论习惯和习惯法
论习惯权力与习惯责任
论习惯权力与习惯责任周俊光∗∗作者简介:周俊光,中南大学法学院博士研究生.基金项目:本文系国家社会科学基金重大项目«民间规范与地方立法研究»(项目编号:１６Z D A ０７０)之阶段性研究成果. １ 参见张文显:«我们需要怎样的习惯法研究 评高其才著‹瑶族习惯法›»,载«法制与社会发展»２０１１年第３期;胡平仁㊁陈思:«民间法研究的使命»,载«湘潭大学学报»(哲学社会科学版)２０１２年第２期;姚选民:«全球化背景下的中国法治二元观 基于一种民间法哲学主体视角»,载谢晖等主编:«民间法»(第１７卷),厦门大学出版社２０１６年版,第３７Ｇ５０页. ２ 相关代表性论著有:谢晖:«论作为人权的习惯权利»,载«法学评论»２０１６年第４期;«流浪权初探 几类不同文明视角下的比较»,载«学术交流»２０１５年第７期;«流浪权再探 一份学理上的检讨»,载«苏州大学学报»(哲学社会科学版)２０１５年第３期;许可:«网络虚拟财产:一个习惯权利的进路»,载«学术交流»２０１６年第１期;耿焰:«地域方言权:从习惯权利到宪法权利»,载«政法论坛»２０１７年第１期;张晓萍:«论民间法的司法适用»,中国政法大学出版社２０１０年版;韦志明:«习惯权利论»,中国政法大学出版社２０１１年版;王林敏:«民间习惯的司法识别»,中国政法大学出版社２０１１年版;李可:«习惯法:理论与方法论»,法律出版社２０１７年版等.摘要:习惯权力与习惯责任是指存在于习惯法规则当中的权力㊁责任要素.从功能上看,习惯权力之于习惯规则的生成㊁习惯制度的构造㊁社会纠纷调处以及秩序维系而言具有重要意义.习惯责任即是习惯权力的必要代价规则,其设定在于保证习惯权力的有效㊁合理运行.习惯权力与习惯责任间的关系状态可以 一体两面 概括:一体所指乃是习惯权力与习惯责任的亲和程度,即二者在主体㊁规则㊁实践层面的同一;两面所指乃是习惯权力与习惯责任的功用不同,即二者在本质㊁功能以及作用对象上均存有较大差异.关键词:习惯权力;习惯责任;习惯;习惯法㊀㊀对于当代中国习惯法研究而言,一个重要的趋势是:愈加重视习惯法的理论构造,强调对习惯法 本土话语 的归纳总结. １ 正是在这样一种趋势下,关于习惯法基本范畴和核心概念的分析讨论才逐渐成为习惯法研究的一个 热点.在习惯权利㊁习惯义务业已得到较充分探讨㊁并愈加成为研究者们分析习惯法现象㊁构造习惯法理论之重要工具的情况下, ２ 有必要进３３一步明确习惯权力与习惯责任的学理构造,并将之作为与习惯权利㊁习惯义务同等重要的习惯法核心概念加以重视和分析.本文意在从学理上厘清习惯权力与习惯责任的概念内涵及其关系形态,并由此说明习惯权力与习惯责任之于习惯法核心范畴的基本意义.首先,就习惯权力的内涵㊁功能等进行分析,从而说明习惯权力之于习惯规则的必要意义;其次,就习惯责任的必要性㊁可行性等进行分析,从而说明习惯责任本身的价值功用;最后,就习惯权力与习惯责任间存在的关系形态进行说明,从而明晰二者作为习惯法核心范畴的基本定位.一㊁习惯权力:习惯规则的必要构成基于最一般的理解,权力所指向的是一种支配力,即一方基于自身之优势地位而对他人之人身㊁财产等方面的影响与控制.３ 基于规范性之区别,可对权力做法律权力㊁习惯权力㊁宗教权力㊁道德权力等的区分,习惯权力即是伴随习惯 ４ 之运行而产生的一种权力形态.郭道晖先生基于主权国家和市民社会的两分而将权力做国家权力和社会权力的两分,并进一步对社会权力做出分类:社会组织的经济权力㊁政治权力,科学文化知识权力,民间法权力,道德权力,宗教权力等. ５ 在一定程度上,本文所谓之 习惯权力 ,即郭道晖先生意义上的 民间法权力 .吕廷君则提出 民间权力 ６ 的概念,意在通过此概念进一步界定 社会权力的中国话语,从而更为准确地描绘存在于中国社会中的㊁源于传统中国文化的社会权力现象.关于习惯权力,可从如下几方面进行理解.首先,习惯权力是一种多元的权力形态.作为一种普遍现象,权力自人类社会诞生之日起即告存在,无论何种社会形态,权力都是其不可或缺的基本构成要素.习惯权力的多元,首先表现为其是迥异于国家权力的另一种权力形态.国家权力从本质上看乃是一种政治权力,即其是围绕国家政权建构展开,而习惯权力则体现为一种社会权力,其主要围绕民众日常生活和社会交往展开.事实上,无论 主权国家市民社会 的前提成立与否,习惯权力之为社会权力的属性都不会受到影响.因为民众的生活实践并不以国家意志的存在为必要条件.其次表现为其内部的多元权力,其本身即构成一个多权力形态的集合体.在这个多权力内容的集合体中,既包括传统社会中的长老权力㊁乡绅权力㊁行会权力,也包括现代社会中新兴起的公司权力㊁企业权力以及各类非政府组织权力等.其次,习惯权力具有事实上的支配效力. 权力之所以引人特别关注,乃在于权力对人们所具有的支配性,并因此而形成的权力者的优越性.７ 无论何种权力,都以一方对另一方的支配为其根本特征,不具有支配效果的权力自然不能被称之为权力.在中国传统社会,诸如家长和族长这类的习惯权力在相当程度上构成了国家权力的有机部分,国家对这些习惯权力的支配效果必须予以肯定: 在社会和法律都承认家长或者族长这种权力的时代,家族实被认为政４３ 甘肃政法学院学报２０１９年第２期 ３ ４ ５ ６ ７ 胡平仁主编:«法理学»,中南大学出版社２０１６年版,第３３Ｇ３６页.本文所谓习惯 ,主要是指与法律规则相对应的习惯规则.关于习惯规则的概念及其理论界说,详可参见周俊光:«规范法学视野下的民间法研究»,载«河南大学学报»(哲学社会科学版)２０１７年第２期.郭道晖:«论社会权力的存在形态»,载«河南省政法管理干部学院学报»２００９年第４期.吕廷君:«论民间权力的概念»,载«原生态民族文化学刊»２０１６年第１期.谢晖:«法学范畴的矛盾辩思»,山东人民出版社１９９９年版,第２９１页.治㊁法律之基本单位,以家长或者族长为每一单位之主权,而对国家负责.８ 进入现代社会以来,虽然国家权力以其空前强烈的方式强行进入传统社会中本应由习惯权力负责的领域,并形成了形式上国家权力的统一局面,但实际上,习惯权力仍然以其顽强的生命力存活于民众的日常生活和社会交往之中,并以其事实上的支配力来对国家权力进行博弈乃至抗衡.９ 如果说国家权力的支配效力主要来自于国家机器,即一种形式正当的强制暴力,那么,习惯权力的支配效力则更多来自于民众经由长期实践而来的内心认同与行为服从.对民众而言,得到其敬畏与服从的习惯权力在很多时候往往具有比国家权力更为明显和突出的支配力.因此,习惯权力与国家权力的互动博弈始终构成法学研究中的一个重要问题.再次,习惯权力在运行中体现出较为明显的说理倾向.如果说,国家权力的运行主要呈现为单纯的 命令服从 模式,那么,习惯权力在其运行过程中则体现出与之相异的说理倾向,即不仅要求习惯权力的作用对象在行动上接受习惯权力的支配,更要求其在心理上接受习惯权力的支配.这样一来,习惯权力在实践中就很容易呈现出对其作用对象的说理倾向.所谓说理,也就是说明道理,即是向习惯权力的作用对象说明其权力支配的必要性与合理性.这些道理,既有可能是关于习惯的解释,也有可能是关于道德的说教.但无论其内容如何,这些道理所指向的,之于客观层面,即要求权力作用对象呈现出对权力的客观服从,之于主观层面,即要求权力作用对象呈现出对权力的主观认同甚至在一些时候,习惯权力的说理倾向还会造成对权力作用对象实际上的 教化 效果: 教化 就是教育感化 包括学校教育㊁家庭教育㊁社会教育等积极性教育方式,也包括道德谴责㊁纪律惩罚㊁罪错改造等消极性教育形式,各种教育形式施加于人的结果不仅体现在掌握知识㊁技能,还表现在人生观价值观的内化塑造,更重要的是表现为人的行为的规范性和自我约束力,这也是民间权力的重要落脚点.１０ 就习惯权力的功能而言,可从以下几个方面进行理解:首先,习惯权力可以生成/确认习惯规则.根据福柯的观点,作为一种社会关系的权力,其功能非在于传统权力理论中的压制㊁强迫或是制约,而是 致力于生产㊁培育和规范各种力量而不是专心威胁㊁压制和摧毁他们. １１ 从实践角度看,习惯权力对社会秩序的维系往往以一种规范的形式表达出来,这即是习惯权力之于习惯规则的创制功能.习惯权力是习惯规则的权力基础,同时也是习惯规则的权力渊源.１２ 在法治意义上,习惯权力的实际运作必然需要通过构造规范来建立㊁宣示和巩固自己的权力权威,而不是运用神秘力量㊁非公开手段来对社会秩序形成影响㊁进行支配.一方面,习惯权力自身的权力属性㊁权力范围㊁运作机制㊁运作流程等需要通过规范化的形式加以确定;另一方面,既存的习惯规则也需要通过权力的实际运行来达到对自身存在的确认.这即是福柯所谓之权力的生产㊁培育和规范权能在习惯权力层面的具体表现.当然,习惯权力之于习惯规则的创制功能,并不局限于成文习惯方面,其之于不成文习惯而言同样具有一定的影响和支配.典型者如,春节期间各地的拜年风俗,大都属于不５３ 论习惯权力与习惯责任８ ９ １０ １１ １２ 瞿同祖:«中国社会与中国法律»,中华书局２００７年版,第２７页.周俊光:«民间法权威研究 以傣族寨老纠纷解决机制为视角»,载谢晖等主编:«民间法»(第１６卷),厦门大学出版社２０１５年版,第６２Ｇ７４页.同前引[６].[美]道格拉斯 凯尔纳㊁[美]斯蒂文 贝斯特:«后现代理论»,张志斌译,中央编译出版社２００４年版,第６４页.吕廷君:«论民间法的社会权力基础»,载«求是学刊»２００５年第５期.成文习惯,但受到宗族㊁乡社及一些社会组织的影响,各地的拜年风俗总是呈现出各不相同的境况,且总是处于不断的发展变化之中.其次,习惯权力可以构造习惯制度. 规范创制本身就意味着制度构造,因为制度就是规范体系及其实现机制.１３ 习惯权力在生成/确认各种习惯规则的同时,实际上就是在塑造与社会秩序相关的各种不同的习惯制度.当然,与经由国家权力构造的制度类型相比较,经由习惯权力构造的制度更多是一种 非正式 意义上的制度类型.正式与非正式制度的区别是制度经济学关于制度类型的基本区分,与正式制度相比较,非正式制度更加强调其制度构成的多样性和实效性.１４ 从多样性方面看,基于习惯权力而成的制度内容既包括习惯权力主体制度㊁习惯权力运行制度等一般制度,也包括婚姻制度㊁析产继承制度㊁地权制度㊁中人制度等具体制度,可以说与民众日常生活和社会交往相关之习惯事宜皆有以制度规范之可能.从实效性方面看,无论这些制度是以成文的形式出现,还是以不成文的形式出现,它们总是会因其事实上的规范性而成为民众日常生活和社会交往的行动指南和行为准则.甚至在很多时候,这些非正式制度之于民众而言存在有一种 百姓日用而不知 的实践效果.也正是在这个意义上,梁治平先生才说,基于习惯而成的制度, 在清代民间生活肯定是重要的,在习惯法上也是基本的. １５ 再次,习惯权力可以有效处理社会纠纷.基于人的需要的多样性,加之外界资源的总体有限性,社会纠纷的产生便是一个再正常不过的事情.当纠纷产生时,人们可以通过如下三种方式解决:第一,纠纷双方凭借各自的实力包括智力㊁体力㊁财力等的差距,通过一方对另一方的强制/压制来处理纠纷;第二,纠纷双方通过彼此间的沟通㊁协商,在充分理解彼此需要的基础上以妥协的方式来处理纠纷;第三,纠纷双方寻求纠纷之外的第三人,通过 第三人裁断 的方式来处理纠纷.进一步而言,第三人裁断具体包括两种不同类型,一是寻求纠纷双方彼此都可接受的中立第三人,二是寻求社会当中公推并公认的权力组织包括习惯权力和国家权力在内的权力组织进入纠纷双方的视野中来.实际上,相较于国家权力在实践过程中的诸多不便,习惯权力对于纠纷的处理往往呈现出低投入㊁高效率以及强接受性等对比特征.因此,选择习惯权力来对已经存在的纠纷进行裁断处理,便是民间社会中所常见的一种纠纷处理方式.当然,习惯权力之于社会纠纷的解决不可能完全摆脱国家权力的支配范围而 自成一家,需要在国家权力的承认㊁配合基础之上才有可能实现其对纠纷的良好处理. １６ 最后,习惯权力可以有效维系秩序.社会秩序的形成与维护,需要国家权力与社会权力的共同作用.与国家权力主要基于一种宏观的支配视角来对秩序发生作用相区别,习惯权力更多是以一种微观层面的支配来对秩序发生作用.福柯指出,权力是一种复杂的 场力结构 ,是 各种力量关系,多形态的㊁流动性的场,在这个场中,产生了范围广远但从未完全稳定的统６３ 甘肃政法学院学报２０１９年第２期 １３ １４ １５ １６ 同前引[６].按照制度经济学的观点,一个国家的制度可以被区分为是正式制度和非正式制度两类,正式制度所指向的是 人们自觉发现并加以规范化和一系列带有强制性的规则.正式规则包括政治(及司法)规则㊁经济规则和合约 .而非正式制度指的则是 包括行为准则㊁伦理规范㊁风俗习惯和惯例等,它构成了一个社会文化遗产的一部分并具有强大的生命力.非正式制度是正式制度的延伸阐释或修正,它是得到社会认可的行为规范和内心行为准则 .参见[美]道格拉斯 诺思:«制度㊁制度变迁与经济绩效»,三联书店１９９４年版,第６４页.梁治平:«清代习惯法 国家与社会»,中国政法大学出版社１９９６年版,第６７页.唐峰:«纠纷和解研究»,中国政法大学出版社２０１０年版,第１３９Ｇ１４０页.治效应. １７ 与国家权力的 单一面孔 相比,习惯权力的多面孔㊁多层次能够更加有效和深入地带动社会中不同领域的人和事,形成立体的㊁多层次的影响力和支配力.无论是传统社会的族长㊁乡绅㊁现代社会的 乡土法杰,还是各种商会㊁行会㊁环保组织等非政府组织,实际上都在各自不同的社会领域中发挥着重要的影响力和支配力.各种习惯权力正是在主体的实践中构成了维护社会秩序的实际力量: 社会主体对民间法的运用,就是把民间法结构于正式秩序的具体行动,是把法定的权利行动化㊁活动化的具体展示.１８ 而当面对之于秩序而言的破坏性力量时,习惯权力往往能够凭借自身的支配力和影响力来对这种力量做出反应,而在习惯权力与国家权力存在良好互动的情况下,习惯权力亦有可能借助国家权力的强制力来阻止这种破坏性力量的存在和发展.二㊁习惯责任:习惯权力的合理代价责任 一词在法学上是一个多义的概念,它既可指称一切义务,即广义上的责任,这时与其对应的概念是权利;也可指称违法后果,这是狭义的责任,这时与其对应的概念是奖励.１９ 而本文所谓之习惯责任,乃是与习惯权力相对应的一种责任类型.它既包含习惯权力必然意味着责任的 积极责任 内容,也包含权力不当行使所导致的 消极责任 内容.我们认为,提出习惯责任的意义在于,通过明确习惯权力所需付出的合理代价,保证习惯权力能够在其范围内有序有效运转.基于此,需要关注的问题包括:其一,为什么要为习惯权力设定对应的责任代价?其二,什么是习惯权力所需付出的合理责任代价?下面分别述之.首先,为什么要对习惯权力设定对应的责任代价?对于习惯权力而言,其设定与实践必须以对习惯权力的制约作为前提.这是因为,无论何种权力,总是天然地带有扩张的倾向,故而必须加以制约.从内在方面看,权力所特有的利得性包括物质利益和精神利益 决定了权力扩张的内部动力; ２０ 从外在方面看,权力所特有的之于相对人的支配性决定了权力扩张的外部可能.也因之,人们总是会对权力趋之若鹜,大多情况下并非是为了某些崇高的目标,而是为了实实在在的利益: 人们一般不是为权力本身才去谋求权力的.他们要权是为了权能给他们带来其他价值名誉㊁财富,甚至情感.权力就像金钱一样,是达到其他目的的手段.２１ 权力的无限扩张可能会造成两种后果,一是秩序丧失,即权力不再能够保有秩序,反而成为秩序的破坏和解构者;二是权力毁灭,这是权力在秩序丧失情境下的必然结局.因此,人们在构造权力的同时必然需要为权力设定必要的制约,从而防止权力因不当扩张而最终走向权力设定的反面.权力制约是权力实践的基本前提,这一原理同样适用于习惯权力.习惯权力的不当扩张不仅有可能造成群体秩序的混乱,在７３ 论习惯权力与习惯责任１７ １８ １９ ２０ ２１ 侯均生:«西方社会学理论教程»,南开大学出版社２００１年版,第４３２页.谢晖:«论民间法结构于正式秩序的方式»,载«政法论坛»２０１６年第１期.胡平仁指出 责任 一词的四种常见含义,包括:(１)分内应做的事.这种责任实际上是一种角色义务,每个人在社会中都扮演一定角色,即有一定地位或职务,相应地,也就应当而且必须承担与其角色相对应的义务.(２)特定人对特定事项的发生㊁发展㊁变化及其结果附有积极的助长义务.(３)过错㊁谴责.(４)因没有做好分内的事情(没有履行角色义务)或没有履行助长义务而应承担的不利后果或强制性义务.另外,胡平仁特别指出,责任与权利㊁权力㊁义务一起,共同构成法律的核心内容,同时也是法学理论和法律实务的重要支柱.参见胡平仁:«法理学基础问题研究»,中南大学出版社２０００年版,第４１Ｇ９５页.谢佑平㊁江涌:«论权力及其制约»,载«东方法学»２０１０年第２期.[美]加里 沃德曼:«美国政治基础»,陆震纶等译,中国社会科学出版社１９９４年版,第５页.严重时甚至有可能危及习惯权力本身的存在.这类事例在历史上随处可见.因应权力的扩张属性,针对权力的制约手段即显得必不可少.从制约方式上看,对权力的制约主要包括外部制约与内部制约两类.所谓外部制约,即通过设定与权力运作相关的平等外部制度的方式来制约权力,包括严格意义上的三权分立,国家权力和社会权力的相互制约,以及来自宗教规范㊁道德规范等的制约.２２ 所谓内部制约,即通过在权力内部设定与权力运作相关的制度内容来制约权力. ２３ 如古代中国的早朝制度㊁谏议官制度,即是在一个统一的皇(王)权之中设定相关限制皇(王)权的制度内容.而在有关习惯权力的实践中,我们亦可发现与此相类似的诸多权力制约方式.外部制约如传统社会中国家权力对族长权力㊁乡绅权力的监督和制约;内部制约如苗侗村寨负有 讲款 之权的多位寨老间的监督和制约.值得注意的是,在以上制约之外,仍需以对权力设定必要之代价支出的方式来对权力进行制约.所谓权力之必要代价,即是针对权力的内在利得性与外在支配性而设立相应的支出负担,使得主体在行使权力时,不仅可以从权力中获得利益㊁达致支配,同时承担与这些利益和支配相对应的支出负担.这样一来,权力就不单单构成权力主体的一种纯粹利得,而是同时构成加诸于权力主体之上的一种给付或是要求.相较于通过权力制约权力,或是在权力内部进行制约,为权力设定代价规则不仅构成对权力制约的有效形式,其同时亦可为权力构建起一种必要的正当性基础权力的获得意味着主体相应代价的付出.当权力主体获得了权力,却并未付出与之相应的代价,或是在权力行使过程中滥用权力,那么,权力则失却其正当性基础,转而需要以代价的偿付或是追缴作为对权力正当性的补救.谢晖先生指出,责任与权力在功能上的相反性㊁存在上的相关性以及运行上的边界性使得责任能够成为制约权力的有效代价.２４ 正因为此,我们发现了责任之于权力代价支出的可能指向,即(１)责任标示了权力之获得㊁行使应当而且必须承担的代价内容,即 积极责任 ;(２)责任还标示了权力之不当行使㊁或未曾行使而必须承担的不利后果,即 消极责任.责任是为权力设定制约的一种代价支出.如上,我们梳理了责任作为一种代价支出之于习惯权力的基本意义.无论何种权力,总是天然带有扩张自身之欲望,因此,对习惯权力的制约即构成习惯权力研究的核心议题.相较于通过权力(如国家权力㊁宗教权力或是道德权力)的制约㊁或是习惯权力自身的制约,对习惯权力设定相应的代价支出不仅可以构成对权力的必要制约,其同时也构成习惯权力正当基础的核心部分 习惯权力的获得与行使并非 无偿,而是需要权力主体相应代价的支出.这种代价既包括有要求权力主体勤勉㊁谨慎行使权力的 积极责任 内容,也包括有规定权力主体滥用权力㊁或是不行使权力之不利后果的 消极责任 内容.实际上,为习惯权力设定有与之相对应的责任支出,乃是习惯权力存在的普遍样态.只不过这些责任大多以一种民众的潜意识观念存在,而较难为研究者以 外部观点 的视角察觉.典型者如,傣族村寨关于本村寨老的认定,要求 年岁够 懂道理 讲公道 , ２５ 这可以理解为是对村寨寨老的任职要求,但转换为寨老权力的责任视角,则构成对寨老习惯权力的 积极责任 要求,即要想获得寨老职权,就必须首先付出 年岁大 ㊁ 懂道理 ㊁ 讲公道 等代价支出,如果村寨老人不能支出如上代价,那么自然无法获得寨老之权.８３ 甘肃政法学院学报２０１９年第２期 ２２ ２３ ２４ ２５ 同前引[７],第２６１页.汪进元:«权力制约的理性思考与模式选择»,载«法学评论»１９９８年第１期.同前引[７],第２６５Ｇ２７８页.同前引[９],第６８Ｇ７０页.。
论习惯法在司法实践中的运用
论习惯法在司法实践中的运用习惯法是一种基于历史和社会实践的法律规则。
这些规则并非明文规定，而是长期以来在社会生活中逐渐形成的，司法实践中经常运用。
本文将探讨习惯法在司法实践中的运用，并展示三个案例。
一、习惯法在司法实践中的运用对于一些未明确规定的法律问题，法官常常需要参考习惯法来解决。
习惯法是民间长期遵循的、被公认的约定。
由于这种约定已经得到社会的普遍承认和遵循，因此在司法实践中具有一定的适用性和指导意义。
习惯法在实践中的运用，主要表现在以下三个方面。
1. 补充法律规定的空缺在某些情况下，法律规定是无法全面解决实际诉讼中的问题的，这时法官可以参考习惯法补充法律规定的空缺。
习惯法在这种情况下有着特别的地位，可以为裁判提供依据。
2. 丰富法律规定的内容类似的，习惯法还可以为已有的法律规定提供更具体的内容，包括对其解释、限制、增强，使得法律规定能够更好地适应社会实际。
3. 修正立法漏洞在立法时，因各种种种原因，有时候出现了某些必须规定但没有规定的法律问题。
当这些问题成为司法实践中的案件时，法官可以以习惯法的方式来规范相应的问题，保证法律的完整性和权威性。
二、习惯法的三个案例1. 利益均摊在房屋购买的过程中，房屋中介公司向买卖双方收取费用，这是否合法？对此，一些地方的法院使用习惯法来判决。
因为这种情况在地产交易中已经存在多年，而且双方都遵循并知晓这一做法。
所以，许多法院认为，房屋中介公司收取卖方和买方中介费是合理和正常的，而且这种做法也受到了公众的普遍认同和遵循。
2. 民间借款在一些地方，民间借款习惯上采取利率高、还款期短的方式，这是否违法？对此，许多法院认为，如果双方都遵循了约定的利率和还款期限，则可以认为民间借款是合法的。
虽然这种收取高利率的做法在法律上并不合法，但由于习惯的存在，使得法庭在处理此类案件时往往也会考虑这种做法是否合法，并且是否应当支持。
3. 赌约赌约是否应当认定为有效合同，一直是司法界的争议话题。
习惯法与习惯略论
早在两千多年前古希腊哲学家亚里士多德就提出， 有积习所形成 的“ 不成文法” 成文法” 比“ 实际上还更有权威 ， 所涉及的事情也更为重 要。 当代 《 牛津法律大辞典》 也指 出： 当一些习惯、 “ 惯例和通行 的做法
在一 定的地 区已经确定 ， 被人们所公认并被视为具有法律约束力， 象 会 中法的本质和功 能” 为主题的第二次亚洲法哲学、 社会哲学大会上，
习惯 法 习惯 强制 性
作用．本文主要探讨 了习惯法与普通习惯之间的差异 ， 以此加深我们对习惯法的认识．
关键 词
中图 分类号 ： ９ Ｄ０
文 献标 识码 ： Ａ
文章编 号 ：０９０９（ｏ ９０ ，７ ．１ １０ ．５２２ ｏ）３３ １ ０
家普赫塔也强调：要想真 正理解现实的成文法 ， “ 必须首先研 究和理解 习惯法 的地位和作用 。 即使在成文法 的时代 ， 习惯法仍然是 国家法律 背后起着重要作用的社会规范” ９ ８年 ｌ ， 以“ 。１ ９ ０月 在 亚细亚 多元社
的一种。在古代文献中“ 习惯” 有两种 基本含义 。一是指 习于 旧惯。 如 ，Ｌ 孑 子日： 少成若天性， “ 习惯如 自然 ” 二是指 长时间养成 的不易改 。 制性。 习惯法要求每个社会成员必须遵 守， 而普通的习惯则不具备这 种强制性。４ 依靠某个组织的权威予以实行。这里所指的机构可能 ． 是部落酋长会， 乡村长老会 ， 神职机构或者是整个社会 点轮。５ 违反 ．
或社会风 尚” 。这一解释也说明习惯存在两个不同层面 的含义 ， 个人 立 了合法 的夫妻关系） 。不经过此程序的婚姻被视为是非法的 ， 不纯 层面和社会层面 。 其实 习惯无处不在， 如生活习惯、 饮食 习惯 、 个人 习 惯、 社会 习惯等等 。 而且心理学家们也证实习惯是人类生存不可缺少
论习惯法的概念
论习惯法的概念摘要就研究现状来看，习惯法仍是一个不确定的概念，法学界主要有两种观点：一是得到国家认可并由国家强制力保证实施的规范；二是独立于国家制定法之外，具有普遍强制力的社会规范。
对这些定义加以分析可以得到：习惯法是存在于特定地域内，由特定组织、群体实施并保障其强制性的行为规范。
习惯法与一般习惯相比，具有内容上的权利义务性的特征，与制定法相比又更具社会历史性、地域性以及形式上的多样性。
关键词习惯法概念遍强制力法的现象并不是凭空产生的，法的产生经历了由习惯演变为习惯法，再由习惯法发展为成文法的一般过程。
我们在界定习惯、习惯法、成文法这三个概念时，往往很容易先将成文法区分出来，而习惯与习惯法的界限却很模糊，一些法学著作在谈到有关问题时往往选择避而不谈，或是淡化二者的区别，甚至将他们混为一谈。
然而，厘清习惯、习惯法的概念对研究法的起源、发展问题有着重要意义。
因此，本文从法学界几个著名的习惯法的定义出发，试图通过分析对这些定义加以诠释、区分，从而得到一个合适的、符合法理与现实的习惯法的概念。
一、习惯法概念之众说关于习惯法的定义，法学界众说纷纭，而其是否具有国家意义成为了争论的对象。
学说上主要有下列几种观点：1．《法学大辞典》中的表述：“不成文法的一种。
国家对某些社会习惯予以认可并赋予法律效力后成为法律。
习惯经过长期实践被社会公民所公认，在此基础上国家认可其具有法的约束力就成为习惯法。
”2．《中国大百科全书·法学》对习惯法是这样界定的：“习惯法，指国家认可和由国家强制力保证实施的习惯，是法的渊源之一。
习惯是在社会生活中长期实践而形成的为人们共同信守的行为规则。
在国家产生以前的原始习惯并不具有法的性质，它是氏族社会全体成员共同意志的体现，如禁止氏族内结婚、氏族成员互相帮助、共同防御一切危险和侵袭以及血族复仇等，都是为了维护其生存而自然形成的共同行为规则。
它是靠传统的力量、人们内心的信念和氏族长的威信来维持的。
论刑法中的习惯法
论刑法中的习惯法在当代立法体系,习惯法在不同的制定法中所处的地位却不尽相同,特別是在刑法中,由于罪刑法定主义等理论的限制使得习惯法在刑法理论中的地位显得尤为尴尬。
同时习惯法却又在很多方面表现出了对刑法的冲击和影响,这样一来,如何化解习惯法和刑法的矛盾就成为了一个很值得探讨的问题。
标签：习惯法;刑法;冲突解决1 范畴及其在民、刑事理论中的地位差异1.1 范畴1.1.1 习惯法与习惯对于习惯和习惯法的关系问题,主要有同质说和异质说两种观点。
异质说的内部还存在两种观点:承认说和确信说。
在这个问题上,我个人的观点比较倾向于异质说中的承认说,因为,从习惯上升到习惯法,必然应有一个国家承认的过程,只有为国家立法所认可,才可以真正的称之为“法”,习惯一旦为国家所认可而上升为习惯法,它便具有了法的效力,人们就需要遵守其规定,否则就会承担相应的责任。
因此,习惯法才会被定义为“习惯法指国家认可和由国家强制力保证实施的习惯。
……在国家产生以前的原始习惯并不具有法的性质”。
1.1.2 习惯法与制定法习惯法与制定法的分类,亦即我们通常所说的不成文法与成文法的分类。
制定法即成文法,是指有立法权或立法职权的国家机关制定或认可的以规范化的成文形式出现的规范性法律文件。
不成文法是指由国家有权机关认可的,不具有文字形式或虽有文字形式但不具有规范化成文形式的法,一般是指习惯法。
但是,习惯法并不等同于不成文法,因为成文法的表现形式除习惯法外还包括判例法,不成文宪法等,习惯法只是其主要表现形式而非唯一形式。
从定义不难看出,制定法与习惯法区别的关键就在于两者的生成机制和效力来源。
从生成机制上讲,制定法是经立法程序创制的结果,而习惯法却是社会经验进化所导致的;从效力来源上讲,制定法的效力是来自于国家的授权或承认,并以国家强制力为后盾保证实施,而习惯法的效力从本质上来说却并非自始由国家授权,而更多的是来自其自身的力量。
1.2 习惯法在民、刑事理论中的地位差异历史是习惯法的创造者。
论习惯和习惯法的概念界分
关键 词 ： 惯例 ； 习惯 ； 习惯法 ； 准用 习惯
中图分 类号 ： ９ ００ Ｄ ２．
文献标 识； ： ＬＡ ｑ －
文章 编号 ：０ ５ １ ４ （ ０ １）４ ０ ９ — ６ ２９ — １０２ １ ０— ０６ ０
在某种意义上讲 ，我们必须从概念开始学术研 规 范 。 究， 因为 “ 概念绝不仅仅是外部 的装饰 品 ， 而且是架 关于辞典对“ 习惯 ” 的界定 ， 学者们引用 比较多
摘 要 ： 学界 对 习惯 的界 定 有 两 个落脚 点 ， 行 为模 式” “ 为规 范” ， “ 即“ 和 行 ；对 习惯 法 ” 也存 在 “ 会 认 社
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② 李卫东进而从语 言的角度分析 了 英语 中的“ 习惯 ” 以及古汉语 中的“ 习惯” 的表达方式及其意义 ， 并且认为现代汉语中的习惯并非来 自传
统， 而具有外来语的意味 。参见李卫 东：民初民法 中的习惯与习惯法》 中国社会科学出版社 ２ ０ 年版 ， ｌ —４页。 《 ， ０５ 第 ２１ ③孙 国华主编 ：法理学》 中国人 民大学 出版社 １ ９ 《 ， ９ ９年版 ， ２ ９页。该 章节 由张曙光执笔。值得注意的是 ， 书并没有对 习惯进行界定， 第 ５ 该 只 是认为习惯法（ 而把后一种命名为 “ ｌ， 习惯 Ｄ ”这样 ， ２， 我们就可 以 间法 ） 的学 者 ， “ 持 国家 认 可 说 ” 的并 不 多 ， 们 多 持 他 梳 理 出两种 习惯 的定义 ： “ 社会 规 范说 ” 。 习惯 Ｄ１一定 社 区或者 地 域 的社 会 主 体 由于 行 ： 梁治 平在 国内较 早 地 提 出 了“ 会 规 范说 ” 社 。梁
论习惯和习惯法的概念界分
论习惯和习惯法的概念界分王林敏【摘要】学界对习惯的界定有两个落脚点,即“行为模式”和“行为规范”;,对“习惯法”也存在“社会认同”与“国家认可”这两种进路的界定.着眼于“行为模式”所界定的“习惯”实为“惯例”;着眼于“行为规范”所界定的“习惯”与“社会认同”进路界定的习惯法是同一的,可称为“习惯”.而国家通过司法吸收习惯,就形成以判例形式存在的习惯规范,可称为“习惯法”;而国家通过立法以指引性规范赋予习惯以法律效力,即“准用习惯”.【期刊名称】《湖南警察学院学报》【年(卷),期】2011(023)004【总页数】6页(P96-101)【关键词】惯例;习惯;习惯法;准用习惯【作者】王林敏【作者单位】曲阜师范大学法学院,山东日照276826【正文语种】中文【中图分类】D920.0在某种意义上讲，我们必须从概念开始学术研究，因为“概念绝不仅仅是外部的装饰品，而且是架起科学思想大厦的工具。
”[1]民间法研究的核心概念无疑是习惯和习惯法。
不幸的是，中国学界在这对概念的梳理方面至今没有达到条分缕析、释疑解惑的程度，反而像一团乱麻一样令人找不到头绪。
多数研究者往往只是把不同语境中的定义拿来罗列一番，并不深究它们在原来语境中的原初涵义，就匆匆地得出一个结论了事。
于是乎，我们只是得到了一些表面上一模一样的语词和符号。
结果不仅未能解决已有的困惑，而且有创新癖和定义癖者还会增加一些新定义，使得本来已经很混乱的局面更加混乱。
面对类似的学术混乱，昂格尔曾尖锐地指出：“把法律研究与社会理论问题联系起来的各种学说常常争论不休，可是仔细一看，许多争论竟来自于一种弥漫在术语中的混乱，而这应该在研究开始时就予以排除。
”[2]围绕着习惯和习惯法发生的诸多争论、分歧，无疑也是由于定义混乱造成的。
因此，要想顺利展开民间法研究，就必须将此种混论排除掉。
对“习惯”的界定，学界存在两种思路：或者认为习惯是一个社会事实，或者认为习惯是一种社会规范。
小论文-习惯法简析
习惯法简析过去的法学研究，基本上围绕国家制定法来进行，极少关注中国的习惯法。
事实上，在中国社会的发展中，习惯法发挥了极其重要的作用，本文尝试从习惯法的含义、中国习惯法体系等方面，初步探讨我国习惯法。
一、习惯法含义（一）、习惯法的历史考察礼，是中国社会主要的习惯法，在中国社会中，礼是主要的社会规范，在社会生活中发挥重要作用。
西汉汉武帝时代以后，“罢黜百家，独尊儒术”，“春秋决狱”法定化，德主刑辅，以礼入刑的原则为国家法律所确认，因而礼也上升为国家制定法的地位从而具有双重属性、双重保证。
同其他国家一样，中国最早的法也是习惯法。
“智者诈愚，强者凌弱”、“少者使长，长者畏壮，有力者贤，暴暴傲者尊。
”、“以强胜弱，以众暴寡”继之的相争而互残日烈。
故黄帝作礼，置范限，互相约束，俾侵途。
逮及虞舜时代始有“犯罪”，为了惩治，肇创原“刑”。
史称“象以典刑”。
这种礼、刑即为习惯法。
在不少文献中都反映了中国民间的习惯法，《樊绰蛮书》、《新唐书·南蛮传》中都记载了习惯法对偷盗者、通奸者的处罚。
清初方亨成的《苗俗纪闻》、陆次云的《峒溪纤志》记录了神判习惯法，屈大钧的《广东新语》和乾隆时期李调元的《南越笔记》列举了广东地区毒蛇神判的事例，袁枚在《续新齐谐》中还介绍了杭州市民因借钱而发生纠纷时在神前夺取沸腾油锅底的钱以判决的故事。
中国的习惯法，内容丰富，种类多样，形成了一个独特的体系。
在中国传统社会的许多朝代，特别是少数民族入主中原的元、清等朝，习惯法具有较高的效力。
如元朝成吉思汗帝国作为国家机构及社会各种关系的基础，具有头等重要作用的是习惯法（札撒或大札撒）。
随着封建社会的发展，礼的习惯法性质日渐淡薄，国家制定法色彩愈益浓厚。
（二）、国内法学界对习惯法的阐述。
我国法学界长期以来普遍认为，法只出自于国家，只与阶级社会、国家紧密相联，法是统治阶级意志的体现，是由国家制定或认可并由国家强制力保证实施的行为规范体系，其目的是维护有利于统治阶级的社会关系和社会秩序。
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论习惯和习惯法
习惯是在一定区域内，多数人长期地对一些事务不断重复的采取同一处理方式。
习惯具有差异性、自发性等多方面的特性。
而习惯法则是指在一定社会群体中以具有权利义务为内容通过反复的实践而得到在这一群体中认可的正当性的行为规范。
根据习惯和习惯法之间有无本质区别产生了不同的学说。
由于差异的存在我们需要区别对待习惯和习惯法。
标签：习惯；习惯法；制定法
1习惯的概念和特性
1.1习惯的概念
对于习惯的概念有很多种说法。
在古文献中习惯基本含义：一是指习于旧惯，如孔子曰：“少成若天性，习惯如自然”。
二是指长时间养成的不易改变的生活方式。
班固所著的《后汉书》中有：“习惯成，则民礼俗矣”。
根据《辞海》的解释：“1、由于重复或练习而巩固下来的并变成需要的行动方式；2、指人们经过不断实践，已能适应新情况了。
”在本文中习惯指社会生活中，不特定的个人习以为常的各种行为方式。
正如日本学者矶谷幸次郎认为“惯习者，谓国内多数人民，于一事从来习惯以为行为者是也……社会中之生此惯习，或出于实际之便益，或由宗教上之感念，又有偶然而生者，不问其原因为何，当其同一事而所行之法亦同，必由起多年惯习相同也”。
可见，习惯是在一定区域内，多数人长期地对于一些事务不断重复的处理方式。
1.2习惯的特性
根据上述对习惯的阐释，可以看出习惯的特性包括以下几个方面：
1.2.1习惯的差异性
习惯差异性体现在时空差异性和群体差异性，其中时空差异包括时间上的差异性，针对同一事项不同时期有不同的习惯；空间(地域)上的差异，即从横向上看同一时期，在不同的地域有不同的习惯。
在此就地域差异和群体差异作一个简要的阐述。
(1)地域差异性。
习惯一般都有相应的适用范围。
通常习惯是来自相对特定的地区的群体或组织，并且这一习惯得到该区域的群体或组织的接受和认同。
我国地域辽阔，不同地方有不同习惯的特性就为理所当然。
在中国，习惯自古以来就被评价为“百里不同风，千里不同俗”。
(2)群体差异性。
社会是由多个不同的群体组成，每个群体都有它自身的特有文化。
这种文化和其他文化相隔离，自成一个文化体系。
在这个群体里成员的
情感、思想及行为，都会受到这种文化的熏陶和支配。
他们经常会为他们所特有的制度感到自满，且自夸自己所特有的文化。
因而，习惯表现出一种强烈的群体差异，同时也具有顽强的生命力。
1.2.2习惯的自发性和相对独立性
习惯通常是在长期的社会生活中逐渐自发形成的，即使是通过共同的约定，但也不存在什么外在力量的干涉，它的出现是人们生活的需要，是自然而然的、自生自发的一种结果。
一般是通过行为、心理等方式进行传播和继承。
社会向前发展，习惯也会自然而然地随之发展。
习惯会反过来支配着人们的行为，具有一定的能动性。
如苏力所认为的那样“无论你承认与否，习惯都将存在，都在生成，都在发展，都在对法律发生着某种影响。
习惯将永远是法学家或立法者在分析设计制定法之运作和效果时不能忘记的一个基本的背景。
”
1.2.3习惯的隐蔽性
习惯的隐蔽性一方面来自于习惯与人们的日常生活紧密相连。
我们每天都在遵循着不同的习惯，同时某种习惯又被不同的人所遵循着、重复着。
然而人们很少意识到这种习惯的存在。
由于习惯和我们的日常生活息息相关，人们不必刻意地去遵循习惯，不必自问这是否按照习惯，因为人们是自然而然地遵守着习惯，正所谓“习惯成自然”，依习惯办事没有刻意的要求。
另一方面，习惯的隐蔽性还来自于习惯的差异性。
对于在某些特定区域和人群中存在的习惯而言，其他的人通常对这一特殊领域的习惯无从知晓，除非有特殊的机会。
1.2.4习惯的复杂性
习惯是人们社会活动的产物，它是在漫长岁月中历练而来，通过社会实践无意识逐渐形成的，没有太多的理性成份，因此它的形成不以公平正义理念为指要。
可见习惯本身很复杂，有着优劣善恶之分。
其优劣善恶的评判标准是随着时代和形势的不同而有所变化，需要结合当代社会的公平正义的价值理念作出，而不能一概吸收或全部弃之不用。
2习惯法的形成及其界定
习惯法是人类社会中出现最早的具有一定约束力性质的规范之一，甚至可以如此认为在法律概念出现之前习惯法就已经存在了。
在后来的任一民族法律体系中，习惯都是最为古老的法律渊源之一，习惯法是最早的法律形式。
从习惯到习惯法的漫长过程中，尽管习惯不是习惯法形成的唯一因素，但它是不可缺少的。
习惯，准确来讲不是一类具体明确的社会规范，因为至少它们不是成文的。
在适用的过程中，我们可以发觉不成文的规范很难重复操作。
这显然是由于缺乏具体明确性，人们不知道或可能不知道应该如何才能反复重复适用。
在这个意义上，我们可以指出，由于习惯不是一类具体明确的社会规范，最初的原始社会在调整人的行为的时候，实际上可能正是运用了个别有针对性的调整方式。
这种调整方式，是针对具体个人、具体行为的一次性质的调整，没有重复以及反复适用的表
征，即没有普遍地适用。
随着社会矛盾的发展，习惯不可避免地具有了阶级的色彩，渐进地演变成了习惯法。
习惯法自然是一类相对具体明确的社会规范，习惯法的适用，逐渐具有“重复或反复”的性质。
因而，行为的调整方式有了一定的普遍统一性，进而形成了具有一定系统性的规范——习惯法。
根据上述的形成过程来看，习惯法是指在一定社会群体中以具有权利义务为内容通过反复的实践而得到在这一群体中认可的正当性的行为规范，这一定义可以认为从广义上而言的。
狭义习惯法则仅指由立法机关通过立法活动认可或由司法机关在司法活动中确认的习惯法。
3习惯与习惯法之间的界分
我们通常认为习惯法来自习惯，然而二者并非完全相同，不能将所有的习惯都看作习惯法的内容，要清晰地划分两者之间的外在界限是极为困难的。
对二者的界分问题上存在着两种观点。
第一种观点，认为习惯和习惯法没有本质区别，特别是在初民社会中法等同于习惯，人们自动遵循法即习惯，法与习惯并无本质不同，因此习惯和习惯法也是两位一体，实为同质之物。
第二种观点则认为习惯和习惯法有本质的区别，根据习惯和习惯法的区分标准不同有承认说和确信说。
承认说强调只有当国家对习惯予以正式承认时，习惯才成为习惯法。
《中国大百科全书·法学》体现了这一学说的经典表述：“习惯法是指国家认可和由国家强制力保证实施的习惯。
……在国家产生以前的原始习惯并不具有法的性质。
”而确信说认为，习惯法的成立要件有：一定时期内，就同一事项为同一行为；人们对这一惯行存在法的确信。
持习惯和习惯法无区别观点的学者强调国家法是唯一的法律，国家制定法之外并无其他法律，这是坚持了法律的国家主义立场。
但是这种观点并不能充分说明为何很多不为国家支持的习惯有极强的生命力，并在某些场合使得国家对其作出了一定的妥协。
而确信说则从更开阔的法社会学视角出发，认为发生法律效力的不只是国家法。
习惯法得以遵守不在于国家的认可，关键在于社会心理上的法确信。
但是确信说也忽略了习惯法区别于习惯的权利义务的分配和利益调整。
习惯和习惯法的外在界限虽然很模糊、难以区分，但是它们终究不是同一性质的规范，有必要加以甄别。
习惯法不同于普通习惯，在于它有“法”的特性，从而能获取人们对其的信赖和认同，并能够对权利义务的分配和确认进而获得利益的处理。
4结语
既然习惯和习惯法有着不同，对待二者就不可能一视同仁。
我们可以把习惯
作为法律的渊源，作为法律的原材料，但不能将其作为法律的形式。
而习惯法则可以作为法律形式，特别是在司法过程中能够充分的发挥其作用从而弥补国家制定法的不足。
参考文献
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