西学东渐与中国近代法律文化的变迁

西学东渐与中国近代法律文化的变迁中国传统法律文化以其独有的样态在世界法律文化园地独树一帜。

而且，在世界法律文化史上，惟有中国传统法律文化的历史未曾中断过，有着独特的内发形的变迁过程。

历史进入近代，西方法律文化的输入中断了中国传统法律文化的自然演进历程，法律文化的变迁具有了外发因素，中国传统法律文化与西方法律文化的冲突，成为近代法律文化变迁的一条主线和主要表征。

时至今日，如何解决中国传统法律文化和西方法律文化的关系问题，依然是我们无法回避的心理情节，亦是当前中国法律现代化的关键和难点。

中国法律现代化进程中所表露出的困境与矛盾都是这种心理情节的反映。

因此，考察和研究西学东渐与中国近代法律文化的关联，分析总结近代法律文化变迁的特点，解决近代法律文化变迁中遗留的难点，是中国法律现代化的重大课题。

法律文化具有民族性，是绵延千百年的传统文化在法这种社会现象上的反映和折射。

在漫长的历史进程中，中国传统法律文化逐渐形成了自身独特的法律精神品格和制度特征，从而成为区别于其他民族的法律文化，并在世界法律文化之林中独树一帜。

而且，在近代以前，中国处在一个相对封闭的环境里，中国传统法律文化的民族特性更为突出和鲜明。

大体可以从形式意义和实体价值两个方面来把握。

就形式意义而言，中国传统法律文化在法律的外部特征和社会地位上缺乏独立性和自治性，即法律是伦理道德和行政命令的附庸，法律规范与道德规范无确切分界，法律没有自身独特的个性和功能；在法律内在结构形式上，表现为公法与私法不分，诉讼法与实体法不分的诸法合体形式；在司法过程的运行机制上，表现为司法与行政的合一。

就实体价值取向和内在精神而言，中国传统法律文化的最大特色就是法律的道德化和伦理化，体现了儒家伦理的精神与价值取向。

具有以宗法家族为本位的礼治性质，体现为极强的义务本性，漠视了个人权利及价值；具有德治主义精神，道德是法律的化身，道德要求与法律精神相契合，道德是社会调整的主要手段，法律是次要手段和道德的辅助；具有人治主义色彩，强调权力大与法律，权力是法律产生的依据和存在的基础，法律受权力支配和制约，是实现君主专制的工具；以秩序和和谐为最高价值理想，强调“无讼”的法律意识。

中国传统法律文化不但有其独特的精神品格和制度特征，也有其独特的变迁过程：其一，中国传统法律文化的变迁一直受优越的文化观和中国中心论左右。

古代中国自秦汉至明代都处于世界强国的行列，在生产和技术领域以及法律文化机制等方面长期处于世界文明的领先地位：“近代以前时期的所有文明中，没有一个国家的文明比中国更发达更先进。

”由于中国幅员辽阔，力量雄厚，历史悠久，而且资源丰富，使得它成为东亚世界的自然中心，因而，古代中国人具有强烈的中国中心主义思想和中国人优于其他民族的偏见。

“这种国力的强盛，形成了文化传播和认同的单向性，这就是说，中国文化体系有着强大的同化功能，在外域文化的挑战面前，扮演着主动的角色而非处于被动者的地位，因而能够把外来文化纳入本土文化的体系之中。

”优越的文化观和中国中心论，一直在支撑着中国传统法律文化在数千年的变迁过程中非常从容与自信。

其二，中国传统法律文化的变迁具有封闭性、自发性和孤立性。

古代中国处在一个相对封闭的地理环境里，而且长期处于自给自足的封闭性自然经济状态中，导致了整个文化环境的封闭，因此，中国传统法律文化的变迁极少受到外来文化的冲击和影响，而是以内法的形式自我发展，自我完善，呈现了极大的独立性，这种独立性也可以说是孤立性，它缺乏来自外域的异质法律文化冲击下的发展动力，而以单一的文化样态存在与发展。

其三，中国传统法律文化的变迁具有惰性发展的特点。

中国古代社会具有“超稳定结构”的性质。

中央集权的高度密集与小农经济的散沙状分布，通过封建专制制度的刚性强制与宗法关系的柔性和合达成了统一，而封建专制制度的统治又被浸润于儒家礼教思想的宗法伦理精神之中。

分散的小农经济与高度集中的大一统专制王权，加上植根于血缘关系的宗法伦理，三者融合培育了刚柔相济，随时调剂的修补机制，使中国封建社会得以长期稳固发展。

这种稳定的社会结构性质，导致中国传统法律文化在变迁过程中始终追求一个“常道”，即恒常不变。

求稳，求静是中国传统法律文化变迁的基本价值框架。

在几千年的递嬗流变中，中国传统法律文化知识不断地通过更换表现形态来维护神权、君权、父权、夫权的恒常不变。

其变也只是拘囿于具体事务，而维护整体社会的不变，总之，其求变只是为了不变，因而，在漫长的历史过程中，中国传统法律文化的变数主要集中于建构灵巧而有实效的治国、治世之术，以维护整个社会制度的万古长存。

所以中国传统法律文化在数千年的变迁过程中，显示了超常稳定性和缓慢性，以至于其变迁轨迹通常不明显。

二中国传统法律文化的自然演进过程至近代因为西方法律文化的输入发生中断。

当古老的中国在封闭的环境中全然不知地、孤独地缓慢滑动时，近代西方社会在资本主义生产关系的催发下已经大踏步前进并将中国远远地抛初了世界强国的行列。

1840 年鸦片战争以后，随着西方列强的入侵，中国发生了天翻地覆的变化，用李鸿章的话说就是“三千年未有之变局”所谓三千年，它穿透了西周以来的所有历史，囊括了由秦始皇统一中国的所有王朝，这前所未有的“变局”显然是夷狄入侵和改朝换代不能与之相比的。

这个变局概括地说就是“现代化”或“近代化”，即中国要从传统农业社会向工业社会转型。

这种社会转型意味着要从一种稳定的社会结构状态向另一种异质的稳定结构状态的过渡与转变，因而是社会生活的各个领域、各个层面的整体性变革，有自然经济向商品经济的经济变革、宗法专制政体向法制民主政体的政治变革以及同质的单一文化向异质的多元文化的变革。

中国近代社会向现代化转型的一个突出特点是，它不是社会内部现代性不断成熟和积累的结果，而是对外部现代性挑战的一种自觉反应，不是中国社会内部自然演进的结果，而是被西方列强打破中华帝国闭锁的国门后，强行拉入资本主义文明之中的，是与西方内发自生型不同的现代化方式。

虽然中国的资本主义萌芽早在明末就已出现，但由于封建国家的扼制，始终未发育成熟，因此，西方资本主义国家的入侵是近代社会转型的关键性启动因素，即促使中国近代社会转型的直接动力和逻辑起点是西力（即近代大工业文明的东渐）。

社会变革必然导致法律文化的变迁。

正如西力东渐是中国近代社会转转型的直接动力和逻辑起点一样，中国近代法律文化变迁的重要推动力就是西学东渐。

而且，在近代社会变革中，法律文化的变迁最引人注目，因为法律文化在西方文明中最先进也最重要，而在中国，它则是传统文化中的薄弱环节。

于是，随着西方法律文化的输入，建构于自然经济基础之上的得中国传统法律文化与建构于资本主义商品经经济基础之上的性质截然不同的两种法律文化产生了激烈的冲突。

从形式层次而言，这种冲突具体表现在：西方法律的自治独立性与中国传统法律文化的礼法结合的冲突；西方法律的形式合理性与中国传统法律文化的“诸法合体”的冲突；西方法律文化中的司法独立与中国传统法律文化的“司法与行政不分”的冲突。

从价值层面看，表现在：西方法律文化中的资产阶级法理精神与中国传统法律文化中的封建纲常礼教格格不入；西方法律文化中的法治主义与中国传统法律文化中的人治主义的对立；西方的权利本位与中国的义务本位的冲突；西方憧憬自由和正义与中国追求秩序与和谐的冲突。

通过中西法律文化的剧烈碰撞和冲突，呈现出落后与先进的巨大反差。

如果说先进文化征服落后文化是文化变迁发展的必然规律，那么，古老的中国传统法律文化面对西方先进法律文化的尖锐挑战，再也没有同化西方文化的能力而发生了不可逆转的历史更新，中传统法律文化也在无法像以前那样在封闭的环境里以内发的形式实现自我完善了，而必须借助西方先进的法律文化发展自我。

虽然这并不意味着被西方文化同化，但至少说明中国传统法律文化的自然演进历程因西方法律文化的冲击而发生中断，呈现出像西方文化演进的转向。

这是中国传统法律文化第一次在外来文化的挑战面前处于被动地位，使中国传统法律文化进入了认识西方、认识自我以及如何用西方先进的资本主义法律文化改造落后的封建主义法律文化的变迁过程。

在这一过程中，传统法律文化不断遭到质疑、背叛，异己文化不断得到认同与肯定，由纵向的传统传承走向了横向的文化开拓，近代法律文化走向解构、沟通和重构的变迁历程。

在西方资本主义列强的入侵下，中国近代法律文化的变迁以强烈的爱国热情和民族责任感为支撑。

从1840年以后，中国经历两次了鸦片战争、中法战争、中日战争、八国联军侵华战争等一有一个突发的历史事件，不断的战败、割地赔款，让国人痛彻心脾地感到国门欲碎，民族到了生死存亡的危急关头。

于是，保国、保教、保种成为中国近代法律文化变迁过程中一以贯之的中心任务和首要任务。

从龚自珍的针砭时弊到魏源的“师夷长技以制夷”，到冯桂芬的常吸血、制洋器，到严复梁启超的宣传介绍西方法律文化，到洋务派的自强求富，到戊戌变法的君主立宪，再到孙忠山的民主共和，中国先进的知识分子总是抱着强烈的爱国热情和民族责任感，希望用先进的制度改造中国落后的封建法制，以抵御外侮，挽救民族危机，实现国家的独立发强。

其二，中国近代法律文化的变迁以制度更新为建构取向。

近代中国在西方列强的欺侮下无力招架，节节败退。

思想家们经过痛定思痛的反思，发现国家的衰败乃是因制度的僵化引发的。

中国几千年来的帝国体制，演化到近代，由于自身内部机制趋于老化以及外力的侵蚀，已难以应付制度败坏的困境，新的帝国在旧的废墟上重新建构的可能性几乎丧失殆尽。

随着商业的发展，促使社会自主力量开始发育，再加上西方文化的冲击，要想在原有的制度框架内，通过提高治国之术的质量，来克服内外双重危机，看来是不可能的。

历史发展到近代，中国传统的‘和久必分，分久必合’的帝国延续机制发生了断裂。

当传统的制度面临不可克服的困境，而且被认定为国家衰败的主要和关键的原因时，更新制度的思维取向便开始弥漫在近代法律文化变迁的进程中。

从龚自珍批判封建制度、倡导更法改图，魏源赞赏西方政治法制，主张师夷长技，因势立法，到张之洞的整顿中法、采用西法的中体西用，到康梁变法维新，建立君主立宪，到沈家本“会通中外”变法修律，再到孙中山行五权宪法，建立民主共和，无不以制度更新为法律重新建构的取向。

尤其中日甲午战争后，中国被自己从未放在眼里的“虾夷岛国”战败，中国人已将制度更新转化为实际行动了。

由于制度更新的目的是御侮救国，并将西方的议会民主制度看作是最佳的选择，因此，中国近代法律文化的变迁主要集中在宪政制度的建设上，其三，中国近代法律文化的变迁以中体西用为建构模式。

鸦片战争以后，西学的输入夹杂着文化霸权的渗透。

但是西学能否促使中国近代法律文化的变更，往往不取决于西学本身的内容如何，而要看中国人对西学的取舍、加工和改造。