论习惯法的概念

论习惯法的概念摘要就研究现状来看，习惯法仍是一个不确定的概念，法学界主要有两种观点：一是得到国家认可并由国家强制力保证实施的规范；二是独立于国家制定法之外，具有普遍强制力的社会规范。

对这些定义加以分析可以得到：习惯法是存在于特定地域内，由特定组织、群体实施并保障其强制性的行为规范。

习惯法与一般习惯相比，具有内容上的权利义务性的特征，与制定法相比又更具社会历史性、地域性以及形式上的多样性。

关键词习惯法概念遍强制力法的现象并不是凭空产生的，法的产生经历了由习惯演变为习惯法，再由习惯法发展为成文法的一般过程。

我们在界定习惯、习惯法、成文法这三个概念时，往往很容易先将成文法区分出来，而习惯与习惯法的界限却很模糊，一些法学著作在谈到有关问题时往往选择避而不谈，或是淡化二者的区别，甚至将他们混为一谈。

然而，厘清习惯、习惯法的概念对研究法的起源、发展问题有着重要意义。

因此，本文从法学界几个著名的习惯法的定义出发，试图通过分析对这些定义加以诠释、区分，从而得到一个合适的、符合法理与现实的习惯法的概念。

一、习惯法概念之众说关于习惯法的定义，法学界众说纷纭，而其是否具有国家意义成为了争论的对象。

学说上主要有下列几种观点：1．《法学大辞典》中的表述：“不成文法的一种。

国家对某些社会习惯予以认可并赋予法律效力后成为法律。

习惯经过长期实践被社会公民所公认，在此基础上国家认可其具有法的约束力就成为习惯法。

”2．《中国大百科全书·法学》对习惯法是这样界定的：“习惯法，指国家认可和由国家强制力保证实施的习惯，是法的渊源之一。

习惯是在社会生活中长期实践而形成的为人们共同信守的行为规则。

在国家产生以前的原始习惯并不具有法的性质，它是氏族社会全体成员共同意志的体现，如禁止氏族内结婚、氏族成员互相帮助、共同防御一切危险和侵袭以及血族复仇等，都是为了维护其生存而自然形成的共同行为规则。

它是靠传统的力量、人们内心的信念和氏族长的威信来维持的。

阶级社会中存在的习惯也不都具有法的意义，很多属于道德规范。

习惯成为法的渊源，必须具备一定的条件：相当长时期以来确有人们惯于遵循的事实；其内容有比较明确的规范性；现行法没有关于该项行为的规定，且与现行法基本原则没有抵触；需经国家认可并由国家强制力保证其实施。

”3．高其才教授的观点，“习惯法是独立于国家制定法之外，依据某种社会权威和社会组织，具有一定强制性的行为规范的总和。

”4．梁治平教授的观点，“习惯法乃是由乡民长期生活与劳作过程中逐渐形成的一套地方性规范；它被用来分配乡民之间的权利、义务，调整和解决他们之间的利益冲突；习惯法并未形诸文字，但并不因此而缺乏效力和确定性，它被在一套关系网络中实施，其效力来源于乡民对此种‘地方性知识’的熟悉和信赖，并且主要靠一套与‘特殊主义的法系结构’有关的舆论机制来维护。

”此外尚有一些其他主张。

二、习惯法概念释义虽然各种学说观点迥异，但是我们大致可以将他们对习惯法的定义分为两大类：一是得到国家认可并由国家强制力保证实施的习惯；二是独立于国家制定法之外，具有普遍强制力的社会规范。

二者各有特点及优势。

首先，本人认为《法学大辞典》与《中国大百科全书·法学》对“习惯法”的界定可以说是大同小异。

它们站在法律渊源的角度上对习惯法的概念进行描述，认为习惯法应该是随着国家的产生而产生，具有国家性。

这种观点揭示了习惯法存在的原因、影响及效力，同时也反映了习惯法在现代法治社会中具有局限性。

但是，这种概念否定了早于国家产生出现的或者未经国家认可的习惯法的存在，混淆了习惯法与制定法的概念，大大缩小了习惯法的范围，湮灭了习惯法本身的历史、传统、文化价值。

例如，我国的一些少数民族地区实行的“赔命价”。

赔命价，又称“偿付杀人命价”，是指发生杀人案件后，由原部落头人及其子弟、宗教人士出面调解，由被告人向被害人家属赔偿相当数额的金钱和财物，从而达到平息诉讼和免除刑罚处罚的方法。

赔命价属于我国部分少数民族地区的习惯法，人们用一定数额的钱财作为对受害人家属的赔偿，以此来解决纠纷。

赔命价作为一种少数民族“潜规则”是以历来的传统文化为基础的，具有肥沃的社会土壤。

部分少数民族人民至今未将之抛弃，至少在他们彻底转变观念，形成所谓的法治理念之前，仍然会将赔命价作为内部处理纠纷的一种方式。

但是，赔命价并没有得到国家的认可，我国没有专门的法律保障这一行为的实施，因此它必然不是“国家认可”意义上的习惯法。

那么，赔命价如果不是习惯法，而只是一般习惯或规范的话，它的约束力、强制力何以体现呢？这些地区长期形成的关于赔命价的制度、机制何以寻找载体呢？因此，把习惯法规范在国家认可的层面上，就忽略了习惯法的社会性、历史性，这显然是不合理的。

其次，高其才教授的观点摆脱了“国家性”的桎梏，淡化了国家的作用，将它定义为一种“集体交往规则”，是人们在社会交往过程中所遵循的规范，在这种定义下的习惯法同样具有“一定的强制性”，只是这种强制性来源于“某种社会权威和社会组织”。

由此，我们可以发现，这一观点将习惯法与社会紧密联系，弥补了国家认可说的一些缺陷。

梁治平教授则是从民间法的角度对“习惯法”进行阐述的，他认为习惯法是一种“地方性知识”，“地方性规范”，增添了习惯法的地域色彩，对习惯法的研究具有启发性、创新性的价值。

这两种观点将习惯法独立于国家制定法之外，综合起来，我们可以把习惯法定义为是在特定地域内，由社会某一群体、组织长期以来形成的，具有强制性的行为规范。

三、习惯法之特有含义（一）习惯法区别于一般习惯的特征：内容的权利义务性在公民社会中，法的特征之一是以权利、义务为内容，而上文提到的梁治平教授关于习惯法的定义中，习惯法被用来分配乡民之间的权利、义务，调整和解决他们之间的利益冲突。

根据这一定义，我们可以推得习惯法的内容包含人与人之间的权利和义务关系。

这些权利、义务关系包括财产关系、婚姻家庭关系、契约关系等等。

以婚姻家庭关系为例，我国少数民族众多，少数民族的婚姻家庭形态复杂多样，各民族遵循的习惯法的规定也各不相同。

习惯法确认了再婚、转房（指丈夫死后，寡妇改嫁亡夫的亲属。

如兄死，弟收寡嫂为妻；弟亡，兄纳弟媳为妇）、离婚的合法。

苗族就规定了寡妇再婚的权利，彝族则规定了夫家承担转房的义务，维吾尔族的习惯法则确认了夫妻有离异自由的权利。

这些例子充分体现了习惯法对家庭婚姻关系内权利义务分配的规定。

而这里所讲的“合法”，既不是指符合中华人民共和国法律、法规的规定，也不是指符合少数民族自治条例的规定，只是少数民族在本民族内长期沿用、为人们所普遍认可、遵守的规范。

这是习惯法赋予族民的权利、义务，如若破坏这种规范将会受到相应的惩罚。

那么，习惯的内容又是什么呢？我们认为，习惯只是一种长期的，世代沿袭的行为模式或生活规则。

它并非人为规定，所以没有特别涉及权利义务的分配。

也就是说，人们根据一直以来的惯例，按照传统来支配自己的行为。

例如，各少数民族结婚的程序、服装物品方面的讲究，婚后如何居住等方面的习惯都各不相同，这些习惯更倾向于习俗、风俗，而非我们所说的严格意义上的习惯法。

因此，从内容上来看，习惯只是规定了生活的常规、行为的模式，习惯法则特别关系到了权利与义务内容的分配，关系到彼此利益的冲突。

最开始的习惯很少涉及利益之间冲突的调和，所以习惯法比习惯更具有规范性、调和性。

正如马克思·韦伯所言，习惯法因为其更具客观性的陈述和规定了用于裁判的尺度而有别于单纯的习惯。

（二）习惯法区别于制定法的特征：社会历史性、地域性、形式多样性首先，习惯法具有社会性是指习惯法是在长期的社会生活中逐渐产生的。

习惯法规则的产生是出于人们社会交往的某种需要，这种需要首先是部分人的需要，经过广泛传播后演化为多数人的需要。

因此，习惯法的形成并不是一蹴而就的，人们从社会习惯、社会经验中找到规则，并自发地服从、遵守，逐渐形成一种平衡有效地机制，从而成为了具有社会强制性的规范体系。

由国家制定、认可的制定法，虽然在立法程序上有一定的时间过程，但其在产生上社会历史性与习惯法是不可同日而语的。

其次，习惯法具有地域性，顾名思义，就是指习惯法在各个不同地区有其特定适用性。

我国制定法大多数是适用于所有中国国民的，讲求“法律面前人人平等”，讲求效力的普遍性、广泛性。

然而，中国地域辽阔，少数民族众多，每个地区、每个民族都有其各自适用的习惯法，这些习惯法往往反映了所在地区、民族的历史、文化、宗教特征，具有浓厚的地域色彩。

习惯法在各自的地域形成、发展、完善，在中国的广袤领土上形成了各具特色的规范体系。

最后，习惯法具有形式多样性。

众所周知，我国的制定法都是成文法，以具体法律条文的形式发布。

与制定法相比，习惯法的形式就更加多元化。

习惯法既有成文的形式也有不成文的形式，但以不成文的形式居多。

比如，一些习惯法以文字的形式记载下来，或记录在文章中，或镌刻在石碑上，另一些习惯法则以口传、歌谣甚至单纯以行为的方式延续、流传。

习惯法形式的多样性也是其区别于制定法的一个显著特征。

四、结语纵观之，本文以各种习惯法的概念为起点，对其加以分析，从而引出习惯法较之于习惯和制定法的特有含义，阐述了习惯法的概念。

习惯法是特定地域内，由特定群体实施并保障其强制性的行为规范。

习惯法的研究不仅可以用于法学领域，更可以用以社会领域以及文化领域，并且应该将之与现存的法律现象相结合，赋予其现代化的实践意义。

注释：曾庆敏主编．法学大辞典．上海辞书出版社．1998年版．第77页．中国大百科全书·法学．中国大百科全书出版社．1984年版．第87页．高其才．中国少数民族习惯法的研究．清华大学出版社．2003年版．第8页．梁治平．清代习惯法：社会与国家．中国政法大学出版社．1996年版．第166页．如，邹渊提出了“准法规范”的观点；邹渊．习惯法与少数民族习惯法．贵州民族志研究．1997（4）．高其才．中国少数民族习惯法研究．清华大学出版社．2003年版．第257页．张镭．论习惯与法律．南京师范大学出版社．2008年版．第45页．王学辉．从禁忌习惯到法的起源运动．法律出版社．1998年版．第48-49页．[德]马克思·韦伯．论经济与社会中的法律．中国大百科全书出版社．1998年版．第66页．。