民法中的习惯法
论民法法源之习惯法
Legal Sys t em A nd Soci et yf叁垒I』查塾金三!!!竺!三望壁!．．■—隧囫论民三去三去源之习惯i去李健摘要习惯法作为制定法之外的重要规范，在调整人们行为上起着重要作用，但是民法上承认习惯法的法源地位却面临诸多困境。
因此，有必要从习惯法的概念界定入手，结合现代主要大陆法系国家和地区的立法模式及学说动向，分析我国应当建立习惯法法源之地位及现实困境，最后提出解决路径。
关键词习惯法法源立法模式中图分类号：D913文献标识码：A文章编号：1009．0592(20IO)12-011．02一、习惯法概念界定目前学界从不同层面对习惯法的概念加以确定，主要有以下几种学说：1．从秩序功能意义上进行界定。
梁治平先生认为：“习惯法乃是乡民在长期的生活与劳作过程中逐渐形成，它被用来分配乡民之间的权利、义务，调整和解决他们之间的利益冲突，并且主要在一套关系网络中被予以实施。
就其性质而言，习惯法乃是不同于国家法的另一种知识传统。
”“’2．从国家法立场进行界定。
又被称为“国家认可说”，即认为习惯法一般是指国家认可和有国家强制力保证实施的习惯，是法的渊源之一。
如孙国华教授认为；“习惯法是指国家认可由国家强制力保证实施的习惯，……在国家产生以前的原始习惯并不具有法的性质。
”。
沈宗灵教授认为：“习惯法是指国家虽认可其有法的效力，但未以文字符号形式表现出来的法律。
”④3．此种观点不赞成使用“习惯法”这一含混概念。
目前主要以田成有教授为代表。
他认为“习惯法”的提法会产生误解和理论上的混乱：“我们不应把各种规范随意地、人为地、想当然地把它‘』Ju冕’为法，更不应当把法作为商标任意贴在各种名称上，这种做法的结果只能是泛法律主义，使法律无处不在，无孔不入，而相反地这个社会可能到真的变成没有法律了。
”“因此，习惯法的提法，取意非常模枷、混乱，它会带来一些误解与伤害。
如我们非要使用习惯法，我认为这一概念也只能是限定在学者们分析问题时的一个分析性概念使用，而不能把它当成是一个与国家法相对应的分类概念使用，或者说，它只能限定在有价值上、学理上的意义，而没有功能上的和文字上的意义”。
民法名词解释
民法总论期末考试复习题民法总论名词解释1、民法:民法是调整社会平等成员之间的人身关系和财产关系的法律规范的总称。
2、人身关系:没有财产内容但有人身属性的社会关系。
是基于一定的人格和身份产生的,体现的是人民精神上和道德上的利益,包括人格关系和身份关系两类。
3、财产关系:人们在产品的生产、分配、交换和消费过程中形成的具有经济内容的关系,我国民法调整的平等民事主体之间的财产关系以财产所有和交换为内容,即财产所有关系和财产流转关系。
4、民法的渊源:民事法律规范借以表现的形式,它主要表现在各国家机关根据其权限范围所制定的各种规范性文件之中。
5、商法:又称商事法,形式上的商法专指民法典以外的商法典以及公司、保险、破产、票据、海商等单行法;实质上的商法是指一切有关商事关系的法律规范。
6、民法的体系:与交换过程中形成的商品关系的内在要求相适应形成的以调整财产所有和财产交换为目的,由民事主体、物权、债和合同等制度组成的具有内在联系的法律规范系统。
7、制定法:具有立法权的国家机关制定的法律文件。
8、民事单行法:针对特定类型的民事关系的法律调整而制定的特别法规。
9、习惯法:已经成为具有法律性质的规则或者安排的习惯。
10、民事法律关系:人与人之间的纳入民法调整范围的生活关系,也可以说是人与人之间因民法调整而形成的民事权利义务关系。
11、法律事实:法律权利义务产生的根据,包括与人的意志有关的行为以及与人的行为无关的事实(前者为法律行为,后者为非法律行为)。
12、民事法律事实:民法的基本概念,指民法认可的能够引起民事法律关系产生、变更和消灭的客观现象。
亦即由民事法律规定的、能够产生一定法律后果的事实。
13、民法的基本原则:表述民法的基本属性和基本价值、为民法所固有并对民事立法与司法活动具有最高指导意义的标准;全部民事规范的价值主线和灵魂所在;民法基本精神与基本价值的体现。
14、民法的强行性规定:不能由当事人自由选择而必须无条件遵循的规定。
中国《民法典》编纂中的习惯法问题
交大法学ＳＪＴＵＬａｗＲｅｖｉｅｗＮｏ．３（２０１７）中国《民法典》编纂中的习惯法问题厉尽国目次引言一、中国《民法典》编纂成败得失之关键二、《民法典》编纂与习惯法问题之关联性三、《民法典》编纂中习惯法问题之展开 （一）民事习惯法典化之观念基础问题 （二）民事习惯法典化之具体路径问题 （三）民事习惯之法源地位问题 （四）习惯规范之要素构成问题 （五）习惯性事实之规范意义问题尾语摘要 中国《民法典》编纂能否成就一部引领２１世纪潮流的伟大法典，可能并不仅仅取决于或者主要不取决于编纂模式或者技术，而取决于该法典内容之思想深刻性与现实有效性。
为达致上述要求，《民法典》编纂应立基于中国传统、生活及其未来发展。
就此而言，习惯法问题对《民法典》编纂成败得失具有关键性意义，我们必须认真对待《民法典》编纂中的习惯法问题。
澄清问题有助于解决问题，《民法典》编纂中习惯法问题之意蕴可适切地表述为“民事习惯法典化”，又可展开为五个子问题：观念基础问题、具体路径问题、法源地位问题、要素构成问题、事实之规范意义问题。
但该问题之有效解决，还须依赖最终汇聚于民法学术路径的多方智识努力。
关键词 中国《民法典》编纂 习惯法问题当下中国《民法典》正在紧锣密鼓地制定中，而这恰是提出《民法典》编纂中习惯法问题的适当时机。
在此主题下，我们可以探讨两个相互关联着的问题：一是，习惯法问题是否关乎《民法典》编纂之成败得失？二是，《民法典》编纂应如何理解、解释以及对待习惯法问题？所谓“习惯法问题”之意蕴，于前者为待决之疑难，于后者则为待处置之工作。
然而，两种意蕴是相互关联的。
因为，如果对前者能够有所决断，则后者就顺理成章地变为技术性工作———无论难易抑或成本高低。
这正如“科学家”与“工程师”分别山东大学马克思主义学院副教授、法学博士。
·０７·担负的两种不同性质的任务。
就此主题，本文依下列次序展开讨论：首先，对《民法典》编纂成败之关键进行提问，即：法典化之关键在于编纂模式和技术，还是在于其是否尊重生活与实践所塑造之内生逻辑；其次，对《民法典》编纂之工作准备进行提问，即：民法学术是否已就《民法典》编纂与习惯法问题建立起关联性思考；第三，梳理《民法典》编纂中的习惯法问题，并作简要分析。
中国民法典立法中习惯法应有的位置-以物权法立法为中心
中国民法典立法中习惯法应有的位置——以物权法立法为中心目次一、问题的提起二、习惯法在物权立法中的重要性（一）习惯与习惯法——法概念考察（二）物权法定主义与习惯法——法社会考察（三）流通法与归属法——法理念考察三、现有物权法草案中关于习惯法需要讨论的问题（一）现有物权法草案中习惯法的份量（二）关于典权的问题（三）关于农村土地承包的问题（四）关于让渡担保的问题四、新中国的习惯法历史及学界最近对习惯法的相关研究（一）新中国历史上的国家法与习惯法（二）立法的本土资源论——习惯法本位说（朱苏力）（三）法律移植与本土化关系论——母体与客体融合说（何勤华）五、中国农村现存习惯法的实际情况（一）现行法承认的习惯法——农村土地承包经营制（二）现实社会中得到默认的习惯法1、山东周村和深圳模式——股份合作制2、河南南街村模式——共产主义小社区3、江苏华西村模式——资本主义·社会主义·共产主义的联合体（三）少数民族地区的习惯法1、在行政领域对习惯法的利用2、在裁判领域对习惯法的利用3、事实上在有限地区内得到承认的其他习惯法六、中国物权法乃至民法典立法中习惯法应有的位置——代结语（一）中国物权法立法中习惯法的意义1、从日本民法的历史看习惯法的意义2、在中国法制建设中立法与国际接轨的意义3、需要从中国国情出发考虑的习惯法的意义（二）对立法中几个问题的思考1、对立法的紧迫性与仓促立法的反思2、对法律稳定性的重新认识3、关于农村土地财产权的思考（三）究竟应该如何看待和对待习惯法一、问题的提起目前，中国民法典的立法已经正式拉开序幕，草案的制订正在紧锣密鼓地进行。
以中国现行民法制度、现有学说以及判例的积累为基础看民法典的制定，可以说物权法是其中最为薄弱的部分。
迄今为止，通过民法学者和立法机关的共同努力，作为物权法的草案，已经有两部学者建议稿面世，[1]另有一部人大法工委在此基础上完成的《中华人民共和国物权法（征求意见稿）》已经下发到有关政府机关、研究机构和大专院校。
民法典时代习惯法源的适用——以“顶盆过继案”为样本
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/20060417/101904.
参见《八年前的公证书》,载“央视网”,
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2020 年
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9月20日。
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⑧
《论法治理念下的审判智慧———基于顶盆继承案的解读》,载《青岛行政学院学报》
参见尚海涛、龚艳:
继承。没有第一顺序继承人继承的,由第二顺序继承人继承……”因此,石君昌不存在第一顺位继承人。
从案件事实概况中可知,石君昌有三位兄长,大哥与二哥也已经先于石君昌去世,只剩下三哥石坊昌。因
此,石坊昌根据继承法第10条的规定,作为石君昌唯一的第二顺位继承人,有权继承石君昌的遗产。
《中华人民共和国继承法》第25条规定:
占为由向青岛市李沧区人民法院起诉,将石忠雪告上法庭,请求依法确认自己和石君昌之间的赠与合同
有效,并判令被告立即腾出房屋。在诉讼中,石忠雪提出了自己“顶盆”过继的事实,但这个说法被石坊昌
*
清华大学法学院副教授、博士生导师。
— 29 —
2020年第5期
法治现代化研究
一口否认,石坊昌认为“顶盆”不能作为继子。
式存在,该习惯并未违反法律的强制性规范以及公序良俗,应产生强效果,即由被告成为第一顺位继承人
继承遗留房产,作为第二顺位继承人的原告无法获得遗产。本案若不适用习惯,也可通过房屋折抵被告
花费的丧葬费用或原被告之间存在附义务的房屋赠与合同关系等方式达到类似的法律效果。民法典增
设兄弟姐妹子女的代位继承,因此原被告都作为第二顺位继承人,成立共同继承关系,对房屋共同共有,
习惯法
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）
在刑事制
度方面，
少数民族习惯法与国家制定法在刑事方面的冲突更为突出
,
少数民族习惯法视为正
当的行为
,
国家制定法却规定其有社会危害性而为违法犯罪行为。
这些冲突包括人身方面的
,
也包括财产方面的
,
还涉及社会管理方面。
（
3
）
少数民族习惯法对国家制定法起补充、促进作用。
实践证明，
国家制定法在民族地区的运行也有其局限性，
不容的某些行为也为国家制定法
所禁止，少数民族习惯法所提倡、鼓励、赞成的某些行为也为国家制定法所确认和保护。
A
，在法的目的和功能方面，少数民族习惯法与国家法都是为了调整少数民族社会的社
会关系，
规范少数民族社会成员的权利义务，
解决少数民族社会的纷争，
维持少数民族社会
的秩序，促进社会进步和发展，可见两者在一定程度上有共同和一致之处。
做好环境资源保护、
尊老
爱幼等，
这些都是与国家制定法的精神相一致的，
我们完全可以把这些优良的理念和规则逐
渐吸收到国家制定法中去，
以便不断的提高立法水平、
完善国家法制体系。
对于少数民族习
惯法中落后的、
不合理的规定，
可以通过加强法制宣传和教育、
通过加强民族地区经济建设
提高科学文化水平，
来引导民族地区的人们去改进落后的规定、
确认。
从我国国家制定法来看，
本身也十分重视调解工作，
除了从制度上对调解程序和调解
效力进行确认外，甚至于对特别事项如离婚案件规定调解是前置程序。
（
2
）
少数民族习惯法与国家制定法在一定程度上相冲突。
民法学期末背诵重点(上、下完整版)
《民法学》期末背诵重点完整版民法（上）第一章民法概述一．什么是民法？我国民法的调整对象如何？答：民法是调整平等主体的自然人、法人、其他组织之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。
调整对象：平等主体的自然人、法人、其他组织之间的财产关系和人身关系。
（一）民法调整的财产关系1.财产与财产关系的概念狭义的财产：具有金钱价值的具体物广义的财产：具有经济价值的权利和义务的总和，包括物权、知识产权、债权和债务。
没有形成权利的具有经济价值的利益也属于财产范围。
虽没有经济价值，而具有精神、文化、纪念价值的私人书信、照片等，法律上视为财产，依保护财产权的方式予以保护财产类型：积极财产：包括物、智力成果、物上利益、债权消极财产：仅指债务总和财产：如法人的财产、夫妻共有财产财产关系：当事人以财产内容而发生的社会关系。
2.民法调整财产归属关系和财产流转关系财产归属关系（静态财产关系）：主要指财产所有关系：即因占有、使用、收益、处分财产而发生的社会关系。
财产流转关系（动态财产关系）：某项财产由一方向另一方转移而发生的关系。
前者往往是发生后者的前提条件和结果，后者是前者的表现形式，是取得和实现前者的重要手段。
3.民法调整以平等自愿为基础的财产关系主体地位的平等性，决定了他们之间发生财产关系必须坚持自愿原则。
（二）民法调整的人身关系1．人身关系的概念与种类人身关系：与人身不可分离的、以人身利益为内容不直接体现财产利益的社会关系。
人身关系包括人格关系和身份关系（1）人格关系是基于人格利益而发生的社会关系“人格”与“法律”连用而构成术语“法律人格”时，指的是人的法律主体资格，即人可以享有法律规定的权利和应当承担的法律义务的资格，相当于“民事权利能力”。
“人格（人格利益）是指人作为自然之存在和社会的主体，其自身所包含的，并且在现代社会生活条件下受法律保护的各种自然的和社会的因素。
（2）身份关系是以特定的身份利益为内容的社会关系。
民初民法中的民事习惯与习惯法
民初民法中的民事习惯与习惯法
目录
01
添加目录标题
02
民初民法中民事习惯与习惯法的概述
03
民初民法中民事习惯与习惯法的来源
04
民初民法中民事习惯与习惯法的实施方式
05
民初民法中民事习惯与习惯法的争议与解决
06
民初民法中民事习惯与习惯法的意义与影响
添加章节标题
民初民法中民事习惯与习惯法的概述
民事习惯的认定方式：通过司法程序认定，法官根据案件事实和证据判断是否适用民事习惯。
民事习惯的效力：在法律没有明文规定的情况下，民事习惯具有与法律同等的效力。
民事习惯的适用原则：遵循“法无明文规定即自由”的原则，即在法律没有明文规定的情况下，可以适用民事习惯。
习惯法的实施方式
司法解释：通过司法机关对法律进行解释和适用，使民事习惯和习惯法得以实施。
民事习惯与习惯法的定义
民事习惯：指在长期的社会生活中形成的，被人们普遍接受和遵循的行为规的，具有法律约束力的行为规则。
民初民法中的民事习惯与习惯法：指在中华民国的初期，民事习惯和习惯法在民法中的地位和作用。
概述：对民初民法中民事习惯与习惯法的定义、来源、特点等进行简要介绍。
民初民法中民事习惯与习惯法的地位
民事习惯与习惯法的存在有助于维护社会的公平正义，保障人民的合法权益。
民事习惯与习惯法在民初民法中具有重要的地位，它们是弥补成文法不足的重要补充。
民事习惯与习惯法在民初民法中具有与成文法同等的法律效力，法官在审判中可以灵活运用。
民事习惯与习惯法的存在也有助于促进民间社会的自我管理，维护社会的稳定。
添加标题
强化民法与其他法律领域的衔接，提高法律制度的整体效能。
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民法中的习惯法作者：李遐桢王红来源：《法制与社会》2011年第10期摘要习惯法与习惯不同，它不仅包括各国民法典中关于法源宣示性规定的习惯法，还包括法典中其他部分规定的习惯法；一项习惯只有具备了相关要件时才能成为习惯法；我国《合同法》中规定的交易习惯是习惯法之意。
习惯法的效力并不一定低于制定法，可能高于制定法；习惯法的功能各异导致了举证责任不同。
法律对习惯法的授权包括明示授权、暗含授权及间接授权。
关键词习惯习惯法候补性规范授权作者简介：李遐桢，华北科技学院讲师，法学博士，研究方向：民商法学；王红，北京社会管理职业学院讲师。
中图分类号：D913 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)04-016-03刑法以罪刑法定为基本原则，排斥习惯法；但是民事纠纷，法官不能以法律没有明文规定而拒绝裁判，否则可构成拒绝审判罪。
豍虽然现代社会产生新习惯法的可能性似乎不存在了，然而，还是有很多国家的民法典直接规定习惯法是民法的渊源，具有法律效力。
但是，习惯与习惯法有何区别？习惯法的效力根源何在？习惯法与制定法的效力孰优孰劣？法律又是如何规定习惯法的？对这些问题的回答不仅具有重要的理论价值，而且具有重要的司法意义，更何况在我国正在制定民法典这一大背景下讨论这一问题呢！一、习惯与习惯法的关系习惯，是指被人们反复惯行的行为形式。
例如，风俗、礼仪等。
在众多的习惯中为人类的法意识或法感情所共同惯行者便为习惯法。
因此，习惯与习惯法多纠缠于一起，对习惯与习惯法进行清晰的区分是非常困难的。
例如，日本《法例》第2条规定：“不违反公共秩序及善良风俗的习惯，限于依法令规定被认许者或有关法令中无规定的事项者，与法律具有同一的效力。
”我国台湾地区“民法典”第1条规定：“民事，法律未规定者，依习惯；无习惯者，依法理。
”我国台湾地区的学者对此处的习惯是指单纯的习惯抑或是习惯法就颇有争议。
有的学者认为，“民法典”第1条的习惯应指单纯之事实，在适用上须为法律所未规定之事项，并以不违反公序良俗为限。
但多数学者认为,“此处的习惯实为习惯法之意。
”日本法学界普遍认为《法例》第2条规定的习惯是习惯法之意，具有法源效力。
笔者认为，习惯是一种单纯的事实，尚不足以具有法律的效力，而习惯法之所以能贯之以“法”是因为它是一种法律渊源，二者是不同的概念。
日本《法例》第2条、我国台湾地区“民法典”第1条所规定的习惯具有法源效力，应是习惯法之意。
各《民法典》又在不同地方规定了习惯，这些习惯究竟是不是习惯法，就很有疑问。
例如我国台湾地区，有些学者《民法典》其他部分的习惯仅指单纯的习惯，这些单纯习惯只有在法律有明确规定时，具有法的效力。
甚至有的学者认为，《民法典》其他部分特别规定的习惯不具有法源效力。
但是，也有的学者认为，《民法典》其他部分规定的习惯与第1条所指习惯一致，都是习惯法之意。
在法国，有的学者认为，习惯分为“契约习惯”和“法定习惯”，只有后一种才具有“确信习惯确定的规则强制性的”特点，才构成习惯法。
但是，也有学者持反对态度，认为无论“契约习惯”还是“法定习惯”都是习惯法。
在日本，学者普遍认为，日本《民法典》其他部分规定的习惯与《法例》第2条一致，都是习惯法之意，但日本《民法典》第92条规定的习惯是例外，仅指单纯的习惯。
笔者认为，各国或地区《民法典》各部分规定的“习惯”作何种解释，但都不否认它们具有法律的效力，是习惯法。
因此，从法律的规定来看，习惯法存在两种形式：其一，民法典总则规定的法源宣示性的习惯法，例如瑞士《民法典》第1条等规定的习惯法。
其二，民法典分则部分特别规定的习惯法，例如我国台湾地区“民法典”第781条、第784条等规定的习惯法。
我国没有制定民法典，目前我国关于习惯的立法多散现于单行法之中，且多用交易习惯一词代指习惯，尤以我国《合同法》为代表。
在我国，《合同法》中规定的交易习惯是单纯的习惯，还是习惯法，学术界鲜有讨论。
笔者认为，虽然《合同法》是调整法律行为的法律，但我国《合同法》中规定的交易习惯都是习惯法而不是单纯的习惯，与日本《民法典》第92条的规定不同。
日本《民法典》第92条规定：“有与法令中无关公共秩序的规定相异的习惯，如果可以认定法律行为当事人有依该习惯的意思时，则从其习惯。
”此处的习惯之所以能够约束当事人的行为，是因为当事人有依该习惯的意思，也即当事人的意思决定了习惯的适用而不是来自于法律的授权援引，正因如此，日本学术界认为本条规定的“习惯”不是习惯法。
按照我国《合同法》第61条的规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确且不能达成补充协议的，可以按照交易习惯确定。
可见，此处的交易习惯之所以能够确定合同的内容，来源于法律的授权，与《日本民法典》第92条规定的习惯存在天渊之别。
所以，它是习惯法而不是单纯的习惯。
我国《合同法》第61条使用的交易习惯与日本民法该条的规定最为接近，第61条规定的交易习惯尚且属于习惯法，我国《合同法》其他地方规定的交易习惯远比第61条规定之交易习惯的强制性更强，更应属于习惯法。
二、习惯法应具备的要件习惯法与习惯不同，前者来自后者。
但是，一项习惯在具备什么条件下方可转化为习惯法呢？对此学者见解各异。
有的学者认为，一项习惯具备了下列要件即可转化为习惯法：（1）待决事项确无制定法规定；（2）要确认的习惯是确实存在的；（3）该习惯长期以来被当作具有约束力的规则来遵守；（4）当事人均属于该习惯的约束范围之中，即当事人双方或多方都知道这一习惯并受习惯约束；（5）习惯必须不与法律的基本原则相抵触。
有的学者认为，习惯如何始有法之效力，其要件有四：（1）需要外部要素，即該习惯确实存在与惯行；（2）须有内部要素，即人人须有法律的确信；（3）须为法律所未规定之事项；（4）须有法律之价值，即不得违背公序良俗。
有的学者认为，习惯法以一个实质因素和一个心理因素的结合为前提：（1）实质因素是要有一个古老、固定、众所周知且一般的习惯；（2）心理要素是人们要依据一个强制性规则行事的信念。
也有学者认为“认定存在习惯法与否，关键并不仅仅是它的实践，而是要看它是否具备了“必要的确信”，即人们是否普遍认为它是正确的，是否普遍认为它具有法律的效力。
笔者认为，一项习惯能否成为习惯法，并不在于该习惯是否历经长久，而主要在于人们是否将该习惯作为法律来对待。
因此，习惯上升为习惯法首先必须得到民众的确信，这也是习惯之所以具有法律效力的根本原因。
其次，当事人必须都受该习惯的约束，否则，习惯不足以成为当事人之间的法律。
最后，习惯并不一定是法律没有规定的事项，因为在特定情况下，制定法虽然做了规定，但授权习惯法具有修正该规定的效力。
例如，日本《民法典》第219条规定的“习惯”具有修正制定法的效力。
三、习惯法的效力（一）习惯法效力的传统认识习惯法与制定法孰优孰劣，即制定法的效力是否高于习惯法，曾经存在过激烈的争论。
以法学巨儒萨维尼为代表的历史法学派认为，从历史角度观察，制定法来源于习惯法，且法律如语言一样，存在于民族意识之中，法律随民族的成长而成长，随民族的壮大而壮大，最后，随着民族对于其民族的丧失而消亡，法乃民族意识的体现，习惯法是实在法的基础，习惯法的效力高于实在法。
德国历史学家摩塞尔甚至极端地认为：“制定共同的法典只会为专制主义铺平道路，因为专制主义就是要根据很少的规则来实施强制。
”因此，这些学者认为习惯法的效力高于制定法，其本质是反对制定法而拥护习惯法。
这种观点已经被各国制定法典的现实击得粉身碎骨。
从明确规定习惯法为民法的渊源的国家来看，法律多规定：“法律没有明确规定的，适用习惯法”，也即制定法的效力原则上高于习惯法。
例如，瑞士《民法典》第1条等。
在论述此问题时，学者也多认为习惯法具有補充制定法的效力，具有填补法律漏洞的功能。
但也有学者认为，习惯法具有与法相同的地位，新的习惯法可以使老的制定法失效；而习惯法也随时可能被一部新的制定法所变更或取消；习惯法的地位并不高于制定法且不能与民法典的规定相抵触。
究其实质，这两种观点并无实质区别，即都认为习惯法在效力上要屈从于制定法，为弥补制定法的不足而存在。
（二）习惯法效力的解析有的学者提出了更为可行的观点，主张“习惯法的地位根据领域不同而异。
”也即在不同的法律领域，习惯法的效力不同。
笔者认为，习惯法的效力与法律的效力实际上就是习惯法与法律规范的效力之比较。
法律规范分为强制性规范与任意性规范。
当事人不能约定排除强制性规范，但是当事人可以约定排除任意性规范。
因此，习惯法的效力是否高于制定法，应从这两个方面分别进行解析。
1．习惯法与强制性规范的效力比较习惯法与强制性规范的效力相比，存在二种状态：其一，法令明确规定习惯法旨在修正强行性规范，习惯法的效力原则上要高于制定法。
例如，日本《民法典》第219条前2款规定了水流变更权，但第3款则规定：“习惯另有规定的，从其习惯”。
其二，法令规定习惯法旨在弥补强制性规范的不足的，其效力原则上低于制定法。
换言之，制定法没有规定的，习惯法具有弥补制定法的功能，此时习惯法的效力低于制定法。
例如，《中华人民共和国物权法》第85条规定：“法律、法规对相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯。
”也即习惯法具有弥补法律漏洞的功能，其效力低于制定法。
2．习惯法与任意性规范的效力比较习惯法与任意性规范之间的效力孰优孰劣也是很值得探讨的问题。
有学者认为：“当有任意法与习惯法存在时，习惯法实际上就处于优先地位。
”笔者认为，任意性规范分为两类：其一，候补性规范，即当事人在合同没有约定或约定不明确时，能够自动成为合同内容的规范，我国《合同法》第62条的规定就属于此类。
其二，非候补性任意规范，即它们虽然是任意性规定，当事人也能约定排除，但如果当事人没有约定时，它们不能自动成为合同的内容。
我国《合同法》第62条规定：“依照《合同法》第61条的规定仍不能确定合同内容的，适用下列规定。
……。
”而第61条恰恰确立了交易习惯具有弥补当事人意思表示欠缺的功能。
因此，交易习惯具有优先于第62条的规定优先适用的效力，也即习惯法的效力优于法律规定的候补性规范。
法律之所以如此规定，是考虑到人们自发形成的习惯法由于更接近社会现实，比一般抽象的补充性法律，能更好地表达当事人的意思。
因此，当涉及补充当事人意思时，习惯法优先于补充性法律。
而习惯法与非候补性任意规范的效力孰优孰劣应参照其与强制性规范的效力加以确定：如果习惯法旨在弥补法律规范的不足，其效力原则上低于非候补性任意规范；如果法律特别授权习惯法旨在修正法律规范，其效力原则上应高于非候补性任意规范。
（三）习惯法的举证责任习惯法存在与否，除主张之当事人依法提出证据外，法院应以职权调查。