无讼阅读｜建设工程--合同实质性内容的变更及例外(二)教学教材

无讼阅读｜建设工程合同实质性内容的变更及例外（二）文/赵飞江苏汇典律师事务所本文由作者向无讼阅读独家供稿，转载请联系无讼阅读小秘书（wusongyueduxms）试析《建工司法解释二》征求意见稿第二、三、四条《建设工程施工合同司法解释二》征求意见稿第二条【中标合同实质性内容的认定】招标投标法第四十六条第一款规定的“合同实质性内容”，主要指有关工程范围、建设工期、工程质量、工程造价等约定内容。

中标人作出的以明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐款等承诺，应认定变更中标合同工程造价实质性内容。

第三条【背离中标合同实质性内容的认定】当事人依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一规定，请求以备案的中标合同作为结算工程价款根据的，人民法院应当综合另行订立的合同是否变更了备案的中标合同实质性内容，当事人就实质性内容享有的权利义务是否发生较大变化等因素，依据诚实信用原则和公平原则予以衡量，并作出裁决。

第四条【背离中标合同实质性内容的例外情形】建设工程开工后，因设计变更、建设工程规划指标调整、主要建筑材料价格异常变动等客观原因，发包人与承包人变更有关工程范围、建设工期、工程质量、工程造价等约定，不适用招标投标法第四十六条规定。

当事人请求根据变更的合同约定结算工程价款的，人民法院应予支持。

《招投标法》第四十六条招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。

招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

前文对合同实质性内容认定作了浅显的论证，为本文做铺垫。

本文主要探讨实质性内容变更的处理规则。

招投标法仅规制了行为模式，未明确民事法律后果；建设工程施工合同司法解释（以下简称“司法解释”）设立了以备案的中标合同作为工程款结算依据的基本规则。

为了深入探讨变更的规则，本文试图从不同的维度分析。

第一部分：实质性内容变更规则的理解和适用一、合同的变更（含实质性内容变更）、补充《合同法》第七十七条规定，当事人协商一致，可以变更合同。

招投标法使用了“背离”，司法解释采用了“不一致”，笔者认为只是表述的角度不同，背离规范行为模式，不一致表示客观后果，实质上均属于合同变更领域。

本文中，统称为变更。

基于招投标法第46条之规则，我们将中标合同变更区分成正常的合同变更和实质性内容变更。

如《实质性内容的认定一》的分析，笔者试图用不成熟的三要素法来总结何为实质性内容；用双重判断法来判断变更，申言之，实质性内容变更，是针对合同实质性内容量变到一定程度或者其他非实质性内容量变引发质变以致上升到实质性内容变更的程度。

“实质性内容变更”，仅出现在招投标法领域，意欲规制的是规避、架空招投标之行为，此立法之意旨，对于理解相关规则具有重大意义。

如此，正常的合同变更就不仅仅包含非实质性内容的变更，尚包含非为规避招投标之实质性内容变更。

区分两者临界点的关键在于对实质性内容变更的理解，这也正是本文行文之初衷。

此外，我们还应当区分合同的补充。

补充系从无到有、从粗到细的过程，系对合同没有约定内容的设立、已有内容的细化。

不应纳入合同变更领域，更不应纳入实质性内容变更领域考量。

实践中，诸多混乱，可能正是基于此的认识偏差。

小结：实质性内容背离或不一致，属合同变更领域，并与合同补充相区别。

规则的意旨为避免市场主体规避招投标。

二、合同版本既言变更，故应在中标合同以外还存在两份及以上的合同版本，笔者将该类版本的合同区分为标外合同。

中标合同应指双方按照招投标文件和中标通知书签订的合同，或者未签订该合同版本但按前述文件可以共同构成的事实合同，理由详见前文。

而标外合同，可能签订在三个时间段，中标前、同时或后；可能为多份。

针对标外合同，一般情况下，应具备建设工程施工合同的基本要素。

至少应涵盖主体、标的要素，其余造价、质量、工期、违约等等不一定全部涵盖，可能有一或二或更多项。

意见稿第二条第二款，“中标人作出的以明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐款等承诺，应认定变更中标合同工程造价实质性内容。

”这是针对标外合同的特殊情形。

笔者将其称为“体外循环”或“合同外让利”。

实践的丰富性远远超越法律的滞后性。

司法解释实行十余年来，为规避招投标以及司法解释第二十一条，出现了很多更“技术性”的应对措施。

比如实质性内容变更不出现在标外合同内容里，甚至不出现标外合同了，而以貌似独立的其他形式出现；形式更是突破要约承诺的合同形式，而以单方承诺书等形式出现，隐蔽性更强；比如造价变更更加隐蔽，不直接变更造价的具体内容，而在造价之外，额外牺牲承包人的交换价值等，所以表面上看中标之造价无变动。

此条款正是对上述实践中出现的新情况的司法应对。

所以，针对这一条款的理解，首先，从形式上看，该条款有兜底性规定，落脚地在“承诺”，实为单方承诺；如果采用合同形式而形成的双方意思表示，就应该直接纳入标外合同直接考察，无需适用例外情形；其次，需要考察关联性，双方中标标的与“购、建、让、捐”的行为的关联性和关联度，可能需要结合发承包及标的的具体情形来综合判断。

实践的复杂性可能远远超出我们的想象，本文难以穷尽；最后，同样需要度的考量，量变到质变的程度，条文采用“明显高于、无偿”，表达的是远远超出正常的市场价格、工程造价，如果只是略高、稍高，就不至于构成实质性变更。

小结：实质性内容变更在于比对中标合同和标外合同之异同。

标外合同原则上以合同形式出现，特别情形下的“合同外让利”，也构成实质性内容变更。

三、意思表示民法总则第146条，区分了外观的意思表示和真实的意思表示，外观为虚假，呈于台面；真实意思，则隐于幕后；外观意思表示之法律行为无效；真实意思表示之行为，不一定无效，需结合具体的法律规定来判断。

引入该规则的视角，可能能够更进一步加强我们对于课题的认识、理解和更深的思考。

1、中标合同的意思表示若为真实，那么标外合同的意思表示要么真实，要么就是真意扭曲，扭曲背后更多是由于缔约主体的不平等地位而导致的。

但，扭曲，不一定构成真意违背，更不构成虚假。

从纯民事领域考察，不赋予主体完全的意思表示自由即为不公，似乎一点真意瑕疵即构成真意的违背，不予以撤销或宣告无效难显法律之公正；却忽略了商事主体在利益博弈中的取舍之道，在得失之间，在进退之间，实际上商事主体拥有充分的自主决定权。

具言之，在取得建设工程，与舍弃部分利润之间，承包人有自己对于成本、利润、其他隐形收益等等因素的综合权衡而形成的“底线”，突破则舍，反之则取。

所以，纵有不甘之扭曲，仍是在其底线之上的妥协，最终的决定权并未被剥夺。

故此扭曲之真意应当被认定为真意。

双方一系列法律行为的最终目的为规避招投标，故标外合同的真意只会比中标合同更加真实，否则签订标外合同意义何在！所以，无论如何，标外合同的意思表示不应为虚假，此情形下，无民法总则规则适用之余地；但，突破正常变更之真意，却构成了实质性内容变更。

区别正常变更和实质性内容变更，在主观意识上的临界点，是一个非常有意思的话题。

2、中标合同的意思表示若为虚假，那么标外合同的意思表示肯定真实。

依据此规则，中标合同无效；标外合同的效力收到招投标法的特别规制，中标无效时，标外合同也应无效，可能基于必招项目而未经招投标等违法原因而无效，也有可能因为中标的基础行为无效而致无效。

中标合同无效，约定的造价条款当然且自始无效，故不能作为结算依据，先天排除了司法解释第二十一条的适用；标外合同无效，依据司法解释第二条之规定，参照合同约定结算，没有理由无效中标合同比无效标外合同更有优先效力！且实践中履行的依据更多的即是标外合同，因为它才是最接近当事人真意的合同。

所以，此情形下，司法解释第二十一条无适用空间。

小结：从民法总则虚假和真实意思表示规制角度，适用二十一条的前提是中标合同的意思表示真实。

四、合同的效力评价（仅违反“合同实质性内容背离”之规定时）这可能真是一个宏大的课题，原因在于法律无明文规定，最高院又“偷了个懒”。

如前文《中标通知书到达中标人之时双方关系如何认定？》，招投标法仅规定“不得背离”“责令改正”，无效力性评价之规定；最高院在司法解释中也只解决了价款结算的合同依据问题，回避了背离的直接法律评价。

引用合同全部和部分无效的理论，至多可以推定标外合同之造价条款无效。

但实质性内容背离时，标外合同尤其是除造价条款外内容之效力尚余空白。

当然，实践中，造价作为反映对价的核心要素，确实是建设施工合同纠纷的集中爆发点，明确此问题的处理规则，最能有效指导实践。

但司法解释出台十余年，应当对残留问题作出普适性的规制，尤其是立法尚未明确时（今年发布的招投标法实施条例等修改意见仍未涉及）。

依笔者浅见，除实质性内容以外，变更的其他内容，无法律否定性评价规定，且体现市场主体的真实意思表示，一般情形下，也不损害国家和集体的利益，应当尊重真意，给予肯定评价，应为有效；造价外的其他实质性内容，招投标法第四十六条虽然采用了“不得”，但是否为效力性强制规范，按王利明教授的三分法（前文《中标通知书到达中标人之时双方关系如何认定？》有详细引证）。

第一步无需探讨；第二步是否损害国家和公共利益。

我们可能需要进一步区分必招项目和自主招标项目，必招项目的核心即涉及国家或社会公共利益，违反之即签订了背离合同，尚处在缔约阶段，难谓对公利造成损害；但如果依此履行，如果交付的成果是合格的，也难谓有损公利，此时，可能涉及相较中标合同多用了国家之资金，但实践中如果标外合同较中标合同条款更优惠，又何须签订标外合同？即便更加优惠，相对方可能需要付出更多的对价，比如更多的施工范围等。

依笔者浅显的实践，可能难以穷尽，但多数情形下，可能不必然损害国家或社会公共利益；在自主招标项目中，违反之，可能更多的损害的是其他投标人的个体或集合利益，此利益难以上升到国家或社会公共利益之层面。

小结：笔者个人倾向于认为，签订背离合同实质性内容之合同，不应直接给予法律否定性评价。

也许，这正是最高院“偷懒”的奥妙所在。

五、撇开背离对效力的影响外，其他法律效力评价对规则适用的影响理论上分析应存在三种情形：两份合同均无效或有效；中标合同无效，标外合同有效；中标合同有效，标外合同无效。

1、两份合同均无效。

合同无效，则合同自始无效。

除争议解决条款外，其余合同内容对缔约方不再具有拘束力，亦即背离的实质性内容也属无效，意味没有可适用条款约束；2、两份合同均有效，适用中标合同应无异义；3、中标无效，标外合同有效。

区分两种，因违反招投标无效或其他无效。

如第一种情形，中标无效，标外另定合同也应属无效。

中标无效，实质性否定了中标人的缔约主体资格，难谓有效！举重以明轻，经招投标严苛管控缔约流程签订的合同都已无效，私下商定的合同无效意在情理之中。