以习惯法为主,浅谈近代民法的渊源
浅谈民事习惯的民法渊源地位
浅谈民事习惯的民法渊源地位姓名：唐佳辰学号：2014031008 民法渊源是指民事法律规范的来源或表现形式。
我国作为成文法国家，民法的直接渊源是民事制定法，包括宪法、民事基本法、民事单行法以及行政性法律法规和地方性法律、司法解释；民事习惯作为民法的间接渊源是对直接渊源的补充。
然而，民事习惯虽不是我国民法的直接渊源，但其对我国民法的产生、发展以及价值取向方面均具有重要地位。
首先，民事习惯对民法的产生具有基础性意义。
习惯是独立于国家制定法体系，在某种社会组织内部，因其社会成员的自觉遵守而形成的，具有一定权威性乃至强制力的行为规范；当其以调整民事主体之间的人身和财产关系为功能时，则成为民事习惯。
国家产生之前的氏族社会，人类在氏族内部形成了处理人们相互关系的习惯。
奴隶制国家出现之后，国家制定的成文法就是通过筛选统治阶级采纳的习惯而以文本的形式固定。
这种成文法以习惯为基础，以习惯为本源，并因其稳定性而无法随多变的社会关系而改变故需要习惯作为补充性法源来发挥作用，也就是说，习惯对于成文法具有奠基作用。
在数千年的发展历程中，我国形成了以刑为主，诸法合体的法律体系，大量调整民事关系的法律规范囊括其中，内容分散不成体系，调整的范围有较大局限性，可以说，我国古代的民事立法十分不完善。
而我国自古宗族观念强盛，宗族承担了大部分调整民事关系的职责，也形成了各有特性的民事习惯。
例如，民事关系中的婚姻关系既需要遵守国家制定的户婚律等成文法，也需遵守各宗族内部的规范，有的禁止同姓婚姻，有的严禁外嫁外娶。
宗族的领导者充当了民事关系的审判者，而审判标准即价值依据就来自于各宗族内部形成的民事习惯。
当宗族的民事习惯扩展传扬为更广阔的人群所接受，一宗族的民事习惯就会成为以宗族为基础的社会约定俗成的民事习惯，被人们认可并且主动遵守，一定意义上就具有了法律的特性。
可以说，在我国，民事习惯绝不仅仅只是制定法的补充，更多时候是对制定法的具体应用和扩展，其在广大的社会生活实践中，对制定法的影响不容小觑。
民事习惯作为我国民法法律渊源的价值
民事习惯作为我国民法法律渊源的价值作者：赵莹莹来源：《智富时代》2016年第12期【摘要】随着现代社会经济的发展，人们的生活方式变得复杂，单纯描述习惯的法律已无法规范人们的行为，法律渊源开始变得多样化。
习惯从作为民事法律渊源的主流地位退出，变成了法律渊源的隐性因素，但这并不能否定习惯作为民事法律渊源的价值。
【关键词】民事习惯;民法法律渊源;隐性因素;价值一、民事习惯作为民法渊源的必要性从世界范围来看，将民事习惯作为民法的渊源是很普遍的，至少习惯作为隐性因素一直在对民事法律产生着影响。
习惯作为一种有惯性的传统资源，是人们在长期社会生活中自发形成的，为人类群体普遍认可和反复践行的，具有一定社会强制力和公认性的社会行为规则，与国家法发挥着不同的功用，有着自己独立的生存空间。
[1]在现代民法制度中，习惯作为民法的重要渊源已经得到世界各国的认可;同时从我国历史发展状况来看，在我国古代社会，习惯扮演着调整民事生活的主要法源的角色。
清末民初，虽然进行了在借鉴西方国家立法经验的基础上的大规模的法律移植，用以实现我国的法律现代化，但我国的立法机关并未忽视习惯在法律体系中的地位。
新中国成立以后，随着我国社会发展及对民事立法研究的深入，民事习惯的价值日渐显露，并已经体现在了物权法中。
制定法具有预见性，而习惯作为人们长久社会生活生产经验的一种总结，必然要对法律的这种预见性产生影响。
作为规范人们行为规范的制定法要有怎样的预见性、如何预见，这些问题都能从民事习惯中挖掘出来。
到现代社会，习惯虽已由民事法律渊源的主流退出来，但民事习惯却依旧以隐性因素的身份继续体现着价值。
二、我国现行立法对于习惯的态度我国建国以来，习惯都是作为法律渊源的隐性因素在起作用。
虽然从法律条文中无法直接找到对某个习惯的具体规定，但我国现行立法从未否定习惯的价值。
“法律应该与居民的风俗、贸易、人口、财富、癖性、宗教、习惯相适应……并同国家的自然状态相关……”[2]习惯从1949年的政治协商会议共同纲领开始就有规定，我国各少数民族都有保持或者改革其宗教信仰及风俗习惯的自由。
浅谈习惯法在民法中的应用的论文
浅谈习惯法在民法中的应用的论文•相关推荐浅谈习惯法在民法中的应用的论文近年来，随着我国法律制度的不断完善，习惯法也逐渐被应用在社会日常管理中，习惯法作为法外之法在整个社会管理中占有十分重要的作用，起到了一定的约束作用。
本文针对习惯法在民法中应用的实际情况进行分析，只有这样才能健全我国民法体系。
习惯法是法律起源的重要来源，随着我国法治社会的逐渐健全和完善，习惯法已经退居于之后。
由于人们的理性是由有限性和无限性两方面构成的，因此国家制定的法律不可能面面俱到，因此除了民法中规定的法律之外，还需要用习惯法来管理社会生活的方方面面。
习惯法存在有其重要性和必要性，它不仅是弥补法律缺陷的重要组成方法，同时也是调节法律法规的重要工具，因此只有充分发挥习惯法在民法中的应用，才能加快构建法治社会。
一、习惯法的概述关于习惯法的概述主要从以下几个方面进行阐述：(一)秩序方面著名的法律学家梁治平先生曾经明确指出：“习惯法是从民间在长期的生活中和劳动中渐渐成型的，它主要是用来调节人们之间的权利、利益、义务等方面的内容，习惯法是与国家法不同的一种法律文化。
”(二)立法方面习惯法又被称作是国家认可法，一般认为习惯法主要是指经过国家认可或者国家默许的习惯性法律，它同时也是法律起源的原因之一。
著名的`法律研究学家孙国华曾经指出：“所谓习惯法就是指在国家已经认可的范围之内，由国家来确保其能够正常运行的一种方法和手段，但是原始习惯是不具备任何法律效率的。
”(三)其他方面以田成有教授为代表的一些人认为：“人们总是将习惯法进行曲解，根据自己所想，想当然就对其进行加冕，随意的贴上各种标签，这种想法是及其错误的，长此以往法律无处不在，人们的各种行为都会受到约束，法律从而也失去了其价值。
”二、习惯法的构成部分(一)习惯和习惯法习惯属于一种十分规范的体系，但是这种体系并不是由某一个人或者是某些单位制定的，它并不是一蹴而就的，而是随着社会的不断发展和变迁逐步形成的，是在实践中逐渐养成的，它的形成也不是带有目的性的，恰恰相反的是习惯的形成是自发的也是不自觉的。
以习惯法为主,浅谈近代民法的渊源
以习惯法为主，浅谈近代民法的渊源作者：温纯来源：《商情》2013年第04期【摘要】什么是近代民法的渊源？虽然在众多的争议中，成文法固然被大多数人所认可，但不成文法中的习惯法，判例等的争议就会比较多，在文中也会着重谈到习惯法。
习惯法能否作为民法的渊源，其在今天的立法中的地位又如何。
而其他的渊源又是如何呢？就此文中也谈到了一些见解。
【关键词】民法的渊源；习惯法；立法者；判例一、习惯法能否作为民法的渊源在《民法法系的演变及形成》中的第十一章讲到近代民法的渊源。
史尚宽先生曾指出：民法之法源者，构成民法法规之一切法则也。
然而从广义上讲，民法的渊源包括制定法、判例法、习惯法和法理等形态。
法律的渊源可以说是法律的外部表现形式，然而民法的渊源则可以说是民事法律规范的表现形式。
虽然有些地方优士丁尼的《法典》是构成法律的框架，但是固有的传统仍然维持着潜在的重要性。
法典是法和成文法的最佳形式，成文法则是基本的也是主要的法律。
那么何为近代民法的渊源呢？书上讲到，如果有一种渊源，那就是习惯法或某个惯例，它从属于成文法，只能起到次要的作用。
既然成文法被大多数人认可是民法的渊源的重要部分，对其固然争议不大。
然而习惯法作为不成文法，其争议就比较大了。
、如果要从法典上了解民法的渊源的话，但一些法典对渊源根本不提，就如《德国民法典》或者是其他的法典也一样没有提到。
但我们可以知道法典本身就是最重要的法律渊源。
而在法律的创制中就可以产生这么的一个问题，到底是谁有权利去创制，解释法律，这种权利在于立法者，学者，法官或者某个联合体的手中，然而我们可以想象创制的过程中到底又是根据何种渊源？然而习惯法作为法律一种渊源而扩展的论述最容易被当成法律传统的结果来解释。
或者说把习惯法看作是法律的一种渊源，习惯法是指不以文字记载而具有法的效力的行为规范，是法的初始发展时期的基本形态。
就如与大陆法系相比，英美法系多采不成文法，英国的法律就适用于习惯法作为审判的基础。
作为民法渊源的习惯オ-最新资料
作为民法渊源的习惯才、前言 民法总则征求意见稿》 (下文简称 《总则》 )第十条： “处理民事纠纷，依照法律的规定；法律没有规定的按照法律规定， 法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违反公序良俗”。
这 一立法的嬗变突破了原来《民法通则》对民法渊源的限定，亦引 起众多学者的热议。
二、如何理解民法的渊源法源”来自对 source of law 的翻译，更久远的源头是罗马法上的“ fons juris ”。
fons 本身的含义是是河流的源头， 具有渊源之意，因而对 fons juris 理解的重心便落在“ 上。
Juris 亦写作 ius ，《学说汇纂》对其解释是“ ius如人们说自然法； 另一种说法是指某个城邦的所有人或多数人有 利的事物，如人们讲的市民法。
”①iu s 涉及自然法与市民法， 而且在罗马法中， ius 与 lex 相称。
徐国栋先生将 ius 翻译为法”将 lex 翻译为“法律”“成文法( constat autem ius ) 是法律、平民会议决议、元老院决议、元首的命令、长官的告示 以及有学问者的解答”，“不成文法( ex non Scripto ius )来 自习俗确认的规范。
事实上，经使用者的同意确认的持久的习惯，juris ”有多种 说法。
一种是人们把任何时候都公正和善良的事物称为 ius ，比扮演好了法律（lex ）的角色。
”②从《法学阶梯》对lus与lex之区别的表述似乎为成文与不成文之差异，但笔者认为分析ius必须结合《学说汇纂》中公正和善良的事物”之含义。
罗马法中的“正义、公正”可以概括为“正直生活，不害他人，各得其所”。
ius 与“正义、公正”有关，侧重于内容，而lex 与法的制定过程有关，侧重于形式。
“经使用者的同意确认的持久的习惯，扮演好了法律（lex ）的角色。
”一言亦表达出ius 先于lex ，lex 是公权力对ius 的确认与固定，公权力并不能无中生有地创造” ius ，仅能“发现” ius 之意。
浅谈习惯法在民法法源中的意义
浅谈习惯法在民法法源中的意义[摘要]习惯法作为一种自发形成的行为规范，是重要的法律渊源之一，具有稳定性、地域性和强制性。
文章浅谈习惯法在民法源中的意义，以期能对相关领域建设有所裨益。
[关键词]概述；法源地位；立法吸收一、习惯法概述首先要确定什么是习惯。
①《辞海》的解释，习惯就是：“（l）由于重复或练习而巩固下来的并变成需要的行动方式。
如人们长期养成的学习习惯。
良好的习惯有利于个人和集体生活的安排，不良习惯则起有害影响。
（2）指经过不断实践，已能适用新情况了。
”②我国民国时期的民法学家胡长清认为“习惯云者，即于一定期间内就同一事项，反复同一为之之习俗也。
”民法学家王伯琦认为：“习惯为社会一般人关于同一事项反复继续为同一行为而成立之行为准则。
人有模仿性，关于某一事项，反复继续为之，行之既久，即成为一种共同之行为准则。
而其范围之广，支配力之大，除法律外非任何其它规范可与比拟。
”因此习惯就是人们对某一行为反复为之，形成的一种比较固定的模式。
弄清楚习惯的定义，我们再来看习惯法。
③《中国大百科全书·法学》认为习惯法是指“国家认可和由国家强制力保证实施的习惯……在国家产生以前的原始习惯并不具有法的性质。
”④孙国华教授认为：“习惯法是经国家认可并赋予国家强制力的完全意义的法。
”从以上论述，可以看出，我国传统法学理论认为，习惯法是阶级社会所特有的、由国家认可并由国家强制力保证实施的习惯。
⑤林诚二教授认为“所谓习惯法，系指在当代社会生活中所反复惯行之事项，经国家承认而具有法的效力之规范，应将习惯与习俗相区分。
习俗，则是多数人在类似情况中有规律的重复而为同一行为的惯例。
”美国法学会模范法典第307条即规定了复而为同一行为的惯例。
在《统一商法典》（UCC）第1一205（2）条对交易习惯所下的定义是“交易习惯是指交易的习惯或作法。
此种实践或做法，在一个地方、一种行业或一类贸易中已得到经常的遵循，从而使人有理由期望它在该有争议的交易中也将得到遵守。
习惯法作为民法渊源问题的研究的开题报告
习惯法作为民法渊源问题的研究的开题报告一、研究背景习惯法作为民法渊源问题之一，在民间生活中占有举足轻重的地位，同时也是民法领域中的一个重要研究对象。
众所周知，习惯法是指在社会实践中形成、确立并被认可的一种具有法律效力的规范，它既体现了民间智慧和社会经验，也是法律空白领域中缺陷法律的传统补充。
因此，习惯法的研究不仅有利于深化对法律制度的认识，增强法律文化底蕴，还可以为司法实践提供参考和借鉴，维护公正公平的社会秩序。
二、研究目的本研究旨在深入探讨习惯法在民法渊源问题中的地位和作用，具体包括以下方面：1. 了解习惯法的概念、特征及其与法律的关系；2. 分析习惯法在中国法律历史中的演变和发展；3. 探究习惯法在现代法律体系中的地位和作用；4. 分析习惯法存在的问题和应对措施。
三、研究内容1. 习惯法的概述本部分重点研究习惯法的定义、特点、历史渊源和分类等相关内容。
2. 习惯法在中国法律史中的发展本部分通过对《礼记》、《周礼》、《刑律》、《大明律》等法律的历史文献进行研究，探讨习惯法在中国古代法律中的地位和作用，阐明其发展历程及演变特点。
3. 习惯法在现代法律体系中的地位本部分通过对《中华人民共和国合同法》、《民法典》等法律的相关规定进行研究，探究习惯法在现代法律体系中的地位和作用，明确其在现代法律实践中的具体运用。
4. 习惯法存在的问题及应对措施本部分探究习惯法存在的问题和缺陷，并提出相应的改进措施和对策，为习惯法在民法渊源问题中的应用提供强有力的支持。
四、研究方法本研究采用文献法、比较法、归纳法、演绎法等研究方法，充分利用图书馆、网络等多种资源，搜集、整理、分析相关资料。
五、研究意义本研究可以为深化我国民法制度的改革和完善作出一定的贡献，促进习惯法在民间和司法实践中的应用和发扬，并为学术界和法律从业者提供参考。
同时，本研究对于加强法制教育，提高法律意识和素养，维护公正公平的社会秩序，也具有一定的实用价值和社会意义。
民法的渊源
第一章民法的渊源——以习惯为中心的讨论目次一、问题的引出二、问题的研究（一）习惯能否作为民法渊源（二）习惯作为民法的渊源应具备的条件三、结论四、知识链接五、讨论民法总论一、问题的引出所谓法律的渊源就是指法律的外部表现形式。
民法的渊源，又被称为民法的法源①，是指民事法律规范的表现形式。
民法的渊源也可以理解为民法的效力渊源，即根据民法的效力来源而划分的民法的不同形式，在学理上包括制定法、判例法、习惯以及法理等。
在我国现行的民事法律制度框架下，能够作为审理案件依据的只能是制定法。
但是，在司法实践中，经常会有双方当事人未按照民事立法的规范性法律文件的要求行事，其后发生争议，诉至法院要求解决纠纷的情况发生。
在这种情况下，法院是应该按照习惯还是按照规范性法律文件上的规定来审理案件呢？比如，某自然人在解放前所购房产的契据上并未使用本人的真实姓名，而是遵照当地习俗使用了代表家族产业的代号（当地称作“堂名”）。
而其死后，其子女因遗产分割就这些房产的归属发生了争议，诉至法院请求确权。
那么，法院应当依据什么规范来对这样的案件进行判决呢？二、问题的研究这个问题看似一个继承纠纷案件，但其焦点问题并不是继承法方面的有关问题，而是确定案件中争议房产的归属问题。
概括起来讲，本案背后所隐含的重大理论问题有两个：一是习惯（或习惯法）能否作为我国民法的渊源；二是如果习惯能作为民法的渊源，习惯应当具备什么条件才能被认定为民法的渊源。
这一案例反映出民法渊源问题的重大理论和实践意义。
（一）习惯能否作为民法渊源这起继承纠纷中所涉及的问题，在现行民法和继承法的法律法规中找不到相关依据。
以“堂名”名义登记的房产是否可以被认定为是某人所有的合法财产，即这种按照习惯进行的物权变动公示登记的性质应当如何认定？这些具体的问题在现行立法中是找不到依据的。
这种类似的找不到立法依据的情况其实在现实生活中比较常见。
这既可能是立法者的理性不足、立法本身不完善所致，也可能是立法的刚性与现实生活的复杂性、特殊性造成的。
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以习惯法为主，浅谈近代民法的渊源【摘要】什么是近代民法的渊源？虽然在众多的争议中，成文法固然被大多数人所认可，但不成文法中的习惯法，判例等的争议就会比较多，在文中也会着重谈到习惯法。
习惯法能否作为民法的渊源，其在今天的立法中的地位又如何。
而其他的渊源又是如何呢？就此文中也谈到了一些见解。
【关键词】民法的渊源；习惯法；立法者；判例
一、习惯法能否作为民法的渊源
在《民法法系的演变及形成》中的第十一章讲到近代民法的渊源。
史尚宽先生曾指出：民法之法源者，构成民法法规之一切法则也。
然而从广义上讲，民法的渊源包括制定法、判例法、习惯法和法理等形态。
法律的渊源可以说是法律的外部表现形式，然而民法的渊源则可以说是民事法律规范的表现形式。
虽然有些地方优士丁尼的《法典》是构成法律的框架，但是固有的传统仍然维持着潜在的重要性。
法典是法和成文法的最佳形式，成文法则是基本的也是主要的法律。
那么何为近代民法的渊源呢？书上讲到，如果有一种渊源，那就是习惯法或某个惯例，它从属于成文法，只能起到次要的作用。
既然成文法被大多数人认可是民法的渊源的重要部分，对其固然争议不大。
然而习惯法作为不成文法，其争议就比较大了。
、如果要从法典上了解民法的渊源的话，但一些法典对渊源根本不提，就如《德国民法典》或者是其他的法典也一样没有提到。
但我们可以知道法典本身就是最重要的法律渊源。
而在法律的创制中
就可以产生这么的一个问题，到底是谁有权利去创制，解释法律，这种权利在于立法者，学者，法官或者某个联合体的手中，然而我们可以想象创制的过程中到底又是根据何种渊源？然而习惯法作
为法律一种渊源而扩展的论述最容易被当成法律传统的结果来解释。
或者说把习惯法看作是法律的一种渊源，习惯法是指不以文字记载而具有法的效力的行为规范，是法的初始发展时期的基本形态。
就如与大陆法系相比，英美法系多采不成文法，英国的法律就适用于习惯法作为审判的基础。
而且在审判中，法官的判案有时就会考虑到当地的风俗习惯，成文法的形成也是依赖于习惯法。
就如在传统的观念上‘欠债还钱’这种习惯也上升到法律就成了习惯法，然而在今天的民法中债权也有详细的规定。
虽然在现代法律体系中，习惯法的作用大大减弱了，除了在非洲一些国家习惯法仍然在实际上起着比较大的作用外，在其他主要法律体系习惯法已经不是主要渊源。
但是习惯法仍然在一个国家的法律体系中扮演着不可或缺的角色。
然而我国《物权法》第85条规定，“法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯”。
第116条第2款规定，“法定孳息，当事人有约定的，按照约定取得；没有约定或者约定不明确的，按照交易习惯取得”。
由此可见习惯法在成文法的制定中仍然起着很大的作用，不仅我国如此，在《瑞士民法典》第1条即规定，“凡依本法文字或释义有相应规定的任何法律问题，一律适用本法。
无法从本法得出相应规定时，法官应依据习惯法裁判；如无习惯法时，依据自己如作为立
法者应提出的规则裁判”。
因为习惯是民法中最古老的渊源形式，由此在民法领域，“现代各国民法均承认习惯为法源之一”，一些国家的民法典中，还对习惯法的法源地位明文予以确认。
习惯法也先于国家的存在而存在。
“有国家以前之社会及初期之国家，习惯几占法律之全部”。
而且远古时代的法律无一例外都是习惯法，部落法时代的法均为习惯法。
早期的成文法也只是习惯法的汇编，包括罗马的十二表法、两河流域的乌尔纳姆法典和汉漠拉比法典。
因此习惯是对制定法有益的补充和完善，在民事司法实践中有不可忽视的效力。
在这种情况下，习惯就可以上升为民法规范的一部分，作为对制定法规范的一种补充。
这也体现了习惯作为民法渊源的必然性。
虽然在我们看来习惯法作为民法渊源之一，但也只有当无适当的成文法时才可以供参考，或者当成文法里提到时才可供参考，因此习惯法只处于附属地位。
但不管怎么说习惯法作为民法的渊源之一还是被大多数学者所认可的。
二、探索民法的其他渊源
2.1不可忽视的立法者
在探索民法的渊源中，除了从习惯法这个层面上去探索。
也可以从立法者的角度出发，去探索民法的渊源。
因为只有立法者才能够颁布成文法，也已经明确成文法的范围，也只有他才能作出正确权威的解释。
例如《智力民法典》第三条第一款规定，应由立法者独立承担解释或在总体有限的范围内注释法律的任务。
因此最高法
院和上诉法院应当于每年三月份提交一份报告，汇报他们在理解和运用法律的过程中所遇到的疑点，难点，以及他们所发现的法律中存在的漏洞。
这样在法律注释和弥补法律漏洞的法律派生渊源的有关论述里，可以找到现代民法法系的具体特征。
因此可以普遍认为在寻找民法的渊源中，就应该要注重立法者这一方面，立法者在法律的渊源中仍然是不可忽视的一部分。
然而在我看来立法者虽然在法典的创制中起到很大的作用，但可以肯定的一点是在民法法典化的过程中，立法者所起的作用并不大，但在对法典的法律解释中缺少了他却是不行的。
2.2民法渊源的另一种
从先例这一方面出发，其也具有约束力。
在实践中，先例承受着两个弊端之害。
第一是它在性质上带有浓厚的地方特色，如法国和意大利。
就和习惯法一样，本身就可能存在着某些问题，在审判中得不到创新，也没有成文法的规定，使得在审判过程没有权威性的答案。
而且在适用先例的过程中或多或少会受到其社会因素，人文因素等地方特色的影响，使得在应用中不能发挥得更加灵活。
第二就是即使有这么一套判例系列，它们也不是那么轻而易举的挖掘出来的。
因此，判例如果作为民法的渊源的一部分，其所具有的约束力就使得其所拥有的权威性可能就小。
一部法典，正如法典化的民法法系，一般就与强制推行它的法院所处的时间、地点以及使用的语言相距不甚太远。
法典是具有地方特色的，而无超国界的特征，法典化后的民法法系也仍然保留了世界性。
但同样不可否认的是先
例也是民法的渊源的重要组成部分。
除此，也可以了解到在后来法典化后的民法法系里，司法判决也可能是未来法律的一项重要渊源。
因而在民法国家里，判例具有相当的强制力，并不断地强化，相应地推广了学术观点。
也因为旧传统的顽固不化，教授们仍然比法官们享有更高的威信，也发挥着更大的作用。
拿判例来说，在德国，判例的应用对于德国民法典的发展做出了巨大的贡献。
一百年来，德国在民事法方面，主要通过两种渠道去补充、修正、发展民法典，使其适应社会发展的要求。
一是立法，包括修改民法典和在法典之外制定单行法。
一是法院的判例。
前一种办法通常只在后一种办法无能为力时才采用。
而在情况可能时或在问题初发生时，常常只采用后一种办法。
在民法的渊源上德国作为其中一个重要的国家法学原理显得极其重要，如著名的与自己过去行为不一致的行为原理和《德国民法典》只规定了契约不履行的两种类型等。
因此在大陆法系中，大多认为判例是作为民法的渊源。
那么对此，判例作为民法的渊源意义又何在呢？其意义可以从《瑞士民法典》来简单阐明，其也承认了判例作为民法法律渊源的效力，使法官避免了因法律的漏洞而无法审判。
判例作为民法的渊源使得法律漏洞的问题得以解决，其意义也不言而喻了。