毒树之果理论之探讨
刑事诉讼中的“毒树之果”相关问题探析
判词 可以认为是“ 毒 树之果 ” 理 论之滥觞 。此后 ， 在Ｎ ａ ｔ —ｄ ｏ ｎ ｅ ｖ ．
Ｕ ｎ ｉ ｔ ｅ ｄ Ｓ ｔ ａ ｔ ｅ ｓ 一案 中， 被 告人 纳多 恩在第 二次被 检方起 诉后 ， 美 国
明确 提到 ， 应禁止非法手段所 取得之证 据 的一切使用 ， 所谓 “ 一切 使用 ” ， 自然也 包含 了通过 该非 法证 据进 一 步获取 其他 证 据。此
党 的十八届 四中全会通过 的《 中共 中央关 于全 面推进 依法 治 国若干重大 问题 的决定 》 指 出： “ 汲 取 中华法 律文化 精华 ， 借 鉴 国 外法治有益经验 ， 但 决不 照搬 外 国法治 理念 和模 式 。 ” 因此 ， 应结
不到保 障， 程序正义也很难实现 ； 保 障犯 罪嫌 疑人 和被告人 的权 益
和惩罚犯罪 ， 二者相辅相成 ， 不应 该 片面强调其 中一 点 。因此 ， 有 必要在广泛吸取域外有益经验 的基础上 ， 在立法 上对 “ 毒树 之果 ” 的处理方式加 以明确 ， 赋予 司法者 相应 的 自由裁 量权 。在 坚持 和 完善非法证 据排 除规 则 的前 提下 ， 由法官 和检 察官根据 个案 的实 际情况 、 证 据取得的违法程 度 、 案件 的严 重性 、 查清 案件事 实 的难 易程度各个方面来对 “ 毒树之果” 是 否应予 以排 除进 行 自由裁量 ，
一
果” 的证据是否具有可采性 ， 法 官拥有 自由裁量权 。根据英 国《 警 察与刑事诉讼法》， 被告人供述 被部分 或全部排 除 ， 并不影 响从 该 供述 中所发现之事实 作为本 案证据 的可采 性。这就 意味 着 ， 即使 非法证 据被排 除 ， 但 由此非法证 据所 派生 的第 二位证 据依然 可 以
试析美国证据法中的“毒树之果”规则
试析美国证据法中的“毒树之果”规则论文摘要美国证据法中的“毒树之果”规则重心在于排除政府非法取证所获取的“二次证据”，该规则的产生渊源于上世纪六十年代沃伦法院所书写的一系列判例。
该规则的精义在于以何种标准认定“毒树”与“果实”间的因果关系，美国联邦法院并未采取“裁量排除主义”，而是在司法克制主义前提下以“必然发现”、“善意诚实等”规则明确因果关系。
论文关键词毒树之果证据排除规则裁量排除主义翻开上个世纪六十年代后的美国宪政史，联邦最高法院在证据排除规则上所表现出的那种“指点江山、激昂文字”式的勇气与自信为美国刑事证据法注入了新的活力。
大法官们在无数判例中投笔著文来表达他们所深信的“宪政精义”，将曾“受侮辱与受损害的”刑事被告人从历史中重新拉了回来，宣告与赋予了刑事被告一系列宪法性权利。
大法官们在证据法判例中的“妙笔”给了我国法律学人新的学术兴奋点，通过建立证据排除法则来规范侦查行为是我国现行刑事诉讼法学研究的流行进路之一。
但是，我们对美国的有关证据排除法则也许有所误读，这种误读表现为将具有丰富内涵的证据排除法则等同于非法证据排除，而且将美国联邦最高法院的判例误读为“裁量排除主义”。
所以，本文试图重新探讨证据排除规则放射效力的射程范围与排除标准，以求教于诸学人。
一、“毒树之果”规则的界定何为“毒树果实”（FruitofPoisonousTrees）规则？毒树果实理论与我国所谓的“非法证据排除规则”关系如何？例如，检警违法搜查刑事被告人甲之住宅，从甲所绘地图及所记日记中获得另一同案被告人乙所涉嫌之犯罪信息及其它证物，如果我们以证据排除规则将地图及日记的证据能力排除，那么检警根据地图及日记而获其它证据（证人乙及证物）是否具有采用之容许性？而这种容许性的探讨便是证据排除规则之放射效力所要解决的问题。
美国证据法上有“证据的排除规则”（exclusionofevidence）与“排除规则”（exclusionaryrule）之区分，前者范围与外延极为广泛，是指法院基于控辩平等、防止误导陪审团、辩方防御等程序公正理由及诉讼效率上的考量而禁止将某些特定证据作为裁判之基础，例如传闻证据、意见证据、特定品格证据、剥夺对方反质问权之证据、违反证据开示之据证等；后者深为我国法律学人所耳熟能详，其核心内容是要求取证之公权力方遵守取证规则，如果检警的取证行为侵犯了美国宪法所保护的刑事被告人权利，法院不但有权进行司法审查而且有权排除该证据的证据资格。
新刑诉法背景下“毒树之果”理论之探讨
新刑诉法背景下“毒树之果”理论之探讨随着新刑诉讼法出台，我国已经以法律的形式确立了“非法证据排除规则”，但是与这一规则具有衍生关系的“毒树之果”在我国还未正式确立。
在新刑诉法“尊重和保障人权”的价值取向下，结合我国国情引入“毒树之果”理论具有积极的理论和实践意义。
标签：非法证据排除；毒树之果；衍生证据2012年全国“两会”期间，素有“小宪法”之称的《中华人民共和国刑事诉讼法》修正案高票通过。
新刑诉法修正案及司法解释中所体现的亮点颇多，但笔者认为值得提及的是将“尊重和保障人权”这一宪法的规定写入刑诉法提纲挈领的总则部分，并在各个分则中都有不同程度的体现，应该说这是我国法治事业不大不小的里程碑。
其中“非法证据排除规则”作为一项制度在新刑诉法中的明确确立便是“尊重和保障人权”的具体体现。
同时，与“非法证据排除规则”在历史和理论上具有一脉相承的“毒树之果”理论，在新刑诉法的背景下提及也凸显其现实意义。
一、“毒树之果”规则的理论内涵“毒树之果”这一概念源于美国，简言之，就是指以非法取得的证据为线索间接获得的证据[1]。
该理论在美国的正式得以确立源于联邦最高法院对王森诉合众国一案的裁决。
在该案中，法庭认为，除非政府可以清楚表明第二位证据的发现独立于“被污染的”、非法的第一位证据，否则第二位证据必须作为“毒树之果”予以排除[2]。
实际上，“毒树之果”这一词中的“毒树”指的是违法收集的刑事证据，“之果”指的是从毒树中线索获得的证据[3]。
“毒树之果”规则在美国的产生和确立是20世纪60年代民权运动兴起的必然结果。
但是，随着公众利益的保护与少数犯罪嫌疑人人权保障的博弈、警方办案和公众对判决的接受程度的挑战，人们越发意识到一味强调对“毒树之果”的绝对排除，对惩罚犯罪、维护社会秩序必然会产生很大的冲击，必然导致过度重视个人权利的保护而违背社会价值的困境。
因此，美国联邦最高法院在利益权衡之下又为“毒树之果”确定了几项重要的例外。
“毒树之果”理论研究
对 象。
“ 毒树之果” 理论溯源 “ 毒树 之果” 是美国刑事诉 讼中对某类证 据所作 的一个 形象化 的概 括 ，意指 “ 根据以刑讯逼供等非法手段所 获得 的犯罪嫌疑人 、刑 事被告 人 的 口供 ，并获得的第 二手证 据 （ 派 生性证 据 ） ” 。 以非 法手 段所 获得 的１ ： ３ 供是毒树 ，而以此所获得 的第二手证据是毒树 之果 。 这一理论确立 了一个基本思路 ，即如果 收集证据 的方式不 合法 ，则 可能面对该证据不受采纳的结果 。这从根源上消 除了侦 查机关非 法取证 的动机 ，以此保障 司法程序 的正 当化 。 “ 毒树 之果 ” 的毒性 在 于 “ 毒 树 ”本 身是破坏司法公正的行为 ，其生长 出的果实 即使再甜再 美 ，也是 对于整个司法系统具有破坏性 的存在 。 “ 毒树 之果” 理论于 １ ９ ２ ０ 年 由美 国霍 姆斯大法 官在 西尔弗索恩木材 公 司诉合众国案 （ Ｓ ｉ ｌ ｖ ｅ ｒ ｔ ｈ ｒ ｏ ｎ ｅ Ｌ ｕ ｍ ｂ ｅ ｒ Ｃ ｏ ．ｖ ．ｕ ｓ ） 案中首先提出 ，被视 为该理论的源头 。二 十世 纪六 十年代 ，美 国最 高联邦 法 院正式 确 立 了 “ 毒树 之果 ” 的规则 ，即 “ 美 国联邦 政府机构 违反美 国宪法规定所 取得 的证据材料 ，在审判 中不具有证 明力 。 ” 此后 ，该理论在多数 现 代法 国家 得 以确 立 ，但 各 国对待 “ 毒果” 的态度有 所不同 。其 中，该理 论发 源地 美 国对 于 “ 毒果 ” 的 态度是 坚 决 抵制 ，只要侦查人员收集证据 的行 为出现 违法 ，以该 行为所 取得的证 据 即不得提交法庭 。但这一方式客观上致使部分具备 真实性 的证 据受到 排 除 ，导致一些原本证据确 凿 的案 件无法 定罪 ，因此受到 社会 的反对 。 近年来 ，美国不断通过例外 规则 对 “ 毒 树之 果 ” 理论进 行 修正 ，通 过 不 断明确了侦查行为 的违法 性程度 进行 “ 毒果 ” 排除 ，因此 “ 毒 树之 果 ” 的界限在不断限缩 ，从过去绝对保护 宪法权利 ，维护 司法 程序公正 的角度逐步向兼顾实体正义变化 ，更具 司法理性 。 日本法院系统将 “ 毒树 治 国” 引入 国内 时，并没有 直接 沿袭 美 国 的思路 ，而是结合国 内基本 司法境况 ，对该规则进 行变种 。一 方面 ，在 理 论认定上 ，二者并无 较 大 差异 ，但 在具 体 对 待 “ 毒 果 ” 的态度 上 ， 日本表现出了一定的克制 。一方面 ，仅在取证程序 构成 重大违 法时才能 使用 “ 毒 树之果”排 除理论 ；另 一方 面 ，对 实 体正 义与 程序 正 义进 行 考 量 ，如果排除具备真实性 的证据会导致无法定罪 的情况 ，则 不适用该 理 论 ；此外 ，在重大事件对于社会有较大影 响时 ，也不适用该 理论。 日 本 采取了相对主义的态度 接纳 “ 毒树 之果 ” 理论 ，即一 方面通 过该 理 论 维护程序正义 ，另一方面在面对具备真实性 的证 据时 ，出于 实体正义 的考量 ，对该理论有所保 留。 而在英国 ，则在普通法 、成文法 中均规定 了可 以使用 “ 毒果 ”，致 使 多数非法取证获得的证据均能够得到使用 。通过法 官 自由裁 量 ，对于 轻 微违法取得的证据并不予 以排除 ，但通： 过刑讯逼 供所 取得 的任何线索 均 不能得 以使用 。而在实践 中 ，应该 司法 界 对 于 “ 毒果 ” 采取 了较 为 宽 容的态度 ，多数非法取得 的证据 ，只要： 不对审判公 正性产生 动摇 ，即
我国采用“毒树之果”理论的路径之探讨
安徽警官职业学院学报Journal of Anhui Vocational College of Police OfficersNo.6,2020 General No.111,Vol.192020年第6期第19卷（总第111期）我国采用“毒树之果”理论的路径之探讨李丹屏（中国人民大学法学院，北京100872）【摘要】"毒树之果”规则最先由美国联邦最高法院通过判例的形式予以确认，后逐渐为越来越多的大陆法系国家所接受并采纳。
我国现行刑事诉讼法并未以立法的形式确认“毒树之果”规则，但是对于实践中出现的以非法证据为线索获得证据的情形,如果不加以排除，则会导致非法证据排除制度被架空。
通过对现行刑事诉讼法的解释，我国具有设置“毒树之果”规则的立法基础；通过实证分析，我国司法实践中存在的"重复供述”是“毒树之果”规则的实际运用。
对此，我国应当借鉴大陆法系国家对于"毒树之果”的运用方式，采用相对排除，赋予法官自由裁量权。
在程序上，我国应将庭前会议的审查范围扩大至对证据可采性的实质性审查。
并最终通过最高人民法院、最高人民检察院以指导性案例的形式予以确认并引领司法实践。
【关键词】非法证据排除规则；毒树之果；重复供述；相对排除；指导性案例【中图分类号J D925.213【文献标识码】A一、问题的提出“毒树之果”规则是指非法取得的证据为“毒树”，由该非法证据所衍生的证据,即使是合法取得的，仍然是毒树的果实,不得使用。
⑴“毒树之果”规则最早由美国通过判例的形式予以确认，即1920年西尔弗索恩木材公司诉合众国案。
在该案中联邦探员非法地扣押了西尔弗所思木材公司的商业文件,并对其进行拍照,其后警察根据这些材料想大陪审团申请传票，接着通过传票重新获得了这些文件①。
对此，联邦最高法院认为以非法搜查获得的信息为依据而签发的传票是无效的。
正如控方不能在法庭上使用违宪搜查所“污染”的证据，并且这种“污染”延伸至通过以非法搜查得来的信息为基础所获得的其他证据。
浅谈毒树之果理论对我国的借鉴意义.docx
浅谈毒树之果理论对我国的借鉴意义.docx毒树之果理论是美国最高法院在1960年代提出的一种刑事审判规则。
该理论认为，如果证据是通过非法手段获得的，那么这些证据就是“毒果”，不能使用在法庭上，即使这些证据证明被告人的罪行。
这个理论在美国的法律制度中有着重要的作用。
它使得法庭在审判过程中必须遵守法律程序，不能用非法手段收集证据。
这样可以确保被告人的权利得到保障，保障司法公正。
但是，在我国目前的法律体系中，是否可以借鉴这种理论呢？我国目前对刑事诉讼中收集证据的要求是非常严格的。
在刑事案件中，如果证据是非法获得的，那么法院不仅会排除这些证据，在处理非法手段获得的证据时，还要对违反法律规定的人进行处理。
因此，在这个方面的保障上，我国还是有法律基础的。
但是，毒树之果理论不单单是强调要排除非法手段获得的证据，它更加强调的是法律程序的合法性和公正性。
在我国，虽然法律规定收集证据必须遵守法律程序，但是在实际操作中，有一定的灰色地带，其中存在一些非法行为。
比如，在公安机关的侦查过程中，往往会存在强制审批、即期羁押、刑讯逼供等违法行为。
这些非法手段获得的证据，在我国的法律体系中是被排除的，但是这些非法行为的后果和影响仍然存在，会导致刑事司法失去一定的公正性。
因此，毒树之果理论在我国的借鉴意义在于，强调法律程序的合法性和公正性，同时加强对违法人员的处罚力度。
另一方面，我们也需要建立更加完善的法制体系，加强法律宣传教育，增强公众法律意识，提高司法公正性，这样才能真正做到毒树之果理论的全面应用。
总之，毒树之果理论在我国法律体系中具有一定的借鉴意义，它可以引导我国的司法实践更加注重法律程序和公正性，以便更好地保护被告人的权利，并促进司法公正。
证据问题之毒树之果
毒树之果“毒树之果”一词中的“毒树”指的是采取非法方式收集到的刑事证据，以非法证据为线索进而获得的其他证据，则为毒树的“果实”。
“毒树之果”，是美国刑事诉讼中对某种证据所作的形象化概括，意指“根据以刑讯逼供等非法手段所获得的犯罪嫌疑人、刑事被告人的口供，并获得的第二手证据（派生性证据）”。
以非法手段所获得的口供是毒树，而以此所获得的第二手证据是毒树之果。
它要求，违法收集的刑事证据不具有可采性，通过该证据进而收集到的其他证据原则上也应该被排除。
一、世界各国对“毒树之果”的态度从世界绝大部分法治国家的司法实践来看，除几种例外情况，“毒树之果”往往都为法庭所拒绝采用。
就我国目前的实际情况来看，对毒树之果的法律运用原则，既无法律明文规定，也无明确的司法解释。
但根据我国的刑事诉讼法第31条关于证据以及证据的适用原则之规定，以及从我国刑事司法的实践来看，“毒树之果”是不为法庭所拒绝的。
我国之所以不拒绝“毒树之果”，其根本目的在于其有利于破案定罪。
二、尽管立法如此，但是在我国学术界一直都还存有争论关于“毒树之果”可“食”性的问题。
一些学者认为“毒树之果”在一定情况下可以吃，一些认为无论如何都不可以吃，更有一些学者认为可以适当选择。
具有代表性的主要有以下五种观点：1、真实肯定说。
该说认为应当重视证据的客观性，实事求是地处理问题。
如果非法证据经过调查属实，并于证明案件真实确有必要，则可予以采信。
以这个观点来讲，通过此类非法证据获得的第二手证据则也是可以采信的，则“毒树之果”是可以吃的。
2、区别对待说。
该说认为应该将非法取得的言词证据和实物证据区别对待。
非法取得的言词证据无论其真实性如何，若作为证据就等于承认刑讯逼供，威胁取证，诱骗取证等活动，从而直接背离《刑事诉讼法》第43条的规定，因而应将其排除；而非法取得的实物证据则不会因收集程序和方法的违法而改变其性质，只要查证属实、就可以采信。
在这个观点里，根据非法言辞证据获得的证据是应当排除的，而实物证据则因其客观性而获得有效，“毒树之果”的吃法一分为二。
毒树之果理论
2009年2月（总第194期）法制与经济FAZHIYUJINGJINO.2，2009(Cumulatively，NO.194)客观性和关联性是证据的内容，而合法性是证据的形式，是客观性和关联性的法律保障[1]。
所以享有调查取证权的主体违反法律规定的程序和权限，尤其是以侵犯公民基本权利的方式获取证据的行为被各国法律所禁止。
一方面，法律、行政法规以及内部纪律或职业道德会对相关主体予以制裁，使之承担相应责任；另一方面，相关证据的证据明力也会因此被消减乃至否定，即形成各国刑事证据立法的非法证据排除规则。
但是，许多国家包括我国的证据规则上，仅明确规定直接非法证据的法律效力，而对以非法证据为线索所获得的间接证据的法律评价却语焉不详，在理论和实践上争议颇大。
美国法院在大量判例中不断总结与逐步完善的“毒树之果理论”，是迄今解决非法证据的衍生证据问题的主要司法经验之一，对于我国正在进行的证据立法和逐步深入的证据研究具有积极的借鉴意义。
一、毒树之果理论与非法证据排除规则国内学者曾将非法证据和美国证据法上的“毒树之果”相混淆，例如有学者认为，“美国的刑事司法制度中有一个颇为著名且颇具特色的法则即‘毒树之果’法则。
按照这个法则的规定，通过不符合法律规定的搜查、询问等侦查活动获得的证据材料不得在审判中作为证据。
尽管这些证据材料是可靠的，而且能够证明案件真实情况，但他们必须被排除在证据之外，因为获得这些材料的方式是不合法的。
换言之，有毒的树结出来的果实也一定有毒”[2]。
实际上毒树之果一词中的“毒树”指的是采取非法方式收集到的刑事证据，以非法证据为线索进而获得的其他证据，则为毒树的“果实”。
因此毒树之果与非法证据排除规则既是相互区别，又是紧密联系的。
换言之，毒树之果是非法证据排除规则的延伸。
现代法治国家的刑事证据法和判例基本都要求证据的取得应符合法律的规定。
相应地，非法方式取得的证据的证据能力要受到限制。
但是历史传统、法律观念以及诉讼文化的差异导致各国非法证据排除规则的具体内容又有较大差异。
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2009年2月（总第194期）法制与经济FAZHIYUJINGJINO.2，2009(Cumulatively，NO.194)客观性和关联性是证据的内容，而合法性是证据的形式，是客观性和关联性的法律保障[1]。
所以享有调查取证权的主体违反法律规定的程序和权限，尤其是以侵犯公民基本权利的方式获取证据的行为被各国法律所禁止。
一方面，法律、行政法规以及内部纪律或职业道德会对相关主体予以制裁，使之承担相应责任；另一方面，相关证据的证据明力也会因此被消减乃至否定，即形成各国刑事证据立法的非法证据排除规则。
但是，许多国家包括我国的证据规则上，仅明确规定直接非法证据的法律效力，而对以非法证据为线索所获得的间接证据的法律评价却语焉不详，在理论和实践上争议颇大。
美国法院在大量判例中不断总结与逐步完善的“毒树之果理论”，是迄今解决非法证据的衍生证据问题的主要司法经验之一，对于我国正在进行的证据立法和逐步深入的证据研究具有积极的借鉴意义。
一、毒树之果理论与非法证据排除规则国内学者曾将非法证据和美国证据法上的“毒树之果”相混淆，例如有学者认为，“美国的刑事司法制度中有一个颇为著名且颇具特色的法则即‘毒树之果’法则。
按照这个法则的规定，通过不符合法律规定的搜查、询问等侦查活动获得的证据材料不得在审判中作为证据。
尽管这些证据材料是可靠的，而且能够证明案件真实情况，但他们必须被排除在证据之外，因为获得这些材料的方式是不合法的。
换言之，有毒的树结出来的果实也一定有毒”[2]。
实际上毒树之果一词中的“毒树”指的是采取非法方式收集到的刑事证据，以非法证据为线索进而获得的其他证据，则为毒树的“果实”。
因此毒树之果与非法证据排除规则既是相互区别，又是紧密联系的。
换言之，毒树之果是非法证据排除规则的延伸。
现代法治国家的刑事证据法和判例基本都要求证据的取得应符合法律的规定。
相应地，非法方式取得的证据的证据能力要受到限制。
但是历史传统、法律观念以及诉讼文化的差异导致各国非法证据排除规则的具体内容又有较大差异。
例如，美国对非法证据采取的是严格排除的基本立场，例外情况很少；英国则以审判的公正性为基础，允许法官自由裁量是否排除[3]；法国和德国则区别自白和物证，前者无论真实与否都不予采用，而后者查证属实的予以采信。
非法证据排除规则之所以在立法和司法上难以获得普遍一致，在于其本身陷于刑事诉讼制度价值冲突的两难境地，即一端为客观真实，一端为程序主义：排除非法取得的证据难免会出现案件的处理结果不符合案件的客观真实，从而放纵犯罪，妨碍控制犯罪、维护国家和社会安全的刑事诉讼目的。
诚如美国著名的卡多佐大法官的断论，可能导致“因警察的一时疏忽，而让罪犯逍遥法外”[4]；而采纳非法取得的证据也有损司法的纯洁，某种程度上意味着法院宽恕甚至间接鼓励政府的违法行为，导致公民的生命权、自由权、财产权、隐私权等宪法允诺的权利失去依托和保障。
随着民主权利意识的猛醒和正当程序观念的接受，社会公众为追求正义而能够更大程度地容忍与非法证据排除规则相伴的成本，因此各国国内法及国际人权公约上，非法证据不是“取”或“舍”的选择，而是“部分舍”或“全部舍”的权衡。
非法证据排除规则的内容是严格限制非法取得的证据作为定案或指控的依据，而毒树之果原理表面上分析的是非法证据的衍生证据，即“果实”的证据适格性的判断，但其实质上是对非法证据，即“毒树”的法律效力的进一步规范，不但在法庭上被限制或禁止，甚至在侦查中其作为线索的意义也被否定，因此困扰非法证据排除规则的矛盾价值也必然影响毒树之果理论，甚至更严重。
二、毒树之果原理的例外规定尽管毒树之果原理与非法证据排除规则在历史和理论上存在一脉相承的联系，但是毕竟二者规范的是不同的对象。
如上所述，毒树之果涉及的是非法证据在非法庭审判环节上的法律意义以及非法证据的衍生证据的证据能力的问题，所以与非法证据排除规则不同，在权衡客观真实和程序正义两种价值时，会稍微倾向前者。
英国的刑事证据制度上也因此采用“砍掉毒树”但“食用毒树之果”的原则，即如果毒树之果符合证据的客观性和关联性，仍然具有可采性[5]。
美国司法判例上也形成了一系列的毒树之果原理的例外规则。
事实上，毒树之果原理和例外规则共同构成了毒树之果理论，二者是不可或缺的统一体，毒树之果原理的例外规则主要为以下三种[6]：（一）稀释或清除污染规则，即最初违法性的污染可以由被告或者第三方的独立行为所“清洗”，非法性与证据之间的因果关系由此被断开或证据的非法性被稀释，并因此具有证据能力。
（二）独立来源规则，即如果案件的事实情况由独立来源获得，而非单纯利用非法证据为线索的，则该证据仍不失可采性。
（三）最终或必然被发现规则，即控方只要能以足够有力的证据证明非法取得的这项证据，最终或必然会以合法手段取得，这项证据仍具有可采性。
毒树之果理论之探讨李秋芳（南京大学法学院，江苏南京210093）[摘要]毒树之果理论是美国法院在多年的刑事审判中逐步总结的证据规则之一。
毒树之果一词中的“毒树”指的是采用非法方式收集到的刑事证据，以非法证据为线索进而获得的其他证据，则为毒树的“果实”。
原则上由于非法证据的毒素的传染导致其衍生证据的适格性受到法庭的质疑，但是为了保证惩罚犯罪和保障人权的有机统一，也形成了诸如稀释或清洗污染、独立来源、最终或必然发现等一系列的例外规则。
笔者在对我国现行法律及江苏省高院《关于刑事审判证据和定案若干意见》的分析的基础上，认为毒树之果理论对我国正在进行的刑事司法改革有重大的理论与实践意义。
[关键词]毒树之果；非法证据排除规则；衍生证据95[上接第94页]重情节的行为：（1）未经著作权人许可，复制、发行其作品；（2）出版他人享有专有出版权的图书；（3）或者未经录音录像制作者许可，复制发行其音像制品；（4）制作、销售假冒他人署名的美术作品。
本罪具有如下构成特征：1.本罪侵犯的客体是著作权人的著作权和著作邻接权人的邻接权。
2.本罪在客观方面表现为，违反著作权管理法规，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的行为。
根据刑法第217条、第220条的规定，犯侵犯著作权罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照上述规定处罚。
目前对于我国美术作品的法律保护是以上三个层次来规范和实施的，随着社会的发展有关的单行条例也有出现的可能，这对于规范著作权的保护是有积极意义的。
从现在知识产权保护的整体规范来说缺乏细化的规定，作为知识产权中思维权利著作权更加受到重视。
同时国外的理论概念分析也为进一步完善相关的制度提供了借鉴。
传统意义上的侵权也将不断适应新的经济形式的要求。
[参考文献][1]李一.中国古代美术批评史纲（节选）.美术学研究(第一集).72.[2][3]李永明.知识产权法.杭州:浙江大学出版社,2000.71,86.[4]杜春和,韩荣芳,耿来金.胡适论学往来书信选[M].石家庄:河北人民出版社,1998.677-678.[5]唐昭红.美术作品著作权保护的比较研究.武汉科技大学学报,第6卷(1).[作者简介]曹莅宸（1982—），汉族，浙江德清人，法律硕士，职称：研究实习员，工作单位：中国美术学院。
三、毒树之果理论对中国刑事证据立法的借鉴如上述理论分析，毒树之果问题的基础是承认非法证据排除规则，因为如果不存在对非法证据的证据能力的质疑，那么，自然也无必要探求以非法证据为线索发现的第二手证据的证据能力，同时，非法证据排除规则的适用也必然要求对非法证据所派生的“果实”予以法律评价。
所以毒树之果问题也是对非法证据排除规则的进一步完善。
近年来，证据规则的建立已经成为刑事司法制度改革的关键，而非法证据排除规则又是建立证据立法的核心问题[7]，美国在多年司法实践中提炼的毒树之果理论对我国刑事证据立法具有重大的借鉴意义。
在我国现行法律体系下，非法证据排除规则的宪法基础是明确的，即第37条、38条、39条及40条。
但是回归到具体法律层面，就存在立法严重不足，例如《刑事诉讼法》第43条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。
严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。
”这一法律仅从正面强调收集证据的合法性和正当性，反对并禁止非法取证，是对“未然”的非法收集证据的警示和预防。
而对“已然”的非法收集证据问题，仅在《刑法》、《法官法》、《检察官法》及《警察法》等法律规范上对非法取证行为予以制裁，但是非法证据在程序法上的资格却未明确规定，结果导致相关司法机关和执法部门对于《刑事诉讼法》第43条的理解也不统一。
江苏省高级人民法院《关于刑事审判证据和定案的若干意见》（以下简称《若干意见》）中对毒树之果理论有所涉及，弥补了现行立法的空白。
《若干意见》第53条、54条分别规定：“证据的取得必须合法。
非法取得的实物证据不能直接作为定案依据。
”“通过非法言辞证据获得的实物证据能直接证明案件事实的，法庭可予以采信。
通过非法言辞证据获取的实物证据不能直接证明案件事实，需结合非法言辞证据才能证明的，该证据不具有可采性；但结合其他合法证据能证明案件事实的，法庭可予以采信。
”通过上述两条可知，江苏省高院颁发的《若干意见》对以非法证据为线索获得的衍生证据的法律效力予以了规定，填补了国内立法的空白，是其可取之处；但是该衍生证据是否可以被法庭采纳取决于其是否能直接证明案件事实，这样的规定缺乏法理基础和正当性。
在学术界，对待毒树之果问题主要有两种观点：一种主张“砍树弃果”，其价值取向是保护被告人的利益优于惩罚犯罪；另一种是“砍树食果”，其价值取向是惩罚犯罪优于保护被告人利益[8]。
这两种观点要么肯定一切，要么否定一切，过于极端。
笔者认为，毒树之果立法上应严格依托于非法证据排除规则的完善，既非法取得的证据依据非法证据排除规则不具有可采性，其衍生的证据才需要判断证据能力。
而对于衍生证据的证据能力原则上应予以否定，从而保证与非法证据排除规则形成规范严禁的体系。
同时，借鉴美国毒树之果原理的稀释或清洗污染规则、独立来源规则、最终或必然发现规则等三项例外的精神内核，适度赋予法官一定的自由裁量权，以确保具体案件中实现实体正义和形式正义的统一。
[参考文献][1]樊崇义.证据法[M].北京:法律出版社.2001:50-51.[2]何家宏.毒树之果———美国刑事司法随笔[C].北京:中国人民公安大学出版社.1996:2.[3]牟军.英国非法证据的处理规则与我国非法证据取舍的理性思考[J].法律科学.2000(3):105-114.[4]王兆鹏.证据排除法则的相关问题[J].刑事法杂志.2000(3):17-41[5]刘善春,毕玉谦,郑旭.诉讼证据规则研究[M].北京:中国法制出版社.2000:65.[6]杨冠宇.非法证据排除规则研究[M].北京:中国人民公安大学出版社.2002:65.[7]宋世杰,陈果.论非法证据排除规则.何家宏主编.证据法论坛(第二卷)[C].北京:中国检察出版社.2001:225-270.[8]周国均.严禁刑讯逼供若干问题探讨[J].政法论坛.1999(1):82-95 [作者简介]李秋芳，南京大学法学院06级诉讼法学硕士。