结构·民事法律行为·代理

结构·民事法律行为·代理作者：杨代雄来源：《东方法学》 2016年第5期杨代雄内容摘要：《中华人民共和国民法总则（草案）》（以下简称《民法总则（草案）》）延续了我国民事立法的传统，在此基础上吸收了近年来我国民法理论研究取得的重要成果，值得肯定。

不过，《民法总则（草案）》也存在若干缺陷，需要予以修改完善。

《民法总则（草案）》结构方面的问题有：《民法总则（草案）》第5章与第8章应当合并。

《民法总则（草案）》第9章仅规定诉讼时效，未规定取得时效，应予改进。

“委托代理”有些规则应当是代理的一般规则，不应限于委托代理。

民事法律行为方面在规范设计上应当慎重考量、严谨表述。

在代理的规定方面未明确规定恶意代理行为本身是否有效。

关于表见代理的规定存在缺陷，建议删除《民法总则（草案）》第152条。

关键词：《民法总则（草案）》《民法总则（草案）》结构民事法律行为代理《中华人民共和国民法总则（草案）》（以下简称《民法总则（草案）》）延续了我国民事立法的传统，在此基础上吸收了近年来我国民法理论研究取得的重要成果，值得肯定。

不过，《民法总则（草案）》也存在若干缺陷，需要予以修改完善。

一、《民法总则（草案）》结构方面的问题在结构方面，《民法总则（草案）》存在如下三个问题：第一，《民法总则（草案）》第5章与第8章应当合并。

两章所含的条文数量太少，独立成章显得过于单薄，导致整部法律结构失衡。

既然这些条文都属于民事权利的一般规定，理应放在同一章中予以规定。

建议将第8章并入第5章，下分两节。

第1节为“民事权利的种类”，第2节为“民事权利的行使与保护”。

在第2节中，应当增设关于自力救济的条款，以完善民事权利保护措施的体系。

此外，应当将第157条、第158条和第159条删除。

这三条是关于按份之债与连带之债的规定，应当置于债权法的相应编章之下，不应置于民法典总则之中。

民法总则中的规范应当具有普适性，适用于若干种民事权利，这三条规范显然不符合此项要求。

第二，《民法总则（草案）》第9章仅规定诉讼时效，未规定取得时效，应予改进。

在传统民法中，向来存在两种时效，即诉讼时效与取得时效。

纵观当代各国民事立法，一般都专门规定取得时效。

其主要功能有三：一是有利于物尽其用，鼓励人们对长期无人管领的财物进行支配、利用。

二是有利于维护财产秩序的稳定，使因对财物的长期支配、利用而形成的财产秩序得以延续，避免不必要的纷争。

三是在一定程度上有助于弥补不动产物权变动登记生效主义的缺陷。

我国民众向来缺乏充分的登记意识，在实践中，有不少不动产交易尤其是房屋买卖没有办理登记手续，《物权法》对于不动产物权变动明确实行登记生效主义（第9条），在未经登记的情况下，受让人即便已经支付了价款也不能取得不动产物权。

如果民法规定取得时效，那么受让人在持续占有房屋一定期间后，即可取得其所有权以及相应的建设用地使用权。

实际上，我国现行的某些法规、规章已经在一定程度上承认了不动产取得时效，比如1995年原国家土地管理局制定的《确定土地所有权和使用权的若干规定》第21条规定：“农民集体连续使用其他农民集体所有的土地已满二十年的，应视为现使用者所有；连续使用不满二十年，或者虽满二十年但在二十年期满之前所有者曾向现使用者或有关部门提出归还的，由县级以上人民政府根据具体情况确定土地所有权。

”第29条规定：“因原房屋拆除、改建或自然坍塌等原因，已经变更了实际土地使用者的，经依法审核批准，可将土地使用权确定给实际土地使用者……”上述规定承认占有他人不动产的人经过一定期间可以取得该不动产物权，包含了取得时效的元素。

考虑到我国《物权法》没有专门规定取得时效，在《民法总则》中应当对此予以规定，《民法总则（草案）》第九章标题为“期间和时效”，其中的“时效”理应包括取得时效。

关于取得时效，建议规定如下：［第N条］“和平地取得动产占有，并且持续自主占有该动产十年的，取得该动产的所有权。

”［第N+1条］“未取得不动产所有权而被登记为不动产所有权人，并且持续自主占有该不动产三十年的，取得该不动产的所有权。

不动产受让人依有效的民事法律行为持续自主占有不动产十年的，取得该不动产所有权；让与人系无权处分的，受让人在取得占有时须为善意。

”［第N+2条］“依犯罪行为取得动产占有或不动产登记的，不适用取得时效。

国家机关、事业单位等管理、使用的公有物不适用取得时效。

”第三，《民法总则（草案）》第7章第2节的标题为“委托代理”，但其中有些规则应当是代理的一般规则，不应限于委托代理。

比如，第146条关于共同代理的规定，第148条关于自己代理和双方代理的规定。

建议将这些条款置于第7章第1节之下。

二、《民法总则（草案）》第6章存在的问题民事法律行为是民法总则的重中之重，在规范设计上应当慎重考量、严谨表述。

《民法总则（草案）》第6章对民事法律行为予以规定，但存在如下需要加以完善之处：第一，《民法总则（草案）》第118条第2款规定：“沉默只有在有法律规定、当事人约定或者习惯时，方可以视为意思表示。

”建议将该款删除。

现代民法理论一般认为，沉默原则上不构成意思表示，但在例外情形中可以构成意思表示。

例外情形既包括法律的特别规定、当事人关于沉默视为同意或拒绝的特别约定，也包括依交易习惯将当事人的沉默视为意思表示，除此之外，还包括特殊情形中依诚实信用原则一方当事人本应积极表示但未作表示，另一方当事人依社会一般观念有理由将其沉默理解为同意，比如，要约人对稍微迟到的承诺保持沉默，某人明知道他人以其名义实施法律行为而未提出异议，被该他人理解为默示地授予其代理权。

《民法总则（草案）》第118条第2款仅规定前三种情形，遗漏了最后一种情形，存在缺陷。

对于这样的问题，不应在立法上规定死了，应当留给学说和判例在实践中予以发展。

建议将第118条第2款删除，仅保留第1款即可，因为第1款中的“默示意思表示”既包括从积极的作为中推断出意思表示，也包括从消极的不作为中推断出意思表示，既沉默意思表示。

第二，《民法总则（草案）》第124条仅规定通谋虚伪表示，未规定单方虚伪表示（真意保留），形成漏洞。

尽管真意保留在实践中不常见，但不能因此不予以规定。

民法典是市民社会之法，应当深入社会生活各个细节，如同超市，只有“货品齐全”才能赢得公众的信赖，哪怕适用频率不高的条款也不应遗漏，否则将有损于法典的权威性。

纵观世界各国民法典，一般都有关于真意保留的规定。

建议为《民法总则（草案）》第124条增设一款，作为该条第1款，规定：行为人内心对意思表示内容有所保留的，不影响民事法律行为的效力，但相对人知道此项保留的，民事法律行为无效。

第三，《民法总则（草案）》第125条规定：“基于重大误解实施的民事法律行为，行为人有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。

”该条规定存在如下缺陷：（1）“误解”这个用语不周延，不能涵盖表达错误和传达错误。

前者如笔误，把购买1000公斤误写为购买10000公斤，此时根本不存在误解，任何人都不可能把10000公斤误解为1000公斤。

在传达错误情形中，表意人也不可能对表示内容发生误解。

为严谨起见，在条文中应当将表达错误与传达错误作为与误解并列的情形。

（2）该条规定忽视了相对人的信赖保护。

意思表示错误的法律行为可撤销体现的是意思自治原则，但现代民法理论的发展趋向是追求价值多元化，除了坚持意思自治之外，还强调信赖保护。

为此，在意思表示错误情形中，应当对表意人的撤销权予以适当限制，表意人有重大过失且相对人对民事法律行为的效力存在合理信赖时，不应允许表意人撤销或变更民事法律行为。

《奥地利民法典》第871条、《荷兰民法典》第3编第35条、第36条体现了这一趋向，值得关注。

（3）仅规定意思表示错误的法律行为可撤销，未规定可变更。

有时，一方当事人虽然发生意思表示错误，但没必要通过撤销使法律行为完全丧失效力，只需对法律行为的内容予以相应变更，使其符合错误方的真实意思，当然，变更后的内容不得违背在未发生错误的情况下相对人本应具有的意思。

比如，在前述笔误的例子中，无需撤销买卖合同，只要把买卖的标的物数量变更为1000公斤即可。

鉴于此，应当对《民法总则（草案）》第125条修改如下：基于重大的误解、表达错误或传达错误实施的民事法律行为，表意人有权请求人民法院或者仲裁机构予以变更或者撤销，但表意人对此有重大过失且相对人对民事法律行为的效力存在合理信赖的除外。

第四，《民法总则（草案）》第131条规定撤销权的除斥期间为一年，意思表示错误情形中的撤销权也适用一年期间，不合理。

与欺诈、胁迫等情形不同，意思表示错误情形中的撤销事由系表意人导致的，所以，在撤销权除斥期间上，表意人的待遇应当有所区别，意思表示错误情形中的撤销权应当适用更短的除斥期间，才能避免评价上的矛盾，体现“不同情况不同处理”原则。

从比较法上看，在德国法中，欺诈、胁迫情形中的撤销权除斥期间为一年，而错误情形中的撤销权应当“不迟延”地行使，体现了区别对待原则，可资借鉴。

建议对《民法总则（草案）》第131条第1项修改如下：当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权的，在第125条规定的情形中，自知道或者应当知道撤销事由之日起三个月内没有行使撤销权的。

第五，《民法总则（草案）》第133条应当删除。

该条基本上沿袭了我国《民法通则》第58条第1款第4项以及《合同法》第52条第2项的规定，只是把“损害国家、集体或第三人利益”改为“损害他人合法权益”。

在我国早期民法资料中，〔1 〕恶意串通行为主要指的是一方当事人与相对人的代理人恶意串通，实施损害相对人利益的法律行为。

其中的相对人包括国有企业、集体企业和私人，代理人包括委托代理人、职务代理人、企业的法定代表人。

这种法律行为无疑应当认定为无效。

遗憾的是，后来在制定《民法通则》时，立法者扩大了恶意串通行为条款的适用范围，将其上升为法律行为效力判定的一般规则，适用于各种法律行为。

《民法通则》实施后的三十年司法实践表明，这条恶意串通行为的一般规则被裁判者任意运用，边界日趋模糊，侵蚀了其他概念的效力范围，并造成如下后果：某些本来应该是有效的法律行为被认定为无效，比如财产权的多重转让行为；某些本来应该是效力待定或可撤销的法律行为被认定为无效的法律行为，比如受让人为恶意的无权处分、一方当事人与第三人共同欺诈另一方当事人而订立的合同、诈害债权之行为，从而混淆了无效法律行为、效力待定法律行为、可撤销法律行为等法律概念。

从某种意义上说，裁判者已经把“恶意串通”当作可用于认定法律行为无效的万能钥匙，使恶意串通行为成为民法上一个最不确定的概念，同时也极大地损害了交易安全。

为避免重蹈覆辙，我国未来民法典总则不应该再对一般意义上的恶意串通行为予以规定，应当回归恶意串通行为之本义，针对代理人与相对人恶意串通之情形，明确规定其实施的法律行为无效。