第二章 合同的磋商和履行

• 出口公司：收到银行转来的信用证后，着 重审核信用证内容与买卖合同是否一致 • 注意对信用证的性质和开证行付款责任的 审核。在证内应载有开证行保证付款的文 句。有些国家的来证，虽然注明有“不可 撤销”的字样，但在证内对开证行付款责 任方面加列“限制性”条款或“保留”条 件的条款，受益人必须特别注意，必要时 应要求对方进行修改。
• 根据《公约》的规定，受盘人对货物的价格、付款、品
质、数量、交货时间与地点、一方当事人对另一方当事人的赔 偿责任范围或解决争端的办法等条件提出添加或更改，均作为 实质性变更发盘条件。
•
• 对发盘表示有条件的接受，也是还盘的一种形式。 还盘的内容，凡不具备发盘条件，即为“邀请发 盘”。 • 还盘的内容具备发盘条件，就构成一个新的发盘， 还盘人成为新发盘人，原发盘人成为新受盘人， 他有对新发盘作出接受、拒绝或再还盘的权利。 • •
• 发盘人应明确表示愿按发盘的内容订立合同。发 盘一经受盘人接受，合同即告成立，无需再经发 盘人同意。 • （三）发盘的生效 • 发盘须在到达受盘人时才生效
• 发盘的生效 • 总原则
– – – – – 口头方式做出的发盘，自对方了解发盘内容时生效 当面递交的发盘，在交到受盘人手中时生效 邮寄方式发出的发盘，在信件到达受盘人时生效 以广告方式针对不特定人发出的发盘，在该广告被受盘人看到时生效 通过传真发出的发盘，在传真件正确完整发出后生效
• 三、还盘counter-offer • （一）含义
• 又称还价，在法律上称为反要约。是指受盘人不同意或不完全 同意发盘提出的各项条件，并提出了修改意见。即还盘是对发 盘条件进行添加、限制或其他更改的答复。受盘人的答复如果 在实质上变更了发盘条件，就构成对发盘的拒绝，其法律后果 是否定了原发盘，原发盘即告失效。
• 四、接受ACCEPTANCE • （一）含义
• 法律上称为承诺，指受盘人在发盘规定的时限内，以声明或行 为表示同意发盘提出的各项条件。
• （二）方式
• 《公约》规定，接受，既可通过口头或书面向发盘人声明，也 可通过其他实际行动来表示接受。沉默或不行为本身，并不等 于接受。但如果沉默或不行为与其他因素结合在一起，足以使 对方确信沉默或不行为是同意的一种表示，即可构成接受。
Hale Waihona Puke • 发盘人撤回发盘的通知应在发盘到达受盘人或与 发盘同时到达受盘人
– 在受盘人收到发盘前，不可能考虑接受的问题，而撤 回该发盘对他不会产生不利影响
– 发盘和发盘的撤回通知同时到达，受盘人不及为接受 该发盘做工作，撤回发盘对他也不会产生不利影响
• 为了发生纠纷时的举证，发盘人应注意保留好发 出发盘、撤回发盘的通知的证据，如邮政快件的 收据、传真发出的时间记录等
• (五）发盘的撤销revocation • 发盘撤销的法律冲突
– 英美法系的普通法common law－在受盘人表示接受 前，即使发盘中规定了有效期，发盘人亦可随时予以 撤销，但有例外：受盘人给予了对价；或发盘人以签 字蜡封的特殊形式发盘 – 大陆法civil law－发盘人原则上应受发盘的约束，不 得随意撤销发盘
第二讲 合同的磋商和履行
• 第一节 合同的商订
• 国际贸易合同的磋商与订立 过程，包括询盘（Inquiry）、 发盘（Offer）、还盘 （Counter Offer）和接受 （Acceptance）四个环节
• 一、询盘 • （一）含义 • 是准备购买或出售商品的人向潜在的供货人或买 主探询该商品的成交条件或交易的可能性的业务 行为。分为买方询盘、卖方询盘 （二）形式 • 形式－口头、书面，无固定格式，如电话、电传、 传真、电报、书信、价目表、询价单（enquiry sheet）、拍卖公告、招股说明书、商业广告等
第二节
• 合同的履行 ：
• 出口合同的履行 • 进口合同的履行
合同的履行
• 一、出口合同的履行 • （一）证（催证、审证、改证） • （二）货（备货、报验） （三）船（租船订舱、办理货运手续） （四）款（制单结汇）
• （一）证（催证、审证、改证） • 1、催证：卖方应结合备货情况催证 • 2、审证：银行和进出口公司应共同承担审证任 务，即依据合同对信用证进行认真的核对与审查 • 银行：审核信用证的真实性、开证行的政治背景、 资信能力、付款责任和索汇路线等。对于审核后 已确定其真实的信用证，应打上类似“印鉴相符” 的字样
• （五）接受的撤回或修改 • 《公约》规定：“接受得予撤回，如果撤回通 知于接受原发盘应生效之前或同时送达发盘人。” 由于接受在送达发盘人时才产生法律效力，所以， 只要撤回或修改接受的通知先于或与原接受通知 同时送达发盘人，即可以撤回或修改接受内容。 如接受已送达发盘人，接受已经生效，则不能撤 回接受或修改其内容，因为这时合同已经成立， 双方当事人均应严格遵守合同，否则即构成违约。
• （三）构成接受的要件
• 1．接受必须由受盘人做出 • 由第三者做出的接受，不能视为有效的接受，只能作为一项新 的发盘。 • 2．接受内容应与发盘内容一致，不得做出实质性更改 • 《公约》规定，一项有效的接受必须是同意发盘所提出的交 易条件，只接受发盘中的部分内容，或对发盘条件提出实质性 的修改，或提出有条件的接受，均不能构成接受，而只能视作 还盘。 • 3、接受应以合适的方式做出，但根据交易习惯或发盘表明可 以通过行为做出接受的除外 • 4.接受必须在发盘规定的期限内做出 5．接受通知的传递方式应符合发盘的要求
• 接受必须在发盘规定的期限内做出 • 我国合同法规定：承诺应当在要约确定的期限内 到达要约人。 • 要约没有确定承诺期限的，承诺应依照下列规定 到达：（1）要约以对话方式做出的，应当及时 做出承诺，但当事人另有约定的除外；（2）要 约以非对话方式做出的，承诺应在合理期限内到 达。 • 对何谓“合理时间”，往往有不同的理解。因此， 为了避免争议，最好在发盘中明确规定接受的具 体期限。 •
• 发盘可由卖方提出，也可由买方提出。后者又称为递盘 （Bid ）。
•
• （二）构成发盘的要件 • 发盘应具备订立合同的最主要内容：签订合同的 主要条件，各国法律规定不尽相同，《公约》中 要求发盘至少包括三个基本要素
– 标明货物的名称 – 明示或默示地规定货物的数量或规定数量的方法 – 明示或默示地规定货物的价格或确定价格的方法
（七）发盘的分类 • 实盘－对发盘人有约束力的发盘，只要受盘人 接受发盘中的主要交易条件，发盘人不能拒绝 签约 • 虚盘－对发盘人和受盘人都无约束力的发盘， 发盘人可随时撤回、撤销和修改内容，而受盘 人对虚盘表示接受，需经发盘人的确认 • 虚盘的特点
– 在发盘中保留条件 – 发盘的内容模糊，不作肯定表示 – 缺少主要交易条件
• （四）逾期接受——又称迟到的接受
• 各国法律认为逾期接受无效，它只能视作一个新的发盘。 • 《公约》规定，只要发盘人毫不迟延地用口头或书面通知受盘 人，认为该项逾期的接受可以有效，愿意承受逾期接受的约束， 合同仍可于接受通知送达发盘人时订立；如果发盘人对逾期的 接受表示拒绝或未立即向受盘人发出上述通知，则该项逾期接 受无效，合同不能成立。 • 如果载有逾期接受的信件或其他书面文件显示，依照当时寄发 情况，只要传递正常，它本来是能够及时送达发盘人的，则此 项逾期的接受应当有效，合同于接受通知送达发盘人时订立。 除非发盘人毫不迟延地用口头或书面通知受盘人，认为其发盘 因逾期接受而失效。
• 中国法
– 合同法16条－要约到达受要约人时生效
– 采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的， 该数据电文进入该特定系统的数据，视为到达时间；未指定特定系统 的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间 • 英美法的“投邮主义” • 大陆法的“送达主义”
• （四）发盘的撤回withdrawal
• 4．接受通知的传递方式应符合发盘的 要求 • 发盘规定的，按规定执行；发盘没有 规定，则可按发盘所采用的，或比其 更快捷的方式将接受通知送达发盘人。 •
• （三）接受生效的时间
• 1、接受送达发盘人时生效 • 《公约》规定，如接受通知未在发盘规定的时限内送达发盘人， 或者发盘没有规定时限，且在合理时间内未曾送达发盘人，则 该项接受称作逾期接受（late Acceptance）。各国法律规定， 逾期接受不是有效的接受。 • 2、接受可在受盘人采取某种行为时生效 • 《公约》规定，如根据发盘或依照当事人业已确定的习惯做法 或惯例，受盘人可以做出某种行为来表示接受，并须向发盘人 发出接受通知。例如，发盘人在发盘中要求“立即装运”，受 盘人可做出立即发运货物的行为对发盘表示同意，而且这种以 行为表示的接受，在装运货物时立即生效，合同即告成立，发 盘人就应受该合同约束。
• 发盘的撤回－发盘在发出后、生效前予以撤回 • 不同法系的冲突
– 英美法－发盘原则上对发盘人无约束力，发盘人在受 盘人对发盘表示接受前的任何时候都可撤回或变更其 内容 – 大陆法－发盘对发盘人有约束力，《德国民法典》－ 除非发盘人在发盘中订明发盘人不受发盘的约束，则 发盘人就受发盘的约束 – 《公约》－一项发盘，只要在尚未生效前，都可修改 或撤回；只要将发盘撤回或更改通知在发盘到达或到 达受盘人之前送达，发盘即可撤回或变更
进出口公司审证的要点
(1)对信用证本身说明的审核。包括信用证金额应与合同金额相 一致。如合同订有溢短装条款，信用证金额亦应包括溢短装部 分的金额。来证所采用的货币应与合同规定相一致。 (2)对信用证有关货物记载的审核。证中有关商品货名、规格、 数量、包装、单价等项内容必须和合同规定相符，特别是要注 意有无另外的特殊条件。还应注意装运期、装卸港口、运输方 式、可否分批装运转船等内容的审查。
• 二、发盘
• （一）含义
•
又称发价或报价，在法律上称要约。根据《联合国国际货物 销售合同公约》第14条第 1款的规定：“凡向一个或一个以上 的特定的人提出的订立合同的建议，如果其内容十分确定并且 表明发盘人有在其发盘一旦得到接受就受其约束的意思，即构 成发盘。” • 发盘的关系人