谈民法典的形式理性
德国民法典对我国民法法典化的启示

德国民法典对我国民法法典化的启示德国民法典对我国民法法典化的启示摘要19世纪初到20世纪初,以法、德为代表的民事立法的法典化浪潮席卷全球。
民法法典化是商品经济发展的必然要求。
中国的法制构建实际上正是借鉴和继受大陆法系法制,特别是在德国法制的基础上建立的。
当然,这并不排除在其体规则和制度上借鉴和吸收英美法系法制的内容,以补充和完美整体法制。
本文根据对德国民法典制定历程的考察以及编纂体系的分析,指出了该法典对我国未来民法典的制定应当具有的借鉴意义。
关键词: 民法德国民法典编纂启示一德国民法典的制定历程1871年统一前的德国处于封建割据状态,各个地方的民事立法相当混乱,极不统一。
当时所实行的民事立法大体有三类:第一类是普通法,它的内容是编纂了罗马法和寺院法以及日耳曼习惯法;第二类是特别法,即各个王国自己的法,如1794年的《普鲁士民法典》,1863年的《撒克逊民法典》等;第三类是在一些地方实行的1804年《拿破仑法典》、1811年《奥地利民法典》。
这些立法反映了当时德意志的现实,具有浓厚的封建色彩,确认了专制制度、封建土地所有制、农奴制和教会婚姻制度等,但也包含了某些资本主义性质的民法原则,如宣布所有权是人的最重要的和绝对的财产权、契约自由、人人都受理性审判的天赋权利等。
随着资本主义生产关系的发展,资产阶级强烈要求统一民法律规范。
但各地方的封建势力还很强大,仍想保持自己民事法律规范的独立。
1834年的德国关税同盟导致了两个统一法案的产生,即1848年的票据法和1861年的普通商法典。
当时地的立法程序非常复杂,统一法案的制定须通过普通讨论、再由当时分裂的帝国各邦分别以立法行为予以通过。
这些法律规范的逐步统一,为民法典的制定创造了良好的基础。
围绕统一民法典的编纂,先后出现法典编纂派和历史法学派之间、罗马法学派和德国法学派之间的争论。
法典编纂派认为,编纂统一民法典是德意志民族统一的法律基础,民法典应以自然法学说作为理论基础,体现“自然正义”和“理性”。
民法的性质、理念和基本构造

民法性质之二:民法是权利法
“法律即为客观的权利,权利即为主观的法律”。 民法体系的构建以权利为基本的逻辑起点。在民
法总则中,主体制度实际上确认了权利的归属, 所以民事主体又称为权利主体;法律行为与代理 制度实际上是主体行使权利的行为,诉讼时效制 度实际上是权利行使的期限;而民法分则完全是 以权利为内容展开的,并分别形成了物权、债权、 人身权等权利体系。正是在这个意义上,我们往 往将民法称为权利法。此外,私法自治要求以民 事权利为中心,按照自由市场经济的基本规律, 通过主体的自治来有效地分配社会资源,这也必 然要求建立以民事权利为中心的民法体系。(这 与行政法是完全不同的。)
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民法理念的人性基础(一)
卡尔·拉伦茨:“《德国民法典》的基本概念及其基 本价值观,都是以关于人的某种观念为出发点的。”
民法上人的观念:“人依其本质属性,有能力在给定 的各种可能性的范围内,自主地和负责地决定他的存 在和关系,为自己设定目标并对自己的行为加以限 制。”
包权
人书友圈7.三端同步
民法性质之一: 民法属于私法
民法为私法之体现
– 即民法调整的社会关系是平等主体的 私人之间的法。(我国民法的调整对 象)
– 案例:公法与私法的区分
民法典的立法体例问题

民法典的立法体例问题我想从两个角度来谈一谈中国民法的现代化问题,一个是民法典的立法体例问题,一个是民法典现代化的判断标准及条件。
所以,这里是在形式意义上使用民法这个概念,即形式意义的民法。
首先是民法典立法体例的现代化问题,这也是民法现代化的判断标准问题。
大陆法系崇尚法典法,此一传统肇始于罗马法。
而大陆法系国家编民法典都有一模式或范本选择问题,特别是自从有了第一个较完备的民法典-《法国民法典》,此后各国的民法典编纂似乎都会遇到这个问题,有关的论争也由此开始。
当初德国民法典制定、日本民法典制定都如此。
到底需不需要制定统一的民法典。
从各国的论争情况来看,首先遇到的并不是采取哪一范本或模式,好范本的孰优孰劣问题,而是到底要不要制定民法典。
德国民法典制定时,蒂堡与萨维尼之间的论战主要就是要不要在德国制定统一民法典,蒂堡力主制定民法典,并极力推崇法国民法典,而萨维尼反对制定民法典,强调私法是民族意识与民族精神的反映,不能凝固于机械的法条之上;纽约民法典制定时,菲尔德与肯德之间也引发了类似的论战。
当然萨维尼并不是反对私法法典化的,他主要是强调当时德国尚不具备起草和制定统一私法典的条件,法学家尚担当不起这一历史重任。
日本民法典制定时也产生过论争,但焦点主要是法典的施行时间,由此产生了延期派与施行派之争,当然根源还是对法典体例与内容的不同看法导致的,特别是涉及到亲属法和继承法部分。
90年代很多国家修订或制定民法典时同样遇到了模式选择问题,像荷兰民法典、俄罗斯民法典、越南民法典。
我们现在的情况与上述论争有些类似,所以徐国栋教授把它称为世界民法典编纂史上的第四大论战。
我们的论战中同样遇到的第一个问题是要不要制定民法典。
现在给人的感觉好象是这个问题已经解决了,学者已经达成了共识,现在争论的只是采取哪种模式的问题,是罗马式还是潘德克吞式,其实不然,至少从梁慧星教授所披露的情况来看,有的学者主张松散式或邦联式,在我看来就是不主张制定民法典的,是反对私法法典化的,充其量是法律汇编,而不是法典编纂。
制定中国民法典的思考

制定中国民法典的思考[摘要]文章坚持应该制定一部属于中国的民法典,反对对制定法典的怀疑,但认为在当前还不具备制定法典的条件,并对此从两方面进行了重点论述:即制定民法典的理论准备不足;尚不具备制定民法典的社会条件。
在以上论述的基础上,文章对制定民法典的时间作了大胆的预测,认为制定民法典的时间应当在30—50年后。
[关键词]民法典;理论准备;社会条件到2011年,中国的社会主义法律制度体系已基本建立。
再思考和讨论中国民法典的制定似乎已经是没有意义的问题。
但是,民法在法律制度体系中的地位,及其对市场经济发展的特殊的作用,我国现行的松散的民法结构体系,能否更好地适应经济发展的要求,也许还是应该继续思考的问题。
因此,在时机成熟时,我国还是应该制定一部属于中国的民法典,以更好地为社会主义市场经济服务。
本文要表明一种态度:中国制定民法典的时机尚不成熟,不应急于求成,一定要马上制定一部浩大的民法典;同时,民法典对于一个现代国家是重要的,我们应该坚持研究,待时机成熟,制定一部能真正屹立于世界民法典之林的中国民法典。
一、制定民法典的坚持制定民法典学界有两种声音:主流观点或说绝大多数学者是持支持意见;另有少数学者反对制定民法典,但声音甚微。
本文坚持应制定一部属于中国人自己的民法典。
关于制定民法典之必要性,学界已从不同方面作了很多论证,本文不详述,仅作三点说明:(一)制定民法典是民法国家的传统“由习惯法进到成文法,再进到法典法,先后发生了三次民法典编纂热潮。
第一次是发生在6世纪的罗马法编纂,产生了罗马法大全;第二次是19世纪的欧洲民法典编纂运动,产生了以法国民法典、德国民法典、瑞士民法典为代表的大批著名的民法典;第三次是从20世纪90年代,产生了1992年的新荷兰民法典、1994年的俄罗斯民法典等一大批民法典。
”①现在已经有一百多个国家有民法典,还有一些国家正在制定民法典。
可见,制定民法典是现代法治的一个共同经验。
我国民事法律制度的完善,当然也应通过制定民法典来实现。
民法法典化与法律汇编之异同

收稿日期:2019-10-10基金项目:本文系国家社科重大项目“人格权保护立法研究”(项目批准号:18ZDA143)的阶段性成果作者简介:王利明(1960-),湖北仙桃人,中国人民大学教授,中国人民大学民商法律科学研究中心研究员。
民法法典化与法律汇编之异同王利明(中国人民大学法学院,北京100872)摘要:在民法典编纂中存在着以法律汇编代替民法典编纂的思路。
文章认为,虽然法律汇编也有助于民事立法的体系化,但是由于法律汇编欠缺规则和价值的体系性,因此本质上不是法典化。
民法典的编纂必须实现形式体系和价值体系的统一,且具有严密的逻辑性。
体系化的法典与法律汇编相比具有明显的优越性,在民法典编纂中也需要保持民法典与单行法的有机统一,妥善处理好单行法的入典问题。
关键词:民法典;法典化;法律汇编中图分类号:DF51文献标识码:A文章编号:1002-3240(2019)11-0018-10前言民法是“社会生活的百科全书”,关乎国计民生和人们的日常生活。
民法是社会经济生活在法律上的反映,民法典更是一国生活方式的总结和体现。
民法典是按照一定的体系编排的调整民事关系的制度和规范的集合,它是成文法的最高形式。
大陆法系常常被称为法典法系、民法法系,是因为绝大多数大陆法国家都有自己的民法典。
[1]编纂民法典,就是要用科学合理的、富有逻辑性和内在一致性的体系来整合现有民事单行法的全部内容,为民众提供行为准则,为法官提供裁判依据,更是为社会经济发展、人民生活幸福、社会长治久安提供根本的保障。
然而,在民法典编纂中,一直存在一种以法律汇编代替民法典编纂的思路。
此种观点认为,民法的体系化可以采取法律汇编的方式,即将已经颁行的法律按照一定的体系进行整理、编排,从而实现民法的体系化。
法律汇编方式简便易行,可以在最短的时间内获得民法体系化的效果,同时,由于法律汇编程序简单、灵活简便,较之于法典而言更具有灵活性,从而能够使民事立法可以根据社会生活需要及时进行废、立、改。
民法领域公序良俗原则适用的问题与对策研究

民法领域公序良俗原则适用的问题与对策研究一、公序良俗原则(一)基本概念公序良俗的概念源远流长,从东罗马帝国开始就有了相应的规范,例如赌约、宗教信仰的约定等行为均属违法行为,因而在法律上皆为无效。
[1]到了19 世纪初的《法国民法典》更是将公序良俗作为一个重要的法律原则进行了更加具体的阐述。
除此之外,德国、日本、瑞士等国家的法律也都有着相似的规定。
公序良俗原则作为我国民法的基本原则之一,在我国的法律体系中居于重要地位。
《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)第八条规定:“民事主体从事民事活动,不得违反法律,不得违背公序良俗。
”公序良俗原则的本质是以“公共秩序”和“善良风俗”为基本标准,对公民的行为进行一定程度上的评价和规制,最终实现对社会公共利益的保护。
所谓“公序”,即国家社会的存在及其发展所必需的一般秩序,所谓“良俗”,是指国家社会的存在及其发展所必需的一般道德。
从事民事活动的所有民事主体应当遵守公共秩序,遵循善良风俗。
(二)《民法典》中的公序良俗公序良俗原则由于其本身的灵活性,可以从某种意义上弥补法律相对社会发展的滞后,从而保证人们的正常生活和民事活动的正常发展。
《民法典》首次正式将公序良俗原则引进我国民法,其中八次提到公序良俗,进一步加强和肯定了公序良俗的概念。
随着我国法治建设的逐步完善和实施,该原则在我国的地位也越来越突出。
基于其特殊的兜底性,公序良俗原则被广泛地适用于司法实践中,但在适用的过程中也存在许多的问题。
《民法典》第十条明确指出,习惯作为法律渊源的先决条件是经过公序良俗的审查与评估。
乍一看来,这个规则的依据似乎有点自相矛盾:一个习惯,就是某个地区,或者某个行业的道德标准,怎么会违背社会的公序良俗呢?有学者就此提出,习惯本身就不可能违背社会的公序良俗,否则就无法成为一种习惯。
一个更好的解释是,某些习惯虽然不违背当时和当地的公序良俗,但却有可能违背新产生的公序良俗。
例如,在我国许多农村地区,婚嫁女子无法继承其父母的遗产,这明显违背了《民法典》的规定,违背了公序良俗。
范式民法范式民法典体系之解析和中国民法典体系的建构(上)的应用

范式民法典体系之解读和中国民法典体系的建构(上>徐涤宇中南财经政法大学教授目次一、法典体系的意义二、法学阶梯式和潘德克吞式:两种截然不同的法典体系模式?三、对外国范式民法典的分别考察四、未来中国民法典之体系的设计一、法典体系的意义近代自然法法典编纂运动是以启蒙运动和理性法所确立的信念为基础的,也就是说,在这种信念下,一种理性的社会生活秩序的基础,被认为或许可以通过一种全面的法律规则的新秩序予以有目的地奠定。
[1]基于此种信念,18世纪末叶以来所谓“自然法法典编纂”之后产生的各种法典,不同于在此之前的那些将既存的法加以集成、并试图对其进行改革的所谓“Reformationen”,它是指具有新社会的设计图之法典。
这种法典的基础是自然法,并且是有计划地、观点出发合理地编纂而成的。
[2]显然,自然法理论“摈弃经院式方法,把法的系统化提高到颇高的程度。
它以科学为榜样,以一种公理的、完全辑的方式表达它的法律观”。
[3]按照莱布尼茨的设想,可以将普通罗马法建立在精练、系统的理性法的基础之上,从而实现法典化。
[4]此后,理性法学派认为,用定理或共同的高级概念将各法律命题结合起来,通过一种完整而无缺漏的演绎,就可达到几乎近于欧几里德几何学的逻辑性体系。
[5]这一理论为当时的欧洲法学和立法活动均产生了重大影响。
可以说,以法国民法典为代表的所谓法学阶梯式编纂模式,并非纯粹的罗马法后代,因为理性法在法国所引起的兴趣虽然小于在德国的情况,但它尤其在体系观念上确实影响过法国民法典的编纂 [6]b5E2RGbCAP由此可见,在自然法理论中,体系的意义应该在于为“力求公布一部一切时代与所有各族人民所共有的、不变的、普遍适用的法的正义规定”, [7]在理论上提供实现的可能性。
这一理想在学理和立法中的不同程度的实现,极大地鼓舞了当时各国的自然法法典编纂活动。
p1EanqFDPw潘德克吞法学在扬弃理性法理论的基础上,继承萨维尼的从理性法理论中形成概念和体系的方法,以罗马法作为分析的原始材料,并通过继承其实体的社会伦理,为其理论奠定了坚实的基础。
价值性和知识性相统一议题式教学的基本遵循——以民法典专题教学为例

价值性和知识性相统一议题式教学的基本遵循——以民法典专题教学为例摘要:议题式教学是落实立德树人根本任务的重要路径。
民法典专题教学以创设情境为基础,以议题为核心,以学生为中心,引导学生围绕议题自主学习、合作探究体验。
在民法典专题教学中,教师应坚持价值性和知识性相统一原则,以知识体系的构建为根本,以知识结构的梳理为基础,引导学生在分析问题和解决问题的过程中建构知识体系。
教师应将价值性和知识性相统一原则落实在具体的教学环节中,通过创设情境、呈现议题、活动探究、问题解决、总结归纳等环节,实现价值性和知识性的统一。
教师应从加强教师自身素养出发,全面提升自身的教育教学能力。
同时,学校应加强对议题式教学的支持与指导,建立健全相关评价机制。
关键词:价值性;知识性;议题式教学;民法典一、议题式教学的概念界定议题式教学是基于真实的议题,以议题为核心,以活动为载体,以学生为主体,让学生围绕议题自主学习、合作探究体验的一种教学方式。
议题式教学在我国高中思想政治课教学中广泛使用,其特点是“以学生的活动为主、教师的引导为辅”。
“活动型学科课程”的实施有助于培养学生的问题意识和探究精神,有助于激发学生对思想政治课的学习兴趣。
议题式教学强调以议题为核心,以学生为主体,教师起到引导作用。
在议题式教学中,教师是组织者和引导者,引导学生围绕议题开展学习活动。
学生作为学习的主体,在教师的引导下自主参与学习活动,通过讨论、辩论等形式分析问题、解决问题。
议题式教学通过探究活动让学生经历知识建构和应用的过程,形成对知识体系的认知与理解。
二、议题式教学的价值追求:围绕议题自主学习、合作探究体验议题式教学是以议题为核心,围绕议题自主学习、合作探究体验,以学生为中心,调动学生学习的主动性和积极性,发展学生核心素养的一种教学方式。
议题式教学的价值追求是让学生通过自主学习、合作探究,体会到参与学习的快乐、体验到知识建构的意义。
在议题式教学中,教师不是教教材、教知识,而是用教材教学生。
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论文关键词:形式理性民法法典论文摘要:形式理性是大陆法系发达国家民法学者普遍关注的重要理论问题,它是强调法律稳定性和可预见性的结果,也是使民法典适应未来社会发展的关键所在,形式理性作为一种科学的方法论对民法典内容与结构的设置具有决定意义。
我国已将民法典的制定提上全国人大的议事日程,制定民法典的必要性已无须讨论,但民法法典化的深刻含义是否为人们所真正领会仍值得怀疑。
民法典是根据以前的经验制定的,但要适用于现在或将来发生的事件,而社会又是在不断发展变化的,那么民法典能否适应这种发展变化的需要呢?虽然回答这个问题非常困难,但是如果能够发现民法法典化的合理性,那么或许可以得到这个问题的初步答案。
本文以作为大陆法系典型代表的德国民法以及德国学者的相关理论为主要研究对象,目的是为了寻求同一法律文化传统之下民法理论与相关司法实践的结合点,从相对宏观的角度说明形式理性对民法典的决定作用以及我国在制定民法典时值得注意的基本问题,在此基础上提出形式理性与民法典立法技术的某些联系。
一、形式理性与民法典的产生本文所谓“形式理性”来源于德国著名的法社会学家马克斯.韦伯(Max Weber,1864~1920)的法社会学理论。
在他看来,形式理性是法所追求的最高层次的合理性,即逻辑形式的合理性。
这需要专门的法学家以文献为基础,根据逻辑形式的要求,进行系统地法律编纂,使根据成文法进行演绎的严格程度增大、诉讼的合理性技术增强。
只有成文法才具有形式理性,而民法与民法典又是成文法的具体表现。
[1]他认为,这种形式理性仅有可能出现在大陆法系的民法典中,尤其是在《德国民法典》中才得到了最充分的体现。
[2] 法典一词既可以指通过法律汇编而成的典籍,又可以是经法律编纂而产生的正式法律文献。
前者并非立法活动的结果,而后者却是立法活动的成就。
大陆法系的法典就是针对后者而言的,即对某一部门法进行系统、全面的编纂,从而形成一个《查士丁尼国法大全》正式的法律文件。
民法法典化的历史可以追溯到罗马法,需要指出的是,虽被称为法典,但它主要是法律汇编,充其量也只是一个法律汇编和法律编纂的混合体。
但它对于民法法典化却具有深远的历史意义。
1804年的《法国民法典》才可称为近现代意义上大陆法系的第一部民法典。
当时制定民法典的客观原因主要是统一全国私法的主流思想,其次是法国大革命的政治冲击以及拿破伦的权威和决断力。
《法国民法典》是以自然法的构想为基础的,当时的立法者认为,有一种独立于宗教信条的关于个人自治的自然原则,由此可以派生出许多法律规范,如果把这些规范有目的地以一种条理清楚的形式加以规定,那么就可以奠定一个理性的社会秩序的基础。
他们也清楚地意识到,立法者即使尽其最大的想象力也不能认识到所有问题的案件类型并予以判断,因而必然要给司法判决留有余地,通过司法判决使法律在不可预见情况下具体化,并且使它能够适应变化着的社会生活。
立法机关的任务应该是从大处着眼,确立法律的一般原则,而且必须是高度概括的原则,而不是对每一种可能发生的问题进行琐碎的规定。
法律的适用是属于法官和律师的事情,他们要深刻理解立法的基本精神。
需要注意的是,立法与司法一样也有技巧,但两者有所不同。
立法者的技巧是要发现每一领域中对公共福利最有利的原则,法官的技巧则是要把这些原则付诸实施。
在这种思想背景下,《法国民法典》确立了近代民法的三大原则:平等自愿原则、所有权不可侵犯原则和契约自由原则。
为了使法典能够适应不断变化的社会需求,一方面由立法者根据已经变化的社会价值观进行了一些修订,另一方面司法判例又通过解释对法典进行了许多重要的发展、补充和一些必要的限制。
[3][!--empirenews.page--] 在德国的情况有所不同,德国人与罗马法的接触虽然比法国人晚得多,但对于罗马法的继受却远远胜于法国。
这是因为当时的德国中央集权不断削弱而地方邦主的力量却非常强大,这种状况阻止了普通德意志私法、普通德意志司法组织和普通德意志法律职业阶层的形成,从而无法抗拒罗马法思想的普及和传播。
在中世纪晚期,德国的社会和经济关系变得错综复杂,由日尔曼法发展而来的立法形式已经不能满足时代的需要,而罗马法恰好填补了这个真空,并不是因为罗马法规定的内容比传统的德国法更好或更正确,而是由于它提供了丰富的概念设置和思想方法,借助它,人们可以把握困难的法律问题并合理地予以探讨和阐述。
德国人的法典编纂意识主要是欧洲启蒙思想的产物,他们希望以一部自觉设计的、理性的、构造清晰、内容全面的立法成果来取代源于历史的、分散零乱和漫无头绪的法律。
这种理性法在德国渐渐脱离了哲学层次上的含义而发展成为一种具有教育意义的私法原理体系。
当时在德国的大学里基本普及了理性的抽象思维方式,他们对于问题以严谨的逻辑演绎从一般的理性法基础原理中获得具体的法律规定,使法律制度就像完全艺术化分类的、系统而明确的建筑设计。
[1][2][3][4][5]下一页在《德国民法典》制定前夕,在当时的德国社会中已经形成了一种以潘得克吞学派的理论为主的法律文化,在这种文化背景下,人们普遍认为,法律适用就是一种纯粹的“技术”过程,它只服从抽象概念的逻辑必然性,是一种以概念计算取代对现实社会审慎观察的法律思维模式。
产生这种法律文化的主要原因首先是,在当时德国的法律生活中起主导作用的是注重学理的大学教授。
其次,当时没有统一的私法,也没有集中的司法,更没有通过一种共同的等级意识结合起来的法律实践家阶层。
但是,潘得克吞学派至少实现了概念设定的准确无误和最佳选择,《德国民法典》在技术上的完全成熟则应该归功于它。
《德国民法典》采取的是潘得克吞式的法典编纂体例,正是这种“潘得克吞法学”反映了民法典的形式理性。
潘得克吞(Pandecta)是罗马法中《学说汇纂(Digesta)》的希腊文译音。
潘得克吞的主要特点是从抽象到具体的思维方式,被称为演绎法,明显区别于作为英美法系思维模式的归纳法,即从具体到抽象的思维方式。
潘得克吞法学的核心人物是德国著名法学家温德海得(R·windscheid,1817~1892),其代表作就是《潘得克吞教科书》,该书在严格界定各种概念的基础上,运用形式逻辑的思维方式,对私法领域的各项制度进行了系统地研究,是在此以前德国私法理论的集大成者。
同时,他作为历史法学派的后期代表,在整体上继承了历史法学派创始人、德国伟大的法学家萨维尼(F·C·von Savigny,1779~1861)的理论观点。
[4] 萨维尼的私法学理论主要集中在其《现代罗马法的体系》一书中。
他从法律关系入手,逻辑性较强地在理论上阐述了民法体系的各组成部分。
他认为,法律关系就是由法律调整的人与人之间的关系,法律关系的作用在于划定个人意思所能独立支配的范围。
个人的意思支配三个对象:其本人、无自由意思的自然、以及他人。
于是就可以产生三种基本的法律关系,第一种是人自出生就拥有的权利,在其生命期间是不可剥夺的,也就是人格,是取得其它民事权利的基础。
第二种是人支配部分自然界的权利,人可以支配的部分自然,被统称作物,关于物的权利主要是所有权。
第三种支配他人的法律关系,其实是指对他人的某种特定行为拥有支配权利的场合。
这种对他人的某种特定行为所拥有的权利就是债权。
债权与所有权之间存在一种特别的关系,首先,通过对债权进行金钱评价,可以使债权转化为所有权;其次,最普遍、最重要的债权都是以取得所有权或利用所有权为目的的。
在这个意义上,可以将关于物权和债权的法律关系总称为财产法。
若将法律调整的人与人之间的关系仅仅局限在财产关系的范畴,则是不完整的,因而需要补充,这种补充又分为二个方面:一是来自性的区别和性的联系,这一补充构成了婚姻关系;二是涉及子女的抚养和人死后财产的继承。
这二个方面的补充构成了亲属法。
这样就形成了私法的三个组成部分:物权法、债权法和亲属法。
[5][!--empirenews.page--] 二、形式理性与民法典的科学性《德国民法典》之所以坚持形式理性,正是为了像黑格尔所说的那样用概念去思维。
用概念去思维就必须尊重逻辑学,而黑格尔所说的逻辑学不仅包括形式逻辑,更重要的是指概念的抽象化,只有这样才能反映事物的普遍性,才能发现真理,才能妥善地解决市民社会中出现的问题。
而民法典本身是矛盾的统一体,对自身矛盾的解决是通过对民法典的解释和漏洞补充来完成的,民法典在解决自身的矛盾中获得发展。
美国著名法学家庞德也说过,“从哲学上对法律的稳定性与变化进行调和是一个显著的进步,因为,如果它使这种方案超出了人定法的立法者的能力所及,那么它便要求人们对这一大厦的各个细节进行研究,以确使它们都与这一方案相符。
这样,它便考虑到了实在法的变化问题,再者,虽然这一方案在发现时就是永恒不变的,它也是由理性发现的,而且人们总是可以争辨,人们所认为的那个唯一权威的方案只不过是一个不完善的相似方案罢了。
”[6]因此,为了民法所追求的公平和正义,以及实现司法公正,必须进行合乎理性的民法解释。
有学者认为,法律的成文化和公开化是法解释学产生的必要前提,甚至认为法解释学的产生是以公法与私法的划分为前提的,因为私法的基本原则是私法自治即当事人意思自治,国家不运用公权力进行直接干预,于是为法律解释提供了广阔的活动空间。
可见,私法发达与解释学发达是互为因果关系的。
[7]也可以说,有了民法典才会有发达的民法解释学。
德国著名的法社会学家马克斯.韦伯将《法国民法典》视为理性立法的产物,法典采用了系统性的抽象结构和法律条文公理化的方式,这是一种主权意识的表现,是一种升华了的人类理性和国家利益至上主义的结合。
它的通俗而简明的性质是人们所推崇的优点,也正是由于这个原因,有时在立法中过分追求“通俗形象”的行为取代了法律本身应有的严谨,所以这部法典在形式理性方面与《德国民法典》相比有所欠缺,使人们在适用它时往往产生错觉。
在成文法的国度里,人们一般都相信现行法的合理性。
对于作为“法中法”的自然法,只有当它对实际法律生活有明显影响时,才能给予考虑。
自然法是独立于整个现行法的,并且一贯作为判断现行法是否正确的标准,从而也可以被任何人引用来否定现行的法律秩序。
在大多数情况下,人们将自然法理解为理性主义,产生于近代的文艺复兴,强调的是基本人权。
人类的理性认识与事物的本质是一致的,事物的本质也就是事物的逻辑性。
通过对概念进行法学的或伦理学的逻辑加工而获得的准则与自然规律是一样的,属于具有普遍约束力的行为规则,任何法律秩序也不能与它们相违背。
但英美法系的国家对于理性的理解与上述大陆法系不同,他们认为,理性的含义在“实际上有益”的意义上是合理的,即所谓实质理性。
因此,他们的法律在很大程度上不具有大陆法系所谓的形式理性,也就是说,在英美法系,判断人们取得权利的方式是否合法的标准,不是通过形式理性,而是根据实质理性。