法定形式才能成立并发生法律效力的行政行为。
非要式行政行为是指不需具备法定形式即可成立并发生法律效力的行政行为。
依职权行政行为与应请求行政行为：这是根据启动是否需要行政相对人先行申请对行政行为所作的划分。
依职权行政行为是指行政主体根据法律、法规的规定，自行作出并发生法律效力的行政行为。
应请求行政行为是指行政主体在相对人提出申请后，根据法律、法规的规定，作出并发生法律效力的行政行为。
附款行政行为与无附款行政行为：这是根据有无限制条件对行政行为
所作的划分。
附款行政行为是指行政主体在作出具体行政行为时，根据法律、法规的规定，附加了特定条件的行为。
无附款行政行为是指行政主体在作出具体行政行为时，没有附加任何特定条件的行为。
效力性强制规定与管理性强制规定区别
效力性强制规定与管理性强制规定区别效力性强制规定与治理性强制规定的区分基于裁判文书的考察论文提要：我国法律规定，违反法律、行政法规的强制性规定，法律行为无效。
而立法上对效力性强制性规定与治理性强制性规定的判别规定不明，不仅理论上是百家争鸣，实践中对效力性强制性规定与治理性强制性规定的认定更是极为不统一，可以说效力性强制性规定与治理性强制性规定的区分上，司法中存在着很大的混乱。
通过对几个人防工程裁判的比拟分析与介绍德国、日本等国对于强制性规定的区分，立足我国的实际状况，结合对2023 年 3 月 15 日通过的《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条的规定进展分析，从完善相关立法和提高司法水准两个层面，从探求立法精神与立法目的、权衡各方利益、范围严格限制于法律和行政法规、对于强制性标准的规定应当更为明确、立法时要特殊注意比例原则的运用等几个角度对我国立法和司法实践中，如何界定、区分效力性强制性规定与治理性强制性规定提出建议，以期能更好地适用效力性强制性规定与治理性强制性规定，更好地贯彻鼓舞交易的原则和潮流。
主要创新观点2023 年 3 月 15 日通过的《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条的规定，是立法上的一大进步，但其并未从根本上解决理论上与实践中的分歧。
故，笔者试图从几个角度对更好地区分效力性强制性规定与治理性强制性规定提出建议。
当文义解释在释明一条法律规定捉襟见肘时，我们应当利用目的解释等方法来寻求立法者的本意，从探求立法精神与立法目的方面更好地更有说服力地解释法律、适用法律。
权衡各方利益则是在详细司法实践中应当保有的一个理念，法律条文本身是没有生命的，只有司法者将案件事实、当事人以及社会多方面的利益与之结合，才能产生良好的适用效果。
立法时要特殊注意比例原则的运用，将会为明确相关规定是否可以作为认定合同无效的依据供应思路。
提出本着更好地贯彻鼓舞交易的原则和潮流来，区分效力性规定与治理性规定，进而对合同效力进展认定，符合契约经济社会的进展。
强制性标准对合同效力的影响及规范路径
强制性标准对合同效力的影响及规范路径作者：谭启平应建均来源：《求是学刊》2017年第04期摘要：强制性标准对合同效力的影响，人民法院一般依循“违反强制性标准=违反法律、行政法规的强制性规定=合同无效”的路径展开司法续造。
强制性标准不具备“法律属性”，并且从技术、效果上讲，强制性标准不得也不能被拟制为《合同法》第五十二条第（五）项法律、行政法规的强制性规定。
因此，法律、行政法规的强制性规定并不能作为判断“强制性标准—合同效力”关系的媒介。
应当将强制性标准归为其他规范性文件的范畴，其规范合同效力的应然路径应当是《合同法》第五十二条第（四）项社会公共利益。
当违反强制性标准且同时损害社会公共利益时，合同无效。
《民法总则》施行后强制性标准与合同效力的关系，应当通过《民法总则》关于民事法律行为效力之“是否违背公序良俗”条款进行判断。
关键词：强制性标准；合同效力；法律、行政法规的强制性规定；拟制；社会公共利益；民法典作者简介：谭启平，男，西南政法大学民商法学院教授、博士生导师，从事民法学、科技法学研究；应建均，男，西南政法大学民商法学院博士研究生，从事民法学研究。
中图分类号：D923.6 文献标识码：A 文章编号：1000-7504（2017）04-0069-08一、问题的提出以1989年4月1日起施行的《标准化法》为分界点，我国的标准化体制实现了由“一元强制”到“强制-推荐双轨并存”的转变。
但可以肯定的是，自新中国成立以来，强制性标准在我国的标准化工作中一直占有举足轻重的地位。
依《强制性标准整合精简工作方案》1的定位，“强制性标准事关人身健康和生命财产安全、国家安全和生态环境安全，是经济社会运行的底线要求。
强制性标准整合精简工作是标准化改革的重中之重，是建立新型强制性国家标准体系的首要任务”。
也正因为如此，强制性标准成为此次加快推进《标准化法》修订工作中的核心内容之一。
2一般认为，以属性观之，呈现公共品属性的强制性标准可以大致被归为“公法”的范围之列。
浅谈新公司法中的强制性规范和任意性规范
浅谈新公司法中的强制性规范和任意性规范民商经济法学院09级04班刘震摘要：公司法规范分为任意性规范和强制性规范，是以当事人的意思变更或拒绝适用为标准进行的分类，即是当事人的意思在公司法的适用中到底有多大的空间的问题，新《公司法》的实施，体现了公司自治的取向，本文通过对新公司法中任意性规范和强制性规范的变化展开对我国商法立法取向的探讨。
关键词：公司法、强制性、任意性、立法取向一、定义辨析公司法是以公司利害关系者关系调整为重点的法律，是公司组织法，又是行为法，同时有实体性和程序性的规定，是我国法律体系中重要的组成部分。
所以，新的《中华人民共和国公司法》一开始实施，这部以鼓励投资、放松管制、强化责任等特色见长的法律，被专家学者誉为“21世纪最先进的公司法⋯⋯它的许多制度和规则，包括在立法理念方面已经引领了21世纪公司法改革的世界潮流。
”修改最大的特点就是关于任意性规范和强制性规范的变化，所以对公司法强制性规范和任意性规范的讨论具有深刻的现实意义。
1，强制性条款是指该条款的内容由法律和行政法规强制性规定的，公司不得对法律内容做出变更约定的条款。
强制性条款分为法定记载事项中的强制性条款和任意记载事项中的强制性条款：法定记载事项中强制性条款是指依据法律规定必须记载的事项下的相关条款的内容是由法律（法律和行政法规）直接规定的。
例如有限责任公司股东会的议事规则为法定记载事项，依据公司法规定，股东会会议做出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议的必须由经代表三分之二以上表决权的股东通过。
这一规定的内容也是公司章程中的强制性条款。
公司章程在记载该法定事项时只能复述法律而不能对其做出变更。
如不能将股东会的职权分配给董事会来行使。
任意记载事项中强制性条款是指非法定记载事项下相关条款的内容是由法律直接规定的。
如股份有限公司的股东大会的议事规则为公司章程的任意记载事项，但公司法规定股东大会做出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过，这一规定的内容也是任意记载事项下的公司章程中的强制性条款。
党校法学基础
法学基础一、辨析题1、法学体系从认识论角度来划分，可分为理论法学和应用法学，其中理论法学主要是研究国内法和国际法的结构和内容，以及它们的制定、解释和适用。
错误，法学体系从认识论角度来划分，可分为理论法学和应用法学。
理论法学主要是研究法学的基本概念、原理和规律的，应用法学主要是研究研究国内法和国际法的结构和内容，以及它们的制定、解释和适用。
（P333）。
2、法律规则可分为权利规则、义务规则和复合规则；又可分为强行性规则和任意性规则。
其中义务规则和强行性规则都是当事人之间应当履行并且不可选择的规则，所以义务规则又称之为强行性规则。
错误，法律规则可分为权利规则、义务规则和复合规则；又可分为强行性规则和任意性规则；又可分为确定性规则、委托性规则和准用性规则；还可分为调整型规则与构成性规则。
其中义务规则是规定人们必须为一定行为或不为一定行为的法律规则。
强行性规则又叫强制性规则，指所规定的权利、义务具有绝对肯定形式，不允许当事人之间相互协议和任意一方任意予以变更的法律规则，从概念上看义务规则和强制性规则是当事人之间应当履行并且不可选择的规则但是义务是可通过当事双方协议变更的，而强制性规则，是不允许通过协议变更的规则。
(P338)3、从法律规则角度来看，合同法是调整性规则，诉讼法是构成性规则。
正确，调整性规则是对已经存在的各种行为方式进行评价，并通过授予权利或设定义务来调整相关行为的法律规则，合同法就是典型的调整性规则；构成性规则是以本规则的产生为基础而导致某些行为方式的出现，并对其加以调整的法律规则，如诉讼法。
(P338)4、法规汇编和法律编纂是属于立法行为。
错误，法律汇编是指把法律条文汇集成册。
法律编纂是指对属于某一法律部门的全部现行规范性法律文件进行内部的加工整理而使之成为一部系统化的新法典的活动。
只有法律编纂才属于立法行为。
（P340）5、私法不是衡平法正确，私法是指凡涉及个人利益、个人权利、自由选择、平权关系的法，专指民法。
民诉法第255条执行措施辨析
民诉法第255条执行措施辨析[摘要]《民事诉讼法》自1991年颁布以来，已经经过两次修订，而在2007年第一次修订中新增限制出境、记录征信系统、通过媒体公布不履行义务信息以及法律规定的其他措施等执行措施，即第231条。
而在《民事诉讼法》第二次修订中，该条款在内容上没有变动，只是在法条排序上有所调整，即变为第255条。
对于该条款如何定义，不同学者间却是“仁者见仁智者见智”，没有形成统一的认识。
[关键词]民诉法；执行措施；强制执行；自动履行1991年《民事诉讼法》中，尽管规定了一定的执行措施，但是由于可操作性较差，处罚措施少，对被执行人发挥不了多大的震慑作用。
有些被执行人善于钻法律的空子，在债务人不履行的情况下，照旧进行高消费、投资、贷款而没受到多大的惩罚，给执行工作带来了相当大的负面影响。
因此，2007年《民事诉讼法修改决定》第18条中，通过增加规定对被执行人的执行措施，促使其自动履行法律文书确定的义务。
民事诉讼法中增加的执行措施如下：1.限制出境；2.在征信系统记录；3.通过媒体公布不履行义务信息；4.法律规定的其他措施。
最高院于2008年《关于适用执行程序若干问题的解释》和2010年《关于限制被执行人高消费的若干规定》以及2013年《公布失信被执行人名单信息规定》又作出了进一步细化规定。
当事人如果不履行生效法律文书所确定的义务，就不能信贷、不能置产、不能出境等等，甚至对其市场经营活动和日常的生活消费也能带来众多不便，从而促使其自动履行法律义务。
如今这些执行措施已经运用于实践，从近年的报道中可以发现，这些措施的优势已经显现出来了。
“老赖”的生存空间不断被压缩，案件自动履行率也大为提升。
然而，对于该条款应该如何定义，该条措施的具体称谓应该是什么，在理论界说法不一，学者间对此也未能达成统一认识。
一、主要观点1.对被执行人的限制性措施。
赞成该观点的有张卫平[1]和童兆洪[2]。
张卫平认为这一条款是执行威慑机制的一部分，通过增加该规定对被执行人实施限制措施，促使其自动履行法律文书所确定的义务。
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论强制性规定的具体类型辨析及其对合同效力的影响论强制性规定的具体类型辨析及其对合同效力的影响摘要:“违反法律行政法规的强制性规定”的合同,不应当一律认定为无效合同,而应当区分是违反效力性强制规定还是违反管理性强制规定,只有违反效力性强制规定的合同才是无效合同。
但要在法律实务中区分效力性强制规定和管理性强制规定,作出准确判断却有一定难度。
如何在理论上把握效力性强制规定和管理性强制规定的内容,明辨两者的区别和联系,是法律工作者必须厘清和明了的问题。
关键词:合同效力;效力性强制规定;管理性强制规定《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项规定:“违反法律,行政法规的强制性规定”属于无效合同的情形之一,强制性规定是指什么呢?最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(二)》第十四条作了说明,即“合同法第五十二条第(五)项规定的`强制性规定'是指效力性强制规定”。
而后,最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》指出“正确理解、识别和适用合同法第五十二条第五项的`违反法律,行政规定的强制性规定',关系到民商事合同的效力维护以及市场交易的安全和稳定,人民法院应当注意根据《合同法解释(二)》第十四条之规定,注意区分效力性强制规定和管理性强制规定,违反效力性强制规定的,人民法院应当认定合同无效,违反管理性规定的,人民法院应当根据具体情形认定其效力。
”由此可见,在法律实务中,如何认定效力性强制规定和管理性强制规定有着十分重大的意义。
关系着法律是否正确适用,合同是否有效,当事人的权益能否得到保护,官司成败与否的问题。
一、明确效力性强制规定和管理性强制规定的内容从学理上说,任何一个概念或命题的提出必须有明确而具体的内涵。
此一概念应与彼一概念有明确的区别,反映事物不同的特征和本质。
从法理上说,法律用词、名称、概念,更应清晰,具有可确定性,否则无法理解、难以适用,会导致结果的矛盾性,影响社会公平、正义。
因此,我们要对效力性强制性规定和管理性强制规定予以内涵的界定和明晰。
先说强制性规定,顾名思义,强制性规定是国家为了管理的需要对某一行为作出必须这样而不是那样的明文告诉。
这里有四层含义:第一,这里指的强制性规定是国家名义作出的,谁代表国家?显然全国人民代表大会及其常务委员会、国务院、省级人民政府都可以代表国家。
合同法中明确了只有全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和国务院制定的行政法规,作出的强制性规定。
其他主体强制性规定不能限制、对抗合同的效力。
第二,强制性规定是只能这样不能那样的规定,是一种禁止性、限制性规定,带有很强的制约性,法律上的用语常常是采用“应当”、“必须”、“不得”等。
例如“法人终止应当依法进行清算,停止清算范围外的活动”(《民法通则》第四十条)“在中华人民共和国境内进行下列工程项目建设……必须进行招标”(《中华人民共和国招标投标法》第四条)。
第三,强制性规定是明文规定的,一般不能采取推理的方式确定,是否违反强制性规定,应指出其明确的出处,法条依据要充分。
第四,违反强制性规定要承担法律后果,即违反强制性规定的行为要受到法律制裁,包括民事上、行政上及刑事上的制裁。
强制性规定可以依如下标准分类:1、以作出的主体标准划分:可以分为法律强制性规定、行政法规强制性规定、地方性法规强制性规定、部委规章强制性规定、地方政府强制性规定等。
2、以被强制对象的标准划分:可以分为对法人的强制性规定、对自然人的强制性规定、对其他组织的强制性规定。
3、以强制程度划分:可以分为绝对性强制规定和相对性强制性规定。
绝对性强制规定即任何单位或个人均不得违反的强制性规定、相对性强制性规定、只对部分主体或只在一定条件对某一行为的强制性规定。
除以上列举之外,还可以依利益标准、地域标准、国别标准等进行分类。
但我们要弄清楚的是按结果和管理标准分类的效力性强制规定和管理型强制规定。
效力性可指的是违反该规定直接影响合同的效力,应当认定合同无效。
管理型指的是为了管理的需要而设定的限制性条款。
管理性的条款是大量存在的,可以说一部法律的诞生就是适应某一领域的管理而制定,为了严格管理,作出相应的管理性的强制性规定。
现在问题是效力性强制规定也应是从管理出发而制订的,包含在管理性规定之中,如何明确地将其区别开来,从而认定其属于效力性规定的呢?二、效力性强制性规定和管理性强制规定的判别标准要明确区分效力性强制规定和管理性强制规定,就应当有判别的标准。
也就是要有一个度量的尺度,否则仅凭主观需要论断必然产生“公说公有理,婆说婆有理”的混乱状态,会损害法律权威,动摇人们对法律的信心。
笔者认为就效力性强制标准来说,必须具备如下条件:其一,其规定源于法律和行政法规;其二,其规定是强制性的;其三,这种强制性规定一旦违反,直接后果是合同效力受影响;其四,假定生效是否违背了合同法上关于效力的规定。
依据这四个标准,让我们以例分析这一合同是否生效。
案例:某高职院校要购买一部数控机床,价值达12万元。
按规定应统一公开招标,但该校为了节省时间,规避招标采取实验室建设、机床、仪器、仪表等项目与卖方签订合同。
该合同效力显然违反了招投法之规定,应当招标而未招标或化整为零规避招标。
那么该合同是违反效力性规定呢?还是违反管理性规定?依据上述判别标准,该合同违反法律的强制性规定,触犯了“必须”、“不得”之强制性条款,如果让其合同生效,势必纵容了不当交易行为造成国家利益的损失,直接违反合同法关于合同效力的规定,是无效合同。
管理性强制规定与效力性强制规定的判别标准有相同点,即均是违反法律行政法规的强制性规定,但不同的有两个方面。
其一,效力指向上不同。
效力性强制规定,由法律或行政法规明确规定不产生效力。
如:《民法通则》第六十三条规定“依照法律规定或按照双方当事人约定,应由本人实施的法律行为不得代理。
”违背之代理合同无效。
其二,假定生效的后果不同。
违背效力性强制规定的合同,假定让其生效,必定会违背合同法关于效力的规定,必定损害国家、集体或他人利益。
而违背强制性强制规定的合同,显然违反了管理规定,但让其合同生效不一定会造成国家、集体或他人利益损失。
只在一定范围内有碍管理秩序,但后果不甚严重,不必认定为合同无效。
如“当事人超越经营范围而订立合同,人民法院不因此认定合同无效。
但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”(《中华人民共和国合同法》解释(一)第十条)。
显然,一般逾越经营范围,只违背了登记时的核定经营范围,但可能合同的履行对双方均是有益的,也不至于损害国家、集体或他人利益,这是典型的违背管理性强制规定。
但如果违背特许经营。
限制经营或禁止经营的规定,导致的后果不是损害特许人的利益,就是损害国家利益或公共利益。
这是合同法明确规定的合同无效情形,因而这是属于违反效力性强制规定的,应认定合同无效。
三、法律实务中,要真正辨别效力性强制规定和管理性强制规定的难点在理论上容易区分效力性强制规定和管理性强制规定,但在法律实务中却不那么容易,甚至会出现同一性质的案件却出现不同的认定,出现迥异的审判结果。
试举一例说明。
案例:买卖拆迁安置房合同纠纷案。
黄女士与陈某签订了一份拆迁安置房买卖合同,约定陈某将位于台江区拆迁安置房(店面)卖给黄女士,合同签订后,黄女士如约支付全部房款,陈某亦将拆迁安置协议书、继承公证书、拆产公证书、选房号等资料交给黄女士,并约定陈某协助黄女士办理安置房登记、过户手续。
未曾料到,在履行合同过程中,房价快速上涨,陈某觉得吃亏了,要解除合同。
诉之台江法院一审判决合同有效,不支持陈某诉求,陈某上诉至中院,中院判决合同无效,理由是双方签订的房屋买卖合同违背了《中华人民共和国房地产管理法》第37条第(六)项规定“未依据登记领取证书的”房屋不得转让。
故双方买卖的拆迁安置房尚未取得房产证,不得买卖,合同无效。
该案还引起市检察院的抗诉,认为《房地产管理法》第37条之规定目的在于限制产权不明晰的房屋交易,本案陈某的房屋产权来源清晰,不应在受限制范围内且如果判决合同无效无疑是支持了不诚信行为。
房价上涨而毁约,给正常的交易带来不安全、不稳定,但再审的结果依然认定合同无效。
在南京同样是拆迁安置房买卖的案件,两级法院不支持要求认定合同无效的诉求,认为该合同是双方意思表示,虽然未取得产权证,但应本着诚实信用原则,依约定积极办理产权证书和过户手续。
在现实生活中,拆迁安置房的买卖较为普遍,如果均以无效合同处理,就难以维护交易安全,助长不诚信行为。
如果在产权来源明晰,能够办理产权,应当敦促当事人办理产权证书,弥补交易瑕疵,维护双方合法权益。
从该案来说,双方签订的合同违反的是管理性强制规定,而非效力性规定,但不同的法院却有不同的判决结果,说明辨别、认定是否属于效力性强制规定还是管理性强制规定是有难度。
这里的难度主要在于:第一,对立法精神的理解上不同。
法律虽然以条文形式表现,但条文的规定要服从整个立法目的和立法精神,不能孤立、分割、片面地理解法律条文。
在审判过程中法官应从立法精神,法律系统理解上来准确适用法条,这是有一定高度、难度的。
第二,案情要做到具体情况具体判断。
从哲理上说一切以时间条件为转移,具体问题具体分析。
案件应放在具体时空去考察。
这里有历史、经济、形势、政策等因素。
如何判断管理性还是效力性的强制规定亦然,故最高法院常常下发在当前形势下审理案件的各种意见。
意在对形势条件变化下对案件审理的法律适用。
对于个案来说,要求法官有宏观分析能力,形势政策判断能力,必然有不少难度。
法律工作者不仅要精通法律,还要掌握政情、社情、人情……等等。
其三,观念的不同,也造就了认定的差别。
任何行为受观念的支配,观念应随社会发展而不断更新。
律师也好、法官也好,要求更新观念不容易做到。
如果以旧观念看新问题,必然出现认定结果的偏差。
其四,立场的不同对效力性认定和管理性强制认定有决定性影响的作用。
在一个案件中,双方的立场总是不同的,由此必然会产生相对立的思维定向和主张,再加上人情、金钱等非法律因素影响,造成错误认定在所难免。
由此可见,要真正区分效力强制规定和管理性强制规定,准确适用法律,作出公正判断,不仅要求法律工作者有很高法律知识素养,还要求法律工作者要从宏观上对社会形势、国家政策把握,要有敏锐的政治洞察力和政策分析能力。
同时要有维护社会正义、树立法律权威的职业操守和不为利诱所动、不服从权势而服从法律的坚定信念。