商标权的保护和混淆与淡化理论
驰名商标保护的理论基础
驰名商标保护的理论基础摘要驰名商标保护的理论基础，是研究驰名商标保护的各种理论基础，从而确定从何种理论角度出发，能更有力地保护商标权人和消费者的合法权益，维护市场竞争的正常秩序。
各国对驰名商标予以特殊保护大致存在着三种理论基础，即混淆理论、联想理论和反淡化理论，建立反淡化理论是当前世界驰名商标立法的大趋势，我国应结合实际情况，考虑如何对我国驰名商标保护的法律制度进一步完善。
关键词驰名商标混淆联想淡化商标可以用来表示商品的来源以及特性，但这已经不是它的主要功能。
在更多的情况下，商标是商品在市场上的竞争能力、企业实力和信誉的彰显。
特别是驰名商标，其代表的是商品在国内市场上甚至国际上的竞争地位，是企业的无形财产乃至国家经济发展的巨大动力。
因此，对驰名商标在法律上特殊的规范与更高水平的保护，具有重要意义。
随着经济贸易领域国际竞争的加强，驰名商标保护成为各国用以争取和维护本国竞争者在国际市场上的竞争优势，最大限度地占领市场的有效手段。
一、概述驰名商标是指那些在市场上享有较高声誉、为相关公众所熟知，并且有较强竞争力的商标。
这是我国学者对驰名商标的定义。
驰名商标是市场经济不断成熟的产物，也是商品生产经营者持续培养的结果，它不仅发挥商标识别出处的基本功能，而且是企业巨大的无形财产，具有识别和财产的双重价值。
驰名商标由于其所具有的声誉和价值，与普通商标相比，它对于商标权人利益的扩张与保护更为重要。
驰名商标作为一种极为重要的知识产权，是一种无形的巨大财富。
由于其具有重大经济价值，使得它更易遭受侵害，所以就必须对其进行保护。
而驰名商标保护的理论基础问题。
就是研究从何种理论角度出发。
保障驰名商标各种功能的正常发挥，以防止和制裁各种侵权行为，通过法律对各种利益关系进行协调和整合，从而保护商标权人和消费者的合法权益，并维护市场竞争的正常秩序。
各个国家基于不同的理论基础给驰名商标以扩大保护。
在欧洲，法、德等国家早在20世纪初的判决中就认为应对驰名商标给予较宽泛的保护。
混淆理论和淡化理论在驰名商标跨类保护中的适用
中图分类号 ： Ｆ １ Ｄ ４
文献标志码 ： Ａ
文 章 编 号 ： ０ ５ ６ ７ （ ０ １ ０ —０ ４ —０ １０ — ３ ８ ２ １ ） ６ １ ０ ６
近 年来 驰 图 利 用 司 法 认 定 驰 名 商标 达 到 商 业 目的 ， 驰 名 商 标 的 司 法 认 定 也 出 现 草 率 过 而 滥 的势头 。 问题 的发 生 固然 与 社 会 上一 些 人 利 用 驰 名 商标保 护褂 度 谋 取 利 益 ， 害 司法 有关 ， 其 损 但 实 质 性 的根 源 仍然 在 于 我们 对驰 名 商 标保 护 的 机 理 认识 不清 ， 致 立 法 上 的 模 糊 和 实 践 中 的错 误 导 认 识 。笔者 试 图从 探 讨 驰 名 商标 保 护 的理论 依 据 人 手 ， 过 对 司法 判 例 的分析 ， 中归 纳 出我 国驰 通 从
０ １ ２月 第２６卷 １ ６ ３ １年 第 期
Ｊ ｕｎ ｌ ｆ ｂ ｉ 大ｉｅｓ ｙ（ ｈｌｓｐ ｙａ版）ｏｉｌ ｃｅ ｃ ） ｏ ｒ ａ ｏ 河北 学学ｉ （ ｉ ｏ ｈ ｎ ｃ ｉ ｅ Ｈｅ ｅ Ｕｎｖ ｒ 报 哲学社 会科 学 ｄＳ ａ Ｓ ｎ ｔ Ｐ ｏ
Ｄ ｅ Ｏ１ ｅ．２ １
Ｖｏ ． ６ Ｎｏ ６ １３ ．
。
混 淆 理论 和 淡化 理论 在驰 名 商标跨 类保 护 中 的适 用
周 樨 平
（ 京 大 学 法 学 院 ， 苏 南京 南 江 ２０９） １ ０ ３
摘
要 ： 名 商标 跨 类保 护 所依 据 的 理 论 有 混 淆 理 论 和 淡化 理 论 ， 者 以保 护 商 标 的 不 同 功 能 为 基 础 ， 有 不 同 的 适 用条 驰 二 具
商标淡化理论及反淡化措施
商标淡化理论及反淡化措施早在1927年，Frank Schechter教授在哈佛法学评论发表《商标保护的理性基础》的著名论文，为商标淡化理论奠定了理论基础。
至今近80年来，世界各国对其的研究逐步深化，无论在理论还是实践上都进行了许多可贵的尝试，如1923年德国法院有关“4711”香水案的判例，1947年美国马萨诸斯州首先进行了有关反商标淡化的立法，巴黎公约1967年文本对驰名商标的特殊保护，TRIPS的有关条款，直至1995年《美国联邦反商标淡化法》横空出世，无不意味着国际上对商标淡化认识的深化和重视。
作为WTO的一员，商标淡化的研究热潮同样波及到了我国，2001年修订后的《商标法》第13条第二款“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用”，这是我国目前层次最高的有关反商标淡化的立法。
但我国反淡化立法目前仍过于粗线条，不足以适应目前商标淡化的复杂情况，也不足以保护国内外著名商标所有人的权利。
一．商标淡化的概念及构成要件商标淡化是指冲淡或者逐渐减弱消费者或者公众将商标与特定的商业来源之间联系起来的能力[1]。
商标淡化的构成通常包括三个要件。
第一，行为人实施了淡化行为。
如何实施淡化行为？国内多数论者认为，商标淡化的手段主要有两种，其一、弱化，其二、玷污。
其实，淡化的手段多种多样，有些还颇具“中国特色”，现把实践中常见的几种归纳如下。
1．弱化，又称暗化，是指将他人具有一定知名度的商标使用在不相同、不相似的商品或服务上的商标淡化行为[2]。
例如，“可口可乐”是世界上最知名的商标之一，普通公众看到这个商标的第一反映，通常会把它和“可乐”这种碳酸饮料联系起来，同时会把它和可口可乐公司联系在一起，因为“可口可乐”这种商标具有显著性和识别性，能够标示和识别商品的来源。
如果有人注册并生产“可口可乐”牌电视机、洗衣机等，尽管实际生产者和可口可乐公司没有任何联系，但消费者却很可能以为它们也是可口可乐公司生产的。
商标淡化理论及反淡化措施
商标淡化理论及反淡化措施商标淡化理论及反淡化措施商标淡化是指在商标使用过程中，商标的特征和形象变得模糊或不鲜明。
商标淡化极易导致商标识别和品牌建设上的问题，因此反淡化措施十分重要。
商标淡化的原因有许多，但最常见的包括市场竞争的激烈程度、产品线的广度以及营销策略的不一致性等等。
其中一个主要原因是企业没有充分地推广和宣传其商标。
这样一来，商标就没有得到足够的曝光度，营销目标无法得到满足。
另一个原因是商标过于复杂或设计不当造成的淡化。
如果商标的设计不够简单直观，消费者很难对其形象有深刻的印象，长期使用下来会导致商标的形象淡化。
商标淡化的风险很高，因为商标是企业品牌的核心，商标形象不断淡化，在消费者和市场中的影响力也会逐步降低。
为了避免这种风险，企业必须采取反淡化措施。
反淡化措施的核心思路是提高商标的曝光度，加强宣传和推广，增强消费者对商标形象的识别和印象。
这样，商标就能够在市场竞争中占据更有利的位置。
具体的反淡化措施包括以下几点：1. 增加广告投入：广告是商标宣传的主要手段。
增加广告投入可以提高商标的曝光度和消费者对商标的认识度。
2. 提高产品的质量和品质：商标形象往往与产品的质量紧密相关，提高产品的质量和品质可以实现商标和品牌的充分展示。
3. 加强品牌管理：一个强大的品牌管理方案可以帮助企业维护和巩固商标形象。
同时，品牌管理也可以提高消费者对企业品牌的忠诚度。
4. 差异化策略：采用差异化策略可以帮助企业树立独特的商标形象，提高品牌的差异化竞争力。
商标淡化对企业的影响很大，如果不防范和及时控制，后果可能是严重的。
因此，企业必须采取有效的反淡化措施，保持商标形象的鲜明和亮丽。
浅析驰名商标的淡化和反淡化保护
对他人驰名商标的淡化使用， 主要是指使用与他人的驰名商标相 同或近似的商标， 并且这种相似或相 同能引起消费者对两者的主观联 想。 如果使用的不是与驰名商标相 同或近似 的商标 ， 则不能构成驰名 商标 淡化。 （ ） 二 淡化行 为产生 的损 害后 果和 过错推 定责任
上使用其商标。 注册防御商标主要 目的在于防止他人使用或注册驰 ” 名商标 的行为对 自己的核心商标构成威胁 或造成损害 ， 这样可使驰名
为 商标 是 否 有 知名 度 是 个 事 实 问题 ， 无 论 是 商标 的“ 但 知名 ” “ 名 ” 、驰 还 是“ 有 声 誉 ” 享 的认 定 都 是 主 观 性 非 常 强 的工 作 ， 实上 ， 今 为 止 ， 事 迄
面对 多种形式 的驰名商标淡化行为， 必须建立起严密的反淡化系
联 系 ： 二 是 丑 化 ， 将 驰 名 商 标 使用 在 不道 德 或 非 法 的 内容 下 ， 第 指 或
将高档商品的商标使用在低档或大众商品上。如将香水的商标用于 杀虫剂或咖啡的商标用于厕所清洁剂上。 第三是退化 ， 由于使用不 指 当， 商标演变为商品的通用名称而失去识别功能。 这种情况在实践 中 相当常见。 司匹林 ， 阿 五粮液 ， 二锅头 ， 尼龙等都是 由于商标所有人保
一
、
淡化驰名商标 的认 定标准
结合我 国目前的商标淡化案件的司法实践， 定某一行为是否构 认
成 驰 名 商标 的 淡 化应 考 虑 以 下几 方 面 的标 准 ， 淡 化行 为 的发 生 、 即 损 害后果、 以及 行 为人 的 主观 上 的过 错 推 定 。 （ ） 为人 实施 了 淡化 驰 名 商标 的行 为 一 行
统来应对 ， 要的措施和建议如下 ： 主
论驰名商标反淡化问题
驰名商标反淡化问题研究7000摘要驰名商标有着无限商机和巨大的经济效益，所以随着市场竞争的愈发激烈，企业对于负载在驰名商标上负载的利益愈发关注。
由此也产生了驰名商标淡化行为。
对于对驰名商标反淡化保护很有研究的必要。
从驰名商标的含义及淡化问题的一般理论入手，阐释了驰名商标的概念和认定，论述了驰名商标淡化的表现和危害。
对反淡化保护理论进行了论述，回顾了反淡化保护理论的产生和发展，探讨了反淡化保护理论的基本内涵。
在此基础上从降低驰名商标的识别度、损害消费者的合法权益、妨碍权利人的竞争能力三个方面分析了驰名商标反淡化保护的必要。
最后结合我国实际情况对国驰名商标反淡化保护的现状进行了分析，并提出了驰名商标反淡化保护的建议，包括驰名商标反淡化保护的措施以及我国驰名商标反淡化保护的限制两个方面。
关键词：驰名商标反淡化建议前言驰名商标具有较高的声誉和商业价值，具有十分重要的经济意义。
各个企业都看到了品牌后面所带来的巨大商机和利润，投入巨额成本打造自己商标，使得自己的商标激烈的市场竞争中被消费者认知和认同，因而提升企业的竞争力。
但是，当商标真正产生较高的辨识度甚至成为驰名商标后，又要面对更大的威胁，那就是商标淡化的问题。
随着商品日益增多，商标的作用一再突破其“标示出处”这一被有些学者称为“商标最基本作用”的范围，而渐渐向产品品质保证、广告等功能发展1。
随着商标作用的扩展，新问题的增多，反淡化的相关保护和措施同时也应运而生。
一、驰名商标的含义及淡化问题（一）驰名商标的概念和认定1、驰名商标的概念驰名商标“well-known mark”最早出现在上世纪早期的《保护工业产权巴黎公约》中。
根据该公约的规定，第一次提出了驰名商标的保护的理念，但缺乏对1黄晖．驰名商标和著名商标的法律保护[M].北京:法律出版社,2011:125.驰名商标的深入立法规定。
纵览各国立法，对于驰名商标的理解也有一定的差别。
但总体上，驰名商标通常是指在市场上享有较高声誉和知名度，代表企业较高竞争能力的商并为相关公众所熟知的，能够区别于相关产品或服务，以及具体个人或企业的标示。
浅析商标淡化理论
浅析商标淡化理论作者：陈廷俊来源：《法制与经济·上旬刊》2013年第06期[摘要]“商标淡化”已逐渐成为一种新形式的侵权手段。
它与传统意义上的“混淆”侵权行为不同，并不要求消费者对商品或服务的来源产生错误认识。
西方许多国家都已建立起了商标反淡化保护机制，笔者将在本文中阐述商标淡化理论的基本原理，并结合相关司法实践，对我国的有关立法活动提出一些参考建议。
[关键词]商标混淆；商标淡化；著名商标；驰名商标商标是生产经营者在其提供的商品或服务上所采用的，用以同其他商品或服务相区分的显著性标记。
商标一般表现为文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色及其组合。
[1]随着商业经济的繁荣发展，商标功能也不断发展变化着，现如今商标主要具备识别来源、品质保证、广告宣传和促进销售等功能。
以上几种功能，使得商标在市场竞争日趋激烈的今天成为现代企业重要的无形资产，亦使得商标保护显得格外重要。
一、传统商标混淆理论的不足传统的商标保护是以防止商标混淆为基本出发点，即不论在商标注册还是使用方面，在相同或近似的商品、服务上都不得与商标权人的商标相同或近似，以免造成混淆，致使消费者上当受骗、商标权人利益受损。
在立法实践中，如我国《商标法》第十三条第一款：“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用”的规定就是源于此理论。
另外，类似的还有《商标法》第二十八条和第五十二条的相关规定。
商标混淆行为是商标侵权惯用的手段之一，防止混淆在以往实践中足以保护大多数商标权人的合法利益，但对于驰名商标而言，仅仅防止混淆是明显不够的。
与普通商标相比，驰名商标的显著性、知名度以及影响力更为明显。
根据我国《商标法》的相关规定，“混淆”行为往往局限于在相同或者类似的商品、服务上申请注册、使用相同或者类似的商标。
若是驰名商标被人故意用在了不相同、不类似也没有丝毫竞争关系且不会引人混淆的其他类商品或服务上，依据现行法律是否构成侵权？正如一些学者认为：“与传统混淆侵权不同的是，如今的大多数商标侵权因在不构成竞争关系的商品上使用近似商标而发生，行为人更多的是采取隐蔽或者巧妙的方式绕开传统商标侵权规定，即只要消费者就商品来源没有产生混淆，就不发生侵权责任”。
论商标淡化与商标侵权的区分
第 ３３卷 第 ２期
Ｖ ｏ１．３３ Ｎ Ｏ．２
● 法 学
昭 通 师范 高 等专 科 学校 学 报 Ｊｏｕｒｎａｌ ｏｆ Ｚｈａｏｔｏｎｇ Ｔｅａｃｈｅｒ’ｓ Ｃｏｌｌｅｇｅ
论 商标 淡 化 与商标侵 权 的 区分
２０１１年 ４月
Ａｐｒ．２０１１
马 磊
（昭通 师 范 高 等 专科 学 校 政 史 系 ， 云 南 昭通 ６５７０００）
不 同 ，完全可 以从 二 者 对 消 费者 利 益 维 护 的不 同 态度上加 以 区分 ，这一 点也 是 最 容 易 引起 混 淆 的 地 方 。
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“AGVA”的右上角还印有®标记。
– 二、注册商标的权利保护范围
• 权利保护范围大于商标专用权权利范围
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• 第二节 侵犯商标权的表现形式
• 一、未经商标注册人的许可，在同一 种商品或者类似商品上使用与注册商 标相同或者近似的商标的
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• 瓢柔洗发水（飘柔） • 沙宜洗发水（沙宣） • 夏仕莲（夏士莲） • 海乙丝（海飞丝） • 拉芬洗发水（拉芳） • SQNY SCNY（SONY） • LBM笔记本（IBM） • Microseft鼠标（Microsoft）
– 美国Lanham Act第2、32、43条 – 《欧共体商标条例》引言第7段：第8条第1款，第9条
第1款
可编辑pptLeabharlann 16• 二、混淆的种类
– （一）直接混淆
• 也称狭义上的混淆
• 指相关公众无法分辨事实上由不同生产者或者提供 者生产或提供的商品或服务，导致其将二者的来源 混同
– （二）间接混淆
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第二节 混淆理论与淡化理论
• 一、混淆理论
– 含义：是否存在混淆可能性是认定侵犯商标权行为成 立与否的主要标准
– TRIPS第16条第1款：“注册商标所有人应享有专有权 防止任何第三方未经许可而在贸易活动中使用与注册 商标相同或近似的标记去标示相同或类似的商品或服 务，以造成混淆的可能。如果确将相同标记用于相同 商品或服务，即应推定已有混淆之虞。上述权利不得 损害任何已有的在先权，也不得影响成员依使用而确 认权利效力的可能。”
合同,获准经营F2－26摊位。2005年4月25日至5月8日， 香奈儿公司在黄善旺摊位上购买了带有“CHANEL”商 标和图形商标的女包1个。同年5月16日，香奈儿公司 向秀水街公司发出律师函，告知其市场内存在销售侵 犯注册商标专用权商品的行为，并列出了销售者的摊 位号，其中包括黄善旺，要求秀水街公司立即采取有 力措施。同年6月3日，香奈儿公司第二次从黄善旺经 营的摊位上购买到带有“CHANEL”商标和图形商标标 识的手包1个。之后，香奈儿公司向法院提起诉讼，请 求认定秀水街公司为共同侵权人。
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• （四）未经商标注册人同意，更换其注册 商标并将该更换商标的商品又投入市场的
– 鳄鱼反向侵犯“枫叶”案
– 1994年，百盛商业中心的新加坡“鳄鱼”专柜上，将 其购入的北京服装厂制作的“枫叶”牌服装，撕去 “枫叶”商标，换上“鳄鱼”商标，以高出原“枫叶” 服装数倍的价格出售。该案发生后，北京服装厂向北 京市第一中级人民法院提起诉讼，状告“百盛”及新 加坡“鳄鱼”公司损害了其商标。
• 嘉裕公司的抗辩理由有以下三点：1. 由于中粮公司连续超过三年未 使用“长城牌”商标，真正使用的是“GREATWALL”注册商标及 “长城葡萄酒”文字，因此，中粮公司实际作为商标使用的“长城” 二字和嘉裕公司的“嘉裕长城及图”商标一样，都是未注册商标，依 法均不享有注册商标专用权。2.原告和被告的商标有明显区别，不可 能造成消费者混淆；3.原告的“长城”注册商标的核定商品是米酒， 不包括葡萄酒。
• 消费者虽然不对产品或者服务的来源发生混淆，但 可能认为两个经营者之间存在商标许可等经济上的 联系
• “奔驰专修” “大众特供”
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• …………
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7
长城诉“嘉裕长城”侵犯商
标权案
• 中粮集团自1974年分别拥有在葡萄酒和米酒等商品上注册了“长城 牌”和“长城”商标。江西南昌开心糖酒副食品公司与中粮集团曾签 有产品经销协议书，长期经销“长城牌”葡萄酒。1999年5月，开心 公司向国家商标局申请了“嘉裕长城”商标。在该商标还处于异议期 的2001年2月，北京嘉裕东方葡萄酒公司成立，开心公司许可嘉裕公 司使用“嘉裕长城”商标。中粮集团以侵犯商标权为由将二者告上法 庭。
– “柯士穆” 分装“七星”机油案
– “蓝色风暴”案
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11
• （五）在同一种或者类似商品上，将 与他人注册商标相同或者近似的标志 作为商品名称或者商品装潢使用，误 导公众的
• 黄华山 v 黄毕山
• 京大沙拉酱案
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• （六）为商标侵权行为提供便利条件的
– 秀水街 v 香奈儿 – 2005年2月23日,黄善旺与秀水街公司签订了摊位租赁
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• （二）销售侵犯注册商标专用权的商 品的
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• （三）伪造、擅自制造他人注册商标标识 或者销售伪造、擅自制造他人注册商标标 识的
– 未经委托加工酒瓶盖
– 当事人雷某于2005年12月30日领取个体工商户营业执 照，核准的经营范围是：瓶盖加工(不含印刷)销售。 2007年1月6日，执法人员检查时，发现当事人生产的 瓶盖中，有两箱瓶盖上印有“陕西A酒”字样。经查， A为B酒业公司的注册商标，雷某与B公司之间没有委 托加工合同。
第十二章 商标权的保护 和混淆与淡化理论
罗莉
中国人民大学法学院
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第一节 注册商标专用权的保 护
• 第一节 注册商标专用权的保护范围
– 一、注册商标专用权的权利范围
• 以核准注册的商标为限
• 以核定使用的商品为限
• “AGVA”案
• 原告拥有“AGVA”商标，核定使用商品为第20类， 即陈列架；贮存架；带锁小柜；支架（家具）；陈
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• （七）给商标专用权造成其他损害的 行为
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• 原告于1994年在我国获得了“香格里拉” 和“SHANGRI-LA”文字商标的注册，核定 的服务项目包括旅馆、餐馆等。被告个人 经营的番禺市市桥镇香格里拉西餐厅将原 告的注册商标作为其餐厅的名称，并于 1999年将原告的两个注册商标组合并稍加 改动后，作为其餐厅的招牌，申请了两个 外观设计专利。
列柜（家具）；计算机架；音响支架；塑料包装； 容器；非金属箱；木箱和塑料箱。
• 被告获授权使用“AGVA”注册商标专用权，核定
使用商品为第18类，即：光碟袋（皮制）（空），
光碟机袋（皮制）（空），用于装光碟及光碟机用
的手提包（皮制）（空）。被告在其生产、销售的
塑料CD盒的外包装上贴有“可A编辑GpptVA”字样，在