陕西小肥羊实业有限公司诉国家工商行政管理总局商标评审委员会商标行政纠纷案一审

陕西小肥羊实业有限公司诉国家工商行政管理总局商标评审委员会商标行政纠纷案一审——北京市第一中级人民法院(2005-12-20)陕西小肥羊实业有限公司诉国家工商行政管理总局商标评审委员会商标行政纠纷案一审北京市第一中级人民法院行政判决书（2005）一中行初字第199号原告陕西小肥羊实业有限公司，住所地陕西省西安市南关正街89号。

法定代表人苏志林，董事长。

委托代理人张立强，男，汉族，1978年9月13日出生，陕西华林商标事务有限公司职员，住陕西省西安市碑林区南二环路西段18号。

委托代理人叶静，女，汉族，1965年7月6日出生，陕西华林商标事务有限公司职员，住陕西省西安市碑林区雁塔路中段42号1号楼2单元1号。

被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区三里河东路8号。

法定代表人侯林，主任。

委托代理人徐晓建，国家工商行政管理总局商标评审委员会干部。

委托代理人薛寅君，国家工商行政管理总局商标评审委员会干部。

第三人内蒙古小肥羊餐饮连锁有限公司，住所地内蒙古自治区包头市昆区乌兰道9＃。

法定代表人张钢，董事长。

委托代理人邓连戈，内蒙古诚誉律师事务所律师。

委托代理人黄晖，北京万慧达知识产权代理有限公司商标代理人。

原告陕西小肥羊实业有限公司（简称陕西小肥羊公司）不服国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2004年12月20日作出的商评字〔2004〕第6394号《关于第3043421号“小肥羊LITTLE SHEEP及图”商标异议复审裁定书》（简称〔2004〕第6394号裁定），于法定期限内向本院提起诉讼。

本院于2005年1月26日受理后，依法组成合议庭并通知内蒙古小肥羊餐饮连锁有限公司（简称内蒙古小肥羊公司）作为本案第三人参加诉讼。

2005年4月5日本院公开开庭进行了审理，原告陕西小肥羊公司的委托代理人张立强、叶静，被告商标评审委员会的委托代理人徐晓建、薛寅君，第三人内蒙古小肥羊公司的委托代理人邓连戈、黄晖到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

商标评审委员会在〔2004〕第6394号裁定中认定：一、西安小肥羊烤肉馆（案外人）虽然早于内蒙古小肥羊公司提出过带有“小肥羊”字样的文字组合商标，但是国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）对该商标注册申请审查后，发出审查意见书要求西安小肥羊烤肉馆删去商标图样中的“小肥羊”文字，仅保留图形部分。

西安小肥羊烤肉馆同意了商标局审查意见书的要求，删去了“小肥羊”文字，并最终仅使其图形部分获得注册。

如果西安小肥羊烤肉馆坚持主张对“小肥羊”文字的专用权，应该对商标局审查意见书提出不同意见，并利用驳回复审程序主张权利。

西安小肥羊烤肉馆同意商标局审查意见书的行为表明其已经放弃了对“小肥羊”文字的在先申请。

因此，西安小肥羊烤肉馆的在先申请并未产生与“小肥羊LITTLE SHEEP及图”商标（简称被异议商标）存在权利冲突的在先权利，陕西小肥羊公司以西安小肥羊烤肉馆在先申请过带有“小肥羊”字样的商标为由请求对被异议商标不予注册的理由不能成立。

二、西安小肥羊烤肉馆虽然早于内蒙古小肥羊公司使用“小肥羊”文字作为字号从事实际的经营，但是商标法第三十一条对商标在先使用者的保护体现为禁止以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。

从西安小肥羊烤肉馆提交的使用证据和其当时尚未进行工商登记的事实可以认定，西安小肥羊烤肉馆对“小肥羊”商标的使用在方式、规模、范围上都比较有限，尚未产生足以令公众和内蒙古小肥羊公司所知晓的影响。

同时，考虑到“小肥羊”并非西安小肥羊烤肉馆独创字词，而内蒙古小肥羊公司与西安小肥羊烤肉馆又处于不同的省份，所以不能从商标的独创性和地域的相邻关系上推论出内蒙古小肥羊公司是在明知他人在先使用“小肥羊”商标的情况下而以不正当手段抢先注册。

因此，不能认定内蒙古小肥羊公司申请注册被异议商标是商标法第三十一条所述以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响商标的行为，陕西小肥羊公司以西安小肥羊烤肉馆在先使用了“小肥羊”商标为由请求对被异议商标不予核准注册的理由亦不能成立。

三、“小肥羊”不属于餐饮行业中规范的通用名称，也不属于餐饮行业中约定俗成的通用名称。

陕西小肥羊公司主张“小肥羊”文字作为通用名称的证据主要是网页资料、多家字号中带有“小肥羊”字样的企业的店面照片和陕西小肥羊公司自己的荣誉证书及其部分连锁加盟店的营业执照。

其中，网页资料的日期晚于被异议商标的申请日期，不能证明被异议商标申请前“小肥羊”文字已经成为公知公用、约定俗成的通用名称。

陕西小肥羊公司提交的店面照片证据只能证明当地存在一些字号中带有“小肥羊”文字的餐馆，但未能证明这些餐馆的成立时间早于内蒙古小肥羊公司使用“小肥羊”商标的时间，因此，也不能证明被异议商标申请日前，“小肥羊”已经成为行业中约定俗成的通用名称。

陕西小肥羊公司获得荣誉证书的时间和其连锁加盟店成立的时间均晚于被异议商标的申请日，并且大多是在被异议商标获得一定知名度之后，因此同样不能证明“小肥羊”在被异议商标申请日前已经成为行业中约定俗成的通用名称。

因此，“小肥羊”文字指定使用在餐馆等服务上，能起到标明服务来源的作用，具备商标应有的显著特征。

并且，经过内蒙古小肥羊公司对被异议商标的长期广泛使用，“小肥羊”文字与内蒙古小肥羊公司所提供的服务产生了更为紧密的联系，也进一步加强了被异议商标的显著性。

陕西小肥羊公司以被异议商标违反了商标法第十一条的规定为由，请求对其不予核准注册的理由也不成立。

综上，商标评审委员会依据商标法第三十三条、第三十四条的规定，裁定：陕西小肥羊公司对内蒙古小肥羊公司经商标局初步审定公告的被异议商标所提异议复审理由不成立，该商标准予核准注册。

〔2004〕第6394号裁定作出后，陕西小肥羊公司不服，在法定期间内向本院提起行政诉讼，其诉称：一、被异议商标的注册违反商标法第十一条的规定。

肥羊和羊肉制品是餐饮企业必然加工的产品之一，以优质羊肉、肥羊、小肥羊、小嫩羊作为服务招牌、菜品名称使用不可避免。

但这种经营中的正常使用必然侵犯商标权人的合法权益，故如果准许这样的通用名称作为商标注册，必然违反公平原则。

同时，肥羊是餐饮行业加工产品的主要原料，而如果删去“小肥羊”文字，被异议商标的图形则不具有显著性，不得作为商标注册。

另一方面，“小肥羊”文字属餐饮服务行业内的通用名称，属公有财产，不能由一家独占。

目前全国有5000多家“小肥羊”餐饮企业，如果核准被异议商标注册，必将对全国5000多家“小肥羊”餐饮企业的利益造成极大的损害。

商标局和商标评审委员会在作出异议裁定和异议复审裁定时根本没有考虑“小肥羊”在全国的实际使用情况，因此，不能将“小肥羊”作为区分餐饮服务的标记。

二、商标局曾多次驳回其他“小肥羊”商标注册。

在被异议商标初步审定公告之前，2000年西安小肥羊烤肉馆在餐饮服务领域申请注册“小肥羊及图形”商标，商标局依照1993年修改的商标法第八条第五款的规定通知西安小肥羊烤肉馆将“小肥羊”文字删除。

2002年底，被异议商标初步公告前三个月，内蒙古金宇集团公司申请“小肥羊”商标，商标局依照商标法第十一条规定予以驳回，这与商标局和商标评审委员会核准被异议商标相互矛盾。

三、商标评审委员会认定西安小肥羊烤肉馆早于内蒙古小肥羊公司申请被异议商标，则西安小肥羊烤肉馆关于“小肥羊”商标的在先申请权是永远存在的。

另一方面，商标评审委员会认定西安小肥羊烤肉馆早于内蒙古小肥羊公司使用“小肥羊”商标，就应当依照商标法第九条关于申请注册的商标不得与他人在先取得的合法权利相冲突的规定，不准予被异议商标注册。

综上，请求人民法院撤销〔2004〕第6394号裁定。

被告商标评审委员会辩称：一、关于被异议商标的注册是否违反商标法第十一条的规定。

商标评审委员会认为，第一，陕西小肥羊公司未能准确理解商标法第十一条规定，将被异议商标拆分，仅就文字或图形主张该商标不应予以核准注册，有悖于法律的明文规定和认定商标是否具有显著性的整体审查原则；第二，某一商标是否应获准注册，应视其指定使用的商品或服务的具体情况。

商标的价值源自其与商品或服务的联系。

就本案而言，被异议商标指定使用在第42类餐厅等服务上，内蒙古小肥羊公司提供给消费者的“商品”是商业性质的餐饮服务。

陕西小肥羊公司混淆了商品和服务的概念，模糊了整只家禽与经过再度加工的盛入盘中提供给就餐者的肉类制品的区别。

第三，评审程序中的在案证据已证明被异议商标经内蒙古小肥羊公司通过实际商业使用产生了显著性的事实，核准该商标注册，符合商标法的有关规定。

二、陕西小肥羊公司在评审程序中提交的网页资料、店面照片、荣誉证书、营业执照等证据均不能证明被异议商标中的“小肥羊”文字已经成为餐饮行业规范的或该行业中约定俗成的通用名称。

我国餐饮业经营烧烤羊肉和涮羊肉历史十分悠久，而有人在该行业中使用“小肥羊”文字，并且逐渐被消费者所认知，却仅仅是近几年的事情。

在谈到某些企业现在也在使用“小肥羊”文字的时候，不能无视其开始使用的时间是在被异议商标已经内蒙古小肥羊公司使用产生了显著性，商标知名度已大大提高之后。

三、关于陕西小肥羊公司称商标局曾多次驳回其他带有“小肥羊”文字的商标注册申请。

首先，商标评审委员会是复审案件的审查机构，商标局的审查决定，不可能也不应该对商标评审委员会具有当然的、绝对的约束力。

其次，其他在餐饮服务上申请注册带有“小肥羊”文字商标的企业和个人完全有权利在商标局对其商标申请驳回后向商标评审委员会提出复审，这些企业和个人没有提出复审，也就放弃了法律赋予的利用复审程序救济的权利。

而且被异议商标属于通过使用产生显著特征的商标，在申请时未能证明其通过自己的使用产生显著性，则亦必然遭到驳回。

四、西安小肥羊烤肉馆在先提出的“小肥羊及图”商标注册申请，在其按照商标局审查意见书的建议自己同意删除“小肥羊”文字后，已经成为图形商标的注册申请，其享有的在先权利也仅仅为该图形在其指定使用商品和服务上的专用权，其对“小肥羊”文字不再享有在先权利，因此被异议商标并未与西安小肥羊烤肉馆的在先商标权利相冲突。

综上，商标评审委员会认为其在〔2004〕第6394号裁定中认定事实清楚，适用法律准确，程序合法，请求人民法院维持该裁定。

第三人内蒙古小肥羊公司述称：首先，一、两岁的小羊的习惯或通俗叫法应是“小羔羊”，而不是“小肥羊”。

而且，内蒙古小肥羊公司向公众提供的是餐饮服务而不是羊，“小肥羊”不是餐饮服务的通用名称。

“小肥羊”是由内蒙古小肥羊公司首先使用在涮羊肉餐饮服务中，并经其辛苦经营已具有了区别于其他服务的显著特征，“小肥羊”已成为不沾小料涮羊肉知名服务的特有名称，不存在独家占有通用名称的情形。

这一点已先后被乌鲁木齐市、北京市和河北省的法院所认定。