“权大于法”现实问题剖析

摘要：中华人民共和国刑法历经三十余载实践，又经八次重大修正，其在文明法治进程中的作用功不可没，但是如何准确理解法律，将法律条文正确地适用到案例当中，这仍然是当今法治需要认真研究的课题。本文试图根据当今社会出现的各种刑事执法疑难问题及刑法在实践中的某些具体问题，用《刑法散得集（ⅱ）》中的理论观点予之剖析，厉陈刑法适用中权大于法对社会的危害，旨在说明现代法治应该是常识、常理、常情之治，只有执法人员和社会民众共同遵守这一法律潜在规范，才可能实现完整意义的法治。

关键词：权大于法，恶法，常识、常理、常情

刑法历经三十余载实践，八次重大修正，已经基本可以应对各种犯罪现象，但是现今司法实践中权大于法的现象还一直存在，笔者通过此文分析国内重大及有影响力的案件，旨在说明现代法治应该是常识、常理、常情的文明之治，说明只有执法人员和社会民众共同遵守这一法律潜在规范，才可能实现完整意义的法治。

一、我国懂法的职业群犯罪率最高

虽然笔者在以往学习实践中似乎也感受到当今社会的法理与情理存在冲突，感觉到现实社会权大于法的状况确实存在，但究其原因却十分茫然，对于这些迷茫，笔者读了《刑法散得集（ⅱ）》后豁然开朗。作者在书中引例为证、透彻剖析，不仅提出了传统法学理论的根本缺陷在于它可以归结为恶法亦法的理论，同时指出"'恶法'亦法必然结出'权大于法'的恶果"。为说明恶法亦法必然导致权大于法，作者运用了第十届全国人大第一次会议最高人民检察院工作报告公布的数据，经过分析论证继而得出在恶法亦法的环境下，"我国越懂法的职业群犯罪率越高"的结论。

为了说明这个现象，笔者进一步查阅了第十一届全国人大第一次会议最高人民检察院工作报告中的数据，证明自2003年始的五年，全国各级人民检察院共批准逮捕各类刑事犯罪嫌疑人4232616人，提起公诉4692655人，比前五年分别上升20.5%和32.8%。其中包括贪污贿赂、渎职侵权犯罪案件20万件，判处刑罚21万人。贪污贿赂、渎职侵权犯罪属公务人员犯罪，是典型的懂法职业群犯罪，2007年这个职业群有罪判决数较之2003年提高了29.9%。这些上升的比率和数字着实令人触目惊心，也恰恰证明了著作中的观点，传统法学存在缺陷以及传统法学教育存在弊端，亦说明当今社会的法治危机，更提醒法学学子要为抑制和废除"权大于法"的法和"谁有权，谁就是法"的法而奋斗。

以上最高人民检察院工作报告中公布的公务人员职业群犯罪数据仅仅是被查处者，而现实生活中还有大量未被查处者。

二、执法司法机关该如何行使国家公权力

笔者根据上述观点，想引用一起案例来说明实践中权大于法的问题。某电视节目曝光的上访案，某高校教师32岁的女博士许某借某电视台征婚节目向社会哭诉，要带着残疾哥哥出嫁。许某哭诉其哥哥被犯罪分子抢劫致残，生活不能自理已经十一年，该犯罪分子与其住同一个大院，犯下罪行却没有受到应有惩罚。十一年来许某全家一直在为哥哥申诉，希望讨回公道。据许某在互联网上公布的信息表明，因为上访申诉，其曾为公务员的父亲被迫提前退休；因为上访申诉，许家成为某省上访钉子户，多次被公安机关"强制和谐"。如果许某的哭诉及在互联网上公布的信息是真实的，那么不难得知，这是一起典型的特权庇护犯罪不受惩罚的案件，也正是著作中指出的当今社会司法实践中"权大于法"使然。

人们都知道具有刑事执法权的公安机关，其基本职责是侦查犯罪抓捕罪犯，保护公民人身和财产权益，而该案的公安机关却本末倒置，不仅不查处犯罪反而利用手中职权阻止被害人亲属上访。该公安机关这种有法不依的行为本应受到监督机关的制约，但根据许某上访材料显示，许家曾多次向检察机关提出控告，结果都石沉大海。最终该检察机关给有关方面的答复是：此案无论是抢劫致人重伤还是伤害致人重伤，均应由公安机关管辖，只有职务犯罪

才由检察机关自侦立案。该检察机关的这种解释看似理由充分、依法办事，但我国刑事诉讼法第265条明确规定：人民检察院对执行机关执行刑罚的活动是否合法实行监督，如果发现有违法的情况，应当通知执行机关纠正。

清末法学家沈家本说过："刑律不善不足以害良民，刑事诉讼程序不备，即良民亦罹其害。"①略懂法律的人都知道该案具有管辖权的公安机关拒不履行职责理应受到检察机关的追究，但遗憾的是检察机关放弃法律监督机关的职权与职责，放弃法律监督机关的崇高与神圣，放弃公平与正义，放弃威严与尊严，违背常识、常理、常情，违背实现正义这一法律终极目标，使法律赋予的制约监督权成为一纸空文。正是因为法律监督机关对法律执行机关渎职行为不制裁，才迫使这位女博士只能借助电视征婚的机会向社会哭诉冤情。一个现代社会的女博士上访维权其结局竟然还比不上封建时代的小白菜和窦娥，这难道不是对法律的蔑视，不是对正义的亵渎，不是现代文明法治的悲哀吗？这宗迫不得己利用电视节目哭诉冤情而引起社会广泛关注的案件揭示了一个不争的事实，这就是当今司法执法活动中普遍存在的"权大于法"的现象，也正是谁有权谁就是法的真实写照。

三、为何无法完全遏制权大于法

著作中有这么一个深刻的案例：一位村干部为了家乡村民脱贫致富而修路，由于资金匮乏只得向全村村民募集一万多元制造开山炸药，过程中没有发生伤亡事故，也没有造成损害结果，最后路修通了，然而这位造福于村民的村干部却被判处十年有期徒刑，罪名是非法制造爆炸物。这个案件让人震惊之处就在于，一个造福社会的正直善良之人最终被法律判定为罪人并要承受十年牢狱之灾。

正是这份震惊与无奈让笔者想到某市某大型娱乐场重大责任事故案。该大型娱乐场娱乐设施"太空迷舱"因设计瑕疵导致六人死亡，十人受伤。"太空迷舱"由某装备部工程设计总院设计，再由其委托下属单位施工，后经某特检院验收合格投入使用，实际使用不到一年，就因支撑该设施的中导柱螺丝断裂，太空舱瞬间倾覆落地，造成事故。此后经过近两年的立案、侦查、审理，查明某装备部工程设计总院没有设计建造大型娱乐设施的资质；某特检院在验收时没有对设施进行全面检测。尽管上述事实已经查明，但判决结果仅追究了八名设施管理和维护人员重大责任事故罪，真正导致六人死亡，十人受伤的罪魁祸首却游离法律制裁之外。针对法院审理查明的事实，不禁要问：政府审批机关对于该项目的审批凭何做出？一个没有设计建造资质的单位怎能获得设计许可，又怎能获得建造许可？政府质检机关、项目验收机关对没有资质的建造者建造的工程为何不进行全面检测，不进行严格审查就作出合格的验收决定？

根据审理查明的事实，笔者认为本案事故主要原因是设计瑕疵，是监管者未履行监管职责。事故责任人是设计者、审批者、监管者。理应科以重刑却未被追究，理应科以轻刑却遭受重罚，该案判决结果印证了"谁有权谁（的理解）就是法"的观点。现实司法实践中立法机关颁布法律后，司法机关根据自己的理解作出司法解释并应用于审判，罪与非罪、罪轻罪重完全由司法机关根据自己对法律的理解去认定，这难道不是最普遍的"谁有权，谁的理解就是法"吗？那么，如果依据"谁有权谁（的理解）就是法"所制定的法很可能就是恶法。

刑事古典学派创始人贝卡利亚就曾指出"犯罪对公共利益的危害越大，促使人们犯罪的力量越强，制止人们犯罪的手段就应该越强有力。这就需要刑罚与犯罪相对称。"②笔者认真查阅刑法典，在第134条重大责任事故罪中也没有找到追究政府审批机关和监管机关责任的治罪条款。在第397条虽找到了国家机关工作人员滥用职权和玩忽职守的治罪依据，但具体到本案的审批机关和监管机关是否滥用职权、是否玩忽职守却难以界定。正是因为法律对政府审批和监管行为的制约条款不明确，才滋长出权力滥用这颗社会毒瘤；正是因为法律对政府审批中违法行为制裁措施不明确，才让权力滥用这种菌毒泛滥成灾；正是因为法律对政府监管中违法行为惩罚措施不明确，才使权力滥用权大于法毒害社会无法遏制。

四、三常理论的实践运用

上述几个案例分析下来，遏制权大于法的使命感在笔者心中犹然升起，建立文明法治的社会必须遏制权大于法，而遏制权大于法必须使传统恶法理论消亡。著作中那些超伦的著述，不仅对当今社会法学理论研究做出重大贡献，而且敲开了民众文明法治观念的大门，唤起了民众依照文明法治观念维权和参与国家法治建设的意识。了解案件背景、认识案件真相、要求公开案件审判结果已成为被唤醒民众文明法治观念趋于成熟的标志。不得不说，著作中的文明法治观念让任何一个阅读过的人都进入到一个全新的境界，尤其是其中提到的"现代法治只能是常识、常理、常情之治"，"只有以常识、常理、常情作为我们制定、理解、适用法律的基础，我们的法才可能发挥其应有的功能"，"现代法治既要司法独立，更要法律人民性"

③。这一系列经典论断正是学者们推崇的"三常"理论。

三常理论睿智何在，三常理论何以造福苍黎，这里有一典型案例可供分析。几年前的"药家鑫案"众所周知，被告人药家鑫驾车撞伤路人后不仅不施救，反而下车用尖刀连捅被害人八刀致其死亡，其杀人理由居然是"永绝后患"。药家鑫出生于军人家庭，案发时是在校大学生，理应具有杀人偿命常识。药家鑫为何在交通肇事后杀人灭口，据媒体公开的信息显示其心理状态是"自己出事，家人会摆平"。这种心理集中反映了当今社会相当一部分犯罪者的心理。药家鑫最终被执行死刑，法律公正得以捍卫，其"谁有权谁就是法"的"摆平"愿望没有实现，究其缘由是因一位智者的出现，这个人就是陕西律师张显。

通过媒体我们得知该案被害人家属的代理律师张显主要做了以下几件事：首先，张显利用网络等媒介发动群众，利用民众"同情弱者"的常情来争取社会舆论的支持，利用民众普遍知晓的"杀人者死，伤人者刑"④的常识监督本案的审判。其次，张显代表被害人家属宣布不要药家鑫父亲给予的二十万赔偿款仅要求法律公正判决。张显此举等于向全社会宣告，就此案而论金钱不能使罪恶逃脱惩罚，金钱买不到权钱交易的"摆平"。这一做法最大限度唤起民众对权大于法的深恶痛绝，唤起民众对执法不公的公开抗争。再次，张显借助媒体公布了大量有关药家鑫家庭背景的情况，药家鑫的父亲具有大校军衔，药家鑫一名大学三年级学生开雪佛兰轿车上学，药家鑫父亲在本案审判时给被害人家属二十万赔偿款遭拒绝。张显将药家鑫家庭背景大肆宣扬，使民众对权钱交易权大于法的痛恶达到极致。民情沸腾，要求公正执法的呼声遍布中华大地，正是这一系列因素最终促使法院公正判决。张显这位智者凭借民众熟知的常识、常理、常情，使法律在本案中显示出最大程度的公平与公正，撼动了谁有权谁就是法的传统观念，加速了中国现代法治的进程，从实践角度验证了著作中提到的"国家立法者必须按照民众所理解的常识、常理、常情去制定法律""国家执法者必须按照民众所理解的常识、常理、常情去执行法律"论断的正确性，同时也验证这些论断是抑制权大于法的最佳良方。探究该案，药家鑫最终被执行死刑，法律公正得以捍卫，这是庶民的胜利，是三常理论在实践中的检验，也是中国法治的胜利。

五、结论

常识、常理、常情是民众判断是非的基本标准，是构建现代法治的基本准则，是社会公认的价值观，也是实现法律人民性的根本途径。只有坚持常识、常理、常情，才能充分保证人民当家作主；只有坚持常识、常理、常情，才能有效抑制权大于法；只有坚持常识、常理、常情，才能真正实现依法治国。

常识、常理、常情更是开启现代法治的基础理论，是保障法律人民性的基本理论，是指导社会认识权大于法危害性的重要理论，是促使法治迈向文明进步的先河之论，也是一座已经敲响并且不断唤醒民众的警世之钟，更是一颗引导现代法治的启明之星。