(整理)混合所有制改革提纲：曹艾米

混改跟IPO、改制的思路是相反的。

IPO是合规，符合标准就行，但是混改是项目法律顾问，没有标准的事；改制是两边谈好了把手续办好，终结的是过去的风险，主要在于梳理；但是混改前瞻性的，着眼预防，防范的是将来的风险。

混改的方案一方面跟着政府的要约走，提条件谈判，主要着眼点还是混改经营本身的风险、民企投资退出的规划、合作目的实现的风险。

也就是说，在混改实施之前，有很长的前期的工作，混改实施则很可能是公司行政、法务部的工作了。

混改实质是和国企搞合作的非诉法律顾问服务，投资并购法律顾问、着重政策管制、税收减免、应对监管，尤其是公司治理。

这方面的东西比较少，所以有点不成体系、方向应该是对的。

混合所有制改制的法律方法、风险点与解决方案
概述
混合所有制概念不是横空出世的，而是与国企改制进程一脉相承。

早在上世纪90年代，国企改革就包括股份制、上市公司、中外合资等手段。

自十一届三中全会以来，推进混合所有制密集发文，标志着进入了新一轮的改制热潮。

十八届三中全会提出，通过国有资本、集体资本、非公有资本等交叉持股、相互融合等方式，积极发展混合所有制经济。

2013年12月，上海率全国之先出台《关于进一步深化上海国资改革促进企业发展的意见》（又称“国资国企改革20条”），提出发展混合所有制、明确功能定位、实施分类监管等思路和意见。

之后，其他各省级政府部门如广东、重庆、宁夏、浙江等地陆续出炉各自区域的国企改革方案。

今年4、5月份，《关于2014年深化经济体制改革重点任务的意见》指出，要深化国有企业、科技体制等改革，加快发展混合所有制经济。

11月底国发（2014）60号文，《国务院关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的指导意见》要求实行统一市场准入，创造平等投资机会；创新投资运营机制，扩大社会资本投资途径；优化政府投资使用方向和方式，发挥引导带动作用；创新融资方式，拓宽融资渠道；完善价格形成机制，发挥价格杠杆作用。

这次的混改，无论是绝对控股还是相对控股的国有企业都可以吸收民间资本参与，央企集团也可以混改，改变了以前主要是二级公司、分支机构混改、保留国有独资的集团母公司的局面。

央企改革的最大动机：钱、引进民间资本。

但是，在解决钱的同时不得不解决的问题：就是企业的法人治理结构，建立现代企业制度。

企业不进行市场化改造、民间资本不会进来。

所以资本混改和企业建制是硬币的正反面、是鸡和蛋的问题。

第一部分混改主要涉及的法律环境问题
一、涉及到相关法律法规的调整，重点行业的开放，以及重点领域的吸收民资的相关政策。

二、国资的监管。

三、公司治理的制度设计与司法救济途径的保证。

混合所有制企业，内部关系处理的焦点是公司治理结构，外部关系的焦点即应对监管。

PPP公益、社会、环保等项目，会受到严格监管，价格的产生、财政补贴的规则，需要进行评估。

对有自然垄断业务的国有企业，主要是监管中间、放开两头，对自然垄断环节更多地
加强服务标准、技术质量、安全等方面的监管；对竞争类的则要推向市场。

但是，现行监管并无细则规定。

第二部分混合的形式：路径、模式的选择
三中全会提出“多渠道推动股权融资”，一是企业整体上市，股票上市融资；二是组建投资公司、引导基金等，撬动国有资本、保险资金、社保资金、银行资金、私募股权基金、外资私募基金等各路资金参与；三是推动未上市企业股权多元化，除了企业利润追加投资、还可以全社会投资增加企业股本；四是设立产业投资母基金；五是公共项目上市，如PPP 形式，通过系统开发、有监管的市场定价、辅以财政手段，吸引民间投资进入公共设施建设（新60号文）。

央企进行混合所有制改革，可以在母公司层面进行，即实行资产重组，引入社会资本和民营资本，实现混合所有制经营。

比如中国石化率先启动的油品销售业务混合所有制改革；可以是子公司与非公有资本成立合资公司；也可以是分公司在获得出资人授权的情况下与非公有资本成立合资公司，比如，茂名石化成立的四家合资公司。

集团公司层面的混改，在产权上有保证；分公司或者下属子公司的混改，会有一定的风险，如陈发树案就是没有获得母公司批准，导致泡汤。

一、混改的法律方法
增资扩股、吸收合并、股权置换、股权转让、新设公司等多种形式，推动相关产业投资主体多元化，在法律上都有相应的流程与方法。

二、风险前瞻
1、国企决策机制不透明、交易稳定性的风险
陈发树案
2、
3、国有资本监管体制相关改革框架还不明确。

4、公司治理的风险，最终合作目的达不到甚至民营资产被洗劫
温水煮青蛙的天邑大厦案、到最后才醒悟，但是来不及了
5、来自集团或政府权力阻挠经营的风险太原太恒达合资案
6、刑事责任或者政治刑事责任的隐患：防止国有资产流失；员工关系处理不好、
酿成社会事件导致改制进行不顺利甚至泡汤。

7、民营企业被欺诈的风险。

帐目、产权、债务、抵押、担保方面的尽职调查。

8、商业思想的发展获得了政策支持，但是“一揽子合同”之间互相牵制，如果出
现争议，在实质违约、根本违约、部分违约的认定上，将来造成难点。

三、定制方案：员工持股、经营者股权激励、法人治理结构的优化等法律问题
1、产权关系要清晰相关主管部门审批到工商登记生效期间，影响合同的有效
性。

上级批准都会增强交易的不定性。

要规避这方面的风险。

另外，在特殊法优于一般法的领域，例如在引入外资时，存在外资企业法与《公司法》的有关规定不一致的问题。

如引入外资适用的《中外合资经营企业法实施条例》，在法人治理结构等方面与《公司法》不一致。

二是目前央企集团实行分公司管理体制，法人财产权属企业集团。

实际操作中，不允许分公司作为投资股东与他方成立公司，使得合资公司设立程序繁琐。

三是
按照各地区商务主管部门的规定，如广东省1亿美元以上、3亿美元以下（含1亿美元，不含3亿美元）的中外合资项目，其合资合同、章程需经省商务厅审核批准后方才生效，合资公司才能办理工商注册登记，待批时间较长，程序较为繁琐。

2、
3、债权债务关系要清晰。

避免剥离过程带来的争议，使整个合资成为无效。

房地产项目转让给无开发资质的公司案，数年之后归于无效。

珠海祥和置业有限公司案，2002年受让的股权，到2007年被宣判无效，期间原股东以北京军区司令部第二部名义，以“北京军区（2004）司调字第48号函”发至中共珠海市委市政府，函称：“珠海市盛鸿置业有限公司系该部于1995年6月在珠海市成立的商业掩护机构。

”影响司法审判，最后得手。

四、
五、评估与确认
防止出现被国有资产流失的风险。

六、治理结构的谈判与公司控制权。

要按照《公司法》，健全董事会对经营层的选择、奖励、激励和淘汰的机制，才有法律效力。

高管的产生机制与激励,任免等,通过合同\章程等界定。

这方面需要结合最高院审理公司案件的相关解释，置备完善的法律方案。

七、改制成本的控制
按现行税法，纳税人如仅以实物（含材料、固定资产）出资，视同销售，需缴纳增值税，增加了企业成立合资公司出资的成本；另，新成立的合资公司与股东之间的原料互供、有形资产和无形资产的转让、出租等关联交易业务将增加企业税费负担。

需要与政府相关部门妥当解决。

八、
九、财务投资的退出。

对赌、回购、一票否决等也会在谈判中协商等市场手段的应用要结合司法审判的既判案例，确保相关手段的有效性、减少争议就是减少风险。

法律程序是高成本且风险不可预期的。

上市退出是最干净的方法。

十、违约责任的大文章
商业上的因果关系与法律上因果关系的不一致，使非明确约定的违约责任得不到法律保护。

使违约责任与商业逻辑相匹配，有效救济守约方权益，是。

如国发2014年60号文其中如“充分利用铁路土地综合开发政策，以开发收益支持铁路发展。

按照市场化方向，不断完善铁路运价形成机制。

向地方政府和社会资本放开城际铁路、市域（郊）铁路、资源开发性铁路和支线铁路的所有权、经营权。

”比如任志强作为北京地铁4号线的股东，4号线不赚钱，可是周边地产的开发权是值钱的；目前在进行“高铁地产”概念与高铁的投资相捆绑，受到民营资本欢迎。

但是，这种综合性开发会出现复杂的法律合同，在发生争议时其因果关系、法律责任、损失评估是不明确的，因此在符合商业逻辑的同时隐含着司法裁判不确定的风险，需要合同非常完备、详尽。

结语：关于改制的细节性规定是没有的，大环境如国有资本监管体制相关改革的具体实施方式还是不明确的，混改游戏规则是“活法”，只能靠当事人之间签定的法律文件来创造。