第四节 民法的渊源
法律硕士民法辅导：民法渊源
法律硕士民法辅导：民法渊源
民法渊源
民法是由各种具体形式表现出来的民事法律规范的总称。
民法借以表现的各种形式，就是民法的渊源。
我国民法的渊源主要有以下几种：
一、宪法宪法最高法律效力的根本法，是我国民事立法的主要依据。
宪法确定的各项社会主义原则及关于财产所有制的规定，关于发展科学、文化、教育的规定，关于公民的基本权利和义务等规定，都是调整民事法律关系的
法律规范。
二、民事法律民事法律是由全国人民代表大会及其常务委员会制定颁布的民事立法文件，是我国民法的主要表现形式。
如《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国经济合同法》、《中华人民共和国着作权法》、《中华人
民共和国专利法》等。
其中，《民法通则》在民事法律中具有特别重要的意义，这是我国基本的民事法律，其效力仅次于宪法。
三、国务院制定的民事法规、决议和命令国务院是我国最高国家行政机关，国务院根据全国人民代表大会或全国人大常务委员会所制定的宪法和法律，或根据全国人大常委会的授权所制定的行政法规、发布的决定或命令。
其中有关民事部分，是我国民法的具体表现形式，如《股票发行与交易管理
暂行条例》、《城市私有房屋管理条例》、《专利法实施细则》、《工矿产品购销
合同条例》等。
案例3：徐某与朝霞服装商店签订了一份私房租赁合同，租赁期从1987年1月1日到1992年12月31日止。
1992年12月底，徐某找
到了朝霞服装商店要求退房，朝霞服装商店以找不到房屋为由拒绝迁出。
几
经交涉无效后，徐某向人民法院提起诉讼，要求收回出租房屋。
法院根据国务院《城市私有房屋管理条例》第20条的规定：“租赁合同终止时，承租人。
【考研专业课】民法总论笔记(魏振瀛著-北大高教版)
《民法学笔记汇总整理》（精华版）第一篇：民法总论第一章：民法概述第一节：民法的含义民法是调整平等主体的自然人、法人、其他组织之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。
1、实质意义的民法：指作为部门法的民法。
有广义和狭义之分,广义指调整平等主体之间财产关系与人身关系的法律规范总称，也就是私法的全部,狭义指在民商分立的国家商法以外的私法.2、形式意义上的民法：指以一定体例编篡的并以民法命名的成文法典.我国民商合一，是广义民法，我国还没有形式意义的民法。
第二节：民法的调整对象指人们在社会财富的生产、分配、交换和消费过程中形成的以经济利益为内容的社会关系。
调整财产关系主要有以下特点:1、民法调整财产归属关系和财产流转关系。
财产归属关系主要是指财产所有关系.财产流转关系是指某项财产由一方向另一方转移而发生的关系..人身关系是与人身不可分离、以人身利益为内容、不直接体现财产利益的社会关系。
人身关系包括人格关系和身份关系两类.人身关系有以下特点：1、主体地位平等。
2、与人身不可分离.3、不直接体现财产利益。
第三节：民法的性质和任务1、民法是私法2、我国民法是社会主义初级阶段的私法3、民法是调整市场经济的基本法第四节:民法的基本原则:民法基本原则是民事立法、民事行为和民事司法的基本准则，是贯穿于全部民法的基本(具有指导功能、约束功能和补充功能）意义：一是明确各种不同类型的民事主体的地位是平等的；二是突出民事法律关系的性质，以区别于行政法律关系和经济法律关系;三是平等原则是民法的其他基本原则的基础,没有平等基本原则,其他基本原则就失去了存在的根基。
体现：1、民事权利能力平等.2、民事主体地位平等.-是指民事主体根据自己的意愿，自主地行使民事权利,参与民事法律关系，国家对于民事法律关系不过多干预。
自愿原则是民事调整的财产关系和人身关系的特征的突出反映.1、民事主体根据自己的意愿行使民事权利。
2、民事主体之间自愿协商设立、变更或者终止民事法律关系。
第四讲 法律渊源和分类
这表明国际惯例只是补充性的法源。
二、当代中国制定法八大渊源
行政法规
法规
省人大及常委会
人
地方法规 省会城市人大及常委会
大 系
统
较大市人大及常委会
二、当代中国制定法八大渊源
❖ 古希腊最早的法律是以神谕形式存在的习惯法，大约在公元前 621年，执政官德拉古开始制定成文法。
❖ 古罗马的法律渊源很丰富，可分为成文法和不成文法(习惯法)两 大类。
❖ 在欧洲中世纪，主要有：被视为理性法的罗马法、日耳曼习惯法 、教会法、王室法令、自由市的法律、判例法、商人习惯法等。
❖ 在当代欧洲，欧共体各国的法源比较接近，这些法源按效力高低 分为：欧洲共同体立法、欧洲法院的判决、国家议会制定法、各 种附、属立法(授权立法)、习惯法、权威性解释、公认的价值， 判例法国家还包括本国法院的某些判例，甚至是其他国家的重要 判例。
、经济、文化、军事、法律等方面相互间权利义 务关系的协议。
其名称为协议、协定、条约、公约等。 关于国际条约是否是国内法法源问题，人们的认识经
历了从否定到肯定的过程。
二、当代中国制定法八大渊源
（八）国际条约和国际惯例
❖ 2、国际惯例 ❖国际惯例也是我国的法律渊源。
我国有关涉外法律都规定我国缔结或者参加的国际条 约同我国民事法律有不同规定的，适用国际条约的规 定，但我国声明保留的条款除外；
二、当代中国制定法八大渊源
3、经济特区法规
（1）概念
经济特区的授权立法是我国一种特殊的地方性法规 ，也是我国的一种法源。经济特区的法律除了全国性法 律和一般的地方性法规以外，还有经授权制定的授权立 法。
我国民法的语源
我国民法的语源我国民法的语源可以追溯到古代的法律制度和道德观念。
在中国古代，法律的制定和实施主要以经典法和礼法为主，并且深受儒家思想和道家思想影响。
儒家思想以孔子和他的后继者为主要代表，强调礼仪、道德和家庭伦理的重要性。
在儒家经典《尚书》和《礼记》中，我们可以找到许多关于法律和道德的规范，这些规范成为后来制定民法的重要基础。
儒家思想强调天人合一，强调人与人之间的和谐关系，因此重视家庭、社会秩序和社会团结。
这些思想对于我国民法的实践产生了深远的影响。
道家思想主要由老子和庄子等人提出，重视道、自然和无为而治的理念。
但是道家思想并没有对我国民法的发展产生直接影响，因为道家强调人与自然的和谐，并不太注重具体的法律规范。
在中国古代，法律制度主要通过君主颁布的诏令来实施。
在封建社会中，法律制度主要是以君权为核心，法律规范以维护君主和封建统治者的利益为目的。
这种法律制度以“依法治国”为基本原则，强调法律的权威性和尊严性。
随着中国社会的变迁，特别是在近代以来的社会革命和改革开放中，我国民法的形成与发展经历了一系列的变革与革新。
中国的民法总体上是西方民法体系的继承与发展，它在吸收国外法律制度的同时，也借鉴了自己丰富的历史文化遗产和法律传统。
在中国共产党领导下，我国民法包括民法典等的制定与修订秉持了立法的原则和方法。
立法工作在科学立法、民主立法和依法立法的原则指导下展开，注重立法的系统性、完整性和现代性。
同时，我国民法的制定与修订也充分考虑了社会的实际需要和发展的要求，力求为社会稳定和经济发展提供有力的法律保障。
总之，我国民法的语源可以从古代的经典法和道德观念出发，通过君主颁布的诏令实施法律制度，逐渐发展为以现代法律原则为基础的法律制度。
这一制度在我国古代文化和传统法律观念的基础上，吸收国外法律制度的经验，并通过实践和适应社会发展的需要，形成了我国民法的独特体系。
我国民法的制定与发展为我国社会的稳定和繁荣提供了重要的法律基础和保障。
论民法的法律渊源
论民法的法律渊源摘要:法律渊源是具有悠久历史的法学术语,在古代罗马法学中就出现过法律渊源的词源,当时意为法的源泉。
我们的民法的法律渊源在很大程度上追随着法律渊源的形成模式,其中历史渊源就包含习惯法和国际法两种大的类别。
关键词:渊源概念习惯法成因国际条约一、历史渊源的概念法律渊源是具有悠久历史的法学术语,在古代罗马法学中就出现过法律渊源的词源,当时意为法的源泉。
这一术语后经历代法学家推敲争鸣,到近代已形成一定程度的共识,多数法学家认为它是法律的效力来源。
但是我们从法律的发展来看,法律制度主要包含契约制度与遗嘱制度,在这一制度取得表意行为普遍规则的一般形态之前,它更主要表现为相互独立的具体设权行为规则,罗马法大致经历了一个契约强制向契约自由过渡的过程。
在教会和罗马法复兴时期,合意进一步发展!为理性法时期法律渊源的概念形成提供了理论支持。
从法律的起源我们可以看到,它出现于市民社会,以自然正义为根本,以平等自由为条件。
抽象于意思自治并成为后来私法自治”的基本工具。
它从根本上体现了民法对人性终极关怀的价值取向,以及以个人权利为立法本位的’人文主义”法律观念。
二、习惯法成为其历史渊源民事法律渊源是民事法律行为的表现形式,在对于法律渊源的问题上,世界各法学大家持有两种不同的态度:1.一元制主张,认为国家制定法是唯一的法律渊源,除此之外,别无他种形式的法律,2.多元制主张,就是除了国家制定法外,还有习惯、判例和学说等其他渊源。
现在我们就要说下着种习惯法成为其法律渊源的情况,在民法法系大多数国家,于18世纪之前,习惯是重要的甚至是主要的法源。
在罗马法中,法律有些是成文的,有些是不成文的,成文法包括,法律、平民决议、元老院决议、皇帝的法令、长官‘的告示和法学家的解答。
不成文法是习惯确立的法律,因为古老的习惯经人们加以沿用的同意而获得效力,就等于法律。
罗马法典只是罗马人的现存习惯表示于文字,而在法国和德国这两个最具代表性的民法法律国家,在实行法律法典化之前,其法律都是不统一的。
民法的渊源
第一章民法的渊源——以习惯为中心的讨论目次一、问题的引出二、问题的研究（一）习惯能否作为民法渊源（二）习惯作为民法的渊源应具备的条件三、结论四、知识链接五、讨论民法总论一、问题的引出所谓法律的渊源就是指法律的外部表现形式。
民法的渊源，又被称为民法的法源①，是指民事法律规范的表现形式。
民法的渊源也可以理解为民法的效力渊源，即根据民法的效力来源而划分的民法的不同形式，在学理上包括制定法、判例法、习惯以及法理等。
在我国现行的民事法律制度框架下，能够作为审理案件依据的只能是制定法。
但是，在司法实践中，经常会有双方当事人未按照民事立法的规范性法律文件的要求行事，其后发生争议，诉至法院要求解决纠纷的情况发生。
在这种情况下，法院是应该按照习惯还是按照规范性法律文件上的规定来审理案件呢？比如，某自然人在解放前所购房产的契据上并未使用本人的真实姓名，而是遵照当地习俗使用了代表家族产业的代号（当地称作“堂名”）。
而其死后，其子女因遗产分割就这些房产的归属发生了争议，诉至法院请求确权。
那么，法院应当依据什么规范来对这样的案件进行判决呢？二、问题的研究这个问题看似一个继承纠纷案件，但其焦点问题并不是继承法方面的有关问题，而是确定案件中争议房产的归属问题。
概括起来讲，本案背后所隐含的重大理论问题有两个：一是习惯（或习惯法）能否作为我国民法的渊源；二是如果习惯能作为民法的渊源，习惯应当具备什么条件才能被认定为民法的渊源。
这一案例反映出民法渊源问题的重大理论和实践意义。
（一）习惯能否作为民法渊源这起继承纠纷中所涉及的问题，在现行民法和继承法的法律法规中找不到相关依据。
以“堂名”名义登记的房产是否可以被认定为是某人所有的合法财产，即这种按照习惯进行的物权变动公示登记的性质应当如何认定？这些具体的问题在现行立法中是找不到依据的。
这种类似的找不到立法依据的情况其实在现实生活中比较常见。
这既可能是立法者的理性不足、立法本身不完善所致，也可能是立法的刚性与现实生活的复杂性、特殊性造成的。
浅论我国民法渊源的体系
浅论我国民法渊源的体系【摘要】民法的渊源理论是一个基本的理论问题，在我国目前正进行司法改革和民法典的起草工作的背景下对其进行讨论具有现实意义。
当前我国民法渊源的体系是包括制定法、法律解释、国际条约、国家政策以及作为事实法源的习惯和判例在内的体系。
我国未来民法典建立的民法渊源体系应排除国家政策作为法源并明确规定各法源间的适用次序。
【关键词】法律渊源；民法的渊源；民法典民法的渊源是民法理论上的一个基本而重要的问题，其体系的构建也决定了在司法审判实践中应该在什么范围内寻找、适用法律，因此它对民法的正常运作和发展具有重要的意义。
目前我国正在研究起草民法典，那么在未来的民法典中应当建立一个什么样的渊源体系？这个体系包括那些渊源，这些渊源之间的相互关系如何，不同的渊源之间以何种次序适用？这些都是需要进行深入探讨的问题。
一、民法的渊源的概念民法的渊源，是指民法规范借以表现和存在具体形式，是能够成为民事司法裁判依据的各种民事法律形式。
民法的渊源的形态通常有如下几种：制定法、判例、习惯、国际条约和法理（条理）等。
二、当前我国民法渊源的体系我国民法的渊源体制具有多元性，而又以制定法为主。
根据我国《民法通则》第6条与142条的规定，我国的民事活动应当遵守法律，法律没有规定的，遵守国家政策；当我国缔结或参加的国际条约同国内法冲突时，优先适用国际条约的规定；我国缔结或参加的国际条约和国内法都没有规定的，可适用国际惯例。
由此可见，当前中国民法的渊源包括：（一）制定法我国民法的渊源主要是制定法。
包括宪法中的民事规范、民法通则、民事单行法、国务院制定发布的民事法规、地方性法规中的民事规范、特别行政区的民事规范等。
（二）法律解释根据我国现行法律规定，我国的法律解释分为立法解释和司法解释两种。
（三）国际条约国际条约在国内的适用可概括为三种模式，即并入、转化和混合模式。
从《民法通则》第142条的规定来看，在民事领域，我国采用的是并入的模式，即将国际法纳入国内法直接适用并且具有优先适用的效力。
03-民法的法源 -.
二、有权解释（最高法院的司法解释）
➢ 包括立法解释和司法解释 ➢ 全国人大常委会；最高检、最高法 ➢ 最高人民法院的司法解释
（JUDICIAL INTERPRETATION）
包括最高院的批复、解答、意见等。如，最高人民法院关 于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见 （试行）
➢ 最高人民法院的司法解释在我国司法实践中的特 殊重要作用
（二）法的理论渊源：那些促进立法和法律改革 的理论和哲学原理。
例如科斯定理（ Ronald Coase）指出在交易成本为零的 情况下，无论权利如何配置，产权的初始分配不影响资源 配置的效率。即如果交易成本极低，法律对权利义务的分 配就不大可能对资源配置有重大影响，法律的任务在于明 晰界定产权。
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（三）法的实质渊源，即法是根源于社会物质生 活条件还是神的意志、君主意志抑或人民意志； （四）法的形式渊源，指那些被赋予法律效力和 强制力的具有权威性的某些原则和规范。即法的 各种具体表现形式，如宪法、法律、法规；
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四、判例
1、 判例的优点与缺点 （1）优点
〖1〗 判例可以促进法律的发达 〖2〗 判例法直接运用于案件 〖3〗 有助于人民理解和学习 〖4〗 保护法律的安定性 （2）缺点 〖1〗 相似案件相同处理可能导致适用的勉强 〖2〗 浩瀚繁杂导致法律不透明 2、《最高人民法院公报》公布一些典型判例，实 际上对下级法院具有指导作用。 〖1〗逐步建立判例制度 〖2〗补充渊源
在中国，法的渊源的含义的规范化表述，是指由不同 国家机关制定、认可和变动的，具有不同法的效力或地位 的各种法的形式。
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• 二、法的渊源的几种分类：
（一） 法的历史渊源：引起特定法律原则和法 律规范产生的历史上的行为和事件。
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第四节民法的渊源
法的渊源，是指法的表现形式。
民法的渊源有两种体制，一元体制和多元体制。
前者仅承认制定法为民法的唯一渊源。
后者在确认制定法为民法的直接渊源的同时，也承认习惯和法理为间接渊源。
我国《民法通则》既未规定制定法为民法的唯一渊源，也未将习惯与法理采为民法的间接渊源。
但是习惯和法理对民事审判实践发挥着重要作用，实际上成了补充我国成文民法之漏洞的渊源。
一、民法的直接渊源——制定法
制定法是指享有立法权的国家机关依法定程序制定的、以法律条文形式加以编篡的成文性法律规范。
1、法律
法律是指国家立法机关制定的以法命名的具有普遍约束力的立法文件。
包含有民法规范的法律主要有以下几种：（1）宪法
宪法是全国人民代表大会制定的根本大法。
其中关于各种基本社会制度、公民的基本权利义务等的规定，是具有最高法律效力的民法规范。
（2）民事基本法
在大陆法系国家，民法规范存在的基本形式是民法典。
我国现在还没有制定民法典，发挥民事基本法作用的是《中华人民共和国民法通则》。
（3）民事单行法
民事单行法，是针对某特定类型的民事关系的法律调整而特别制定的法律。
目前，我国形成了一个由《民法通则》统率各单行民事法律的体系。
例如《中华人民共和国著作权法》、《中华人民共和国合同法》等。
（4）综合性单行法
综合性单行法，是针对特定权利主体、权利客体或特殊问题而制定的既有民法规范又有行政法规范甚至刑法规范的法律，如《森林法》、《草原法》、《土地管理法》、《产品质量法》、《消费者权益保护法》等。
2、准法律
准法律是指由国家行政机关、司法机关及国家地方机关制定的，以条例、办法、细则等名目出现的具有普遍约束力的规范性文件。
主要有：
（1）国务院及其各部委制定的法规、规章
（2）最高人民法院的指导性文件
（3）地方性法规
二、民法的间接渊源：习惯与法理
1、习惯
习惯是民法的最初形式。
习惯是是对制定法的补充和
完善，因而是制定法进步的动力。
我国司法实践有采纳习惯作为制定法之补充的做法。
但是，在当代中国语境下，“民间习惯”代表与现代化理念格格不入的观念。
苏力教授认为：“制定法是轻视习惯的，且民商法更极少强调要遵从习惯”。
法规链接：《民法通则》第6条：民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。
以案说法：
1、从“禁放令”到“限放令”；
2、订婚对双方是否具有约束力；
2、法理
法理的存在形式有两种，一是学者的学说，二是法官的判例。
在我国，专家学者的学说直接地影响着法院的审判活动。
至于判例，最高审判机关所公布、出版的典型案例也直接地影响着各级地方法院对有关案件的处理。