第二章 民法的渊源与适用
法硕考试分析-2020民法考试分析
【法硕考试分析】2020民法考试分析第一章绪论第一节民法概述一、民法的概念1.形式意义上的民法和实质意义上的民法2。
广义的民法和狭义的民法二、民法的性质三、民法的渊源民事习惯：指当事人所知悉或实践的生活和交易习惯。
在我国，习惯作为民法的渊源是受限制的,只有不违反公序良俗并且经国家认可的习惯，才具有民法渊源的意义.四、民法的解释民法解释的必要性五、民法的适用第二节民法的调整对象一、民法调整的人身关系二、民法调整的财产关系第三节民法的基本原则一、民法基本原则的概念和功能二、平等原则三、自愿原则四、公平原则五、诚实信用原则六、合法原则七、公序良俗原则八、绿色原则第二章民事法律关系第一节民事法律关系概述一、民事法律关系的概念和特征二、民事法律关系的分类(一）人身法律（人身权)关系和财产法律（财产权）关系（二）绝对法律关系和相对法律关系（三)物权关系和债权关系第二节民事法律关系的要素一、民事法律关系的主体二、民事法律关系的内容三、民事法律关系的客体（一）民事法律关系的客体的概念（二)民事法律关系的客体的分类（三）物的分类1.根据物是否具有可移动性,物可以分为动产与不动产2。
根据两物之间的关系,物可以分为主物和从物：主物转让的，从物随主物转让，但当事人另有约定的除外.3.根据两物之间的派生关系，物可以分为原物与孳息根据我国现行法之规定，天然孳息由所有权人取得；既有所有权人又有用益物权人的,由用益物权人取得。
当事人另有约定的,按照约定；法定孳息，当事人有约定的，按照约定取得;没有约定或者约定不明确的，按照交易习惯取得.4.根据物是否具有独特的特征或是否被特定化，物可以分为特定物和种类物在交易中，种类物的所有权只能在交付后转移，而特定物的所有权转移时间可由当事人约定.另外,如在交付前意外灭失，特定物因不可替代发生债的履行不能,债务人可免除交付义务,改负赔偿责任；标的物为种类物的,债务人不能免除继续履行的责任。
第三节民事权利、民事义务一、民事权利（一)民事权利的概念和特征1.民事权利：民事主体为实现某种利益而依法为某种行为或不为某种行为的自由。
【考研专业课】民法总论笔记(魏振瀛著-北大高教版)
《民法学笔记汇总整理》（精华版）第一篇：民法总论第一章：民法概述第一节：民法的含义民法是调整平等主体的自然人、法人、其他组织之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。
1、实质意义的民法：指作为部门法的民法。
有广义和狭义之分,广义指调整平等主体之间财产关系与人身关系的法律规范总称，也就是私法的全部,狭义指在民商分立的国家商法以外的私法.2、形式意义上的民法：指以一定体例编篡的并以民法命名的成文法典.我国民商合一，是广义民法，我国还没有形式意义的民法。
第二节：民法的调整对象指人们在社会财富的生产、分配、交换和消费过程中形成的以经济利益为内容的社会关系。
调整财产关系主要有以下特点:1、民法调整财产归属关系和财产流转关系。
财产归属关系主要是指财产所有关系.财产流转关系是指某项财产由一方向另一方转移而发生的关系..人身关系是与人身不可分离、以人身利益为内容、不直接体现财产利益的社会关系。
人身关系包括人格关系和身份关系两类.人身关系有以下特点：1、主体地位平等。
2、与人身不可分离.3、不直接体现财产利益。
第三节：民法的性质和任务1、民法是私法2、我国民法是社会主义初级阶段的私法3、民法是调整市场经济的基本法第四节:民法的基本原则:民法基本原则是民事立法、民事行为和民事司法的基本准则，是贯穿于全部民法的基本(具有指导功能、约束功能和补充功能）意义：一是明确各种不同类型的民事主体的地位是平等的；二是突出民事法律关系的性质，以区别于行政法律关系和经济法律关系;三是平等原则是民法的其他基本原则的基础,没有平等基本原则,其他基本原则就失去了存在的根基。
体现：1、民事权利能力平等.2、民事主体地位平等.-是指民事主体根据自己的意愿，自主地行使民事权利,参与民事法律关系，国家对于民事法律关系不过多干预。
自愿原则是民事调整的财产关系和人身关系的特征的突出反映.1、民事主体根据自己的意愿行使民事权利。
2、民事主体之间自愿协商设立、变更或者终止民事法律关系。
2022年《民法典总则编司法解释》逐条详细解读--1一般规定
一、民法典与单行法的适用关系
1.单行法中对同一民事关系有细化规定的，应当适用单行法的规定。 《民法典》第11条规定:“其他法律对民事关系有特别规定的，依 照其规定。”这就明确确认了特别法优先于普通法的原则。
一、民法典与单行法的适用关系
但应当注意，在《民法典》未明确规定适用其他法律的情况下， 适用单行法的前提是单行法的规定属于对民法典相应规定细化的 规定，且不能违反民法典的规定，如此才能体现出民法典基础性 法律的地位。
民法典与单行法的适用关系
一、民法典与单行法的适用关系
（一）法律条文 第一条 民法典第二编至第七编对民事关系有规定的，人民
法院直接适用该规定；民法典第二编至第七编没有规定的，适用 民法典第一编的规定，但是根据其性质不能适用的除外。
一、民法典与单行法的适用关系
就同一民事关系，其他民事法律的规定属于对民法典相应规 定的细化的，应当适用该民事法律的规定。民法典规定适用其他 法律的，适用该法律的规定。
适用习惯，不得违背社会主义核心价值观，不得违背公序良 俗。
二、民法渊源“习惯”的适用
（二）条文解读 1.“习惯”的特征 第1款参照“国际惯例”的定义对习惯进行界定，“习惯”应该符 合如下特征： （1） 范围特定性：在一定地域、行业范围内存续；
二、民法渊源“习惯”的适用
（2）长期性：即在足够长的时期不断存续，至于存续多久才算长 期，有赖于今后司法实践作出认定； （3）普遍遵守性：强调在一定范围内为一般人所自发遵从。
民法典及其他法律对民事关系没有具体规定的，可以遵循民 法典关于基本原则的规定。
一、民法典与单行法的适用关系
（二）条文解读 在法律适用方面，民法典与民事单行法之间是普通法与特别法的 关系，但如何理解该规定，是民法典适用中首先需要解决的重大 疑难问题。 《民法典总则编司法解释》第一条针对该问题确立了如下规则：
成人高考复习：2023专升本《民法》考试知识点
成人高考复习：2023专升本《民法》考试知识点01一.民法的概念（一）民法的概念及其理论分类1.民法的概念民法是调整平等主体之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。
2.民法的理论分类（1）广义的民法与狭义的民法广义的民法是指所有的调整平等主体之间财产关系和人身关系的法律规范。
包括：名为民法的法律规范，如《民法通则》，存在于其他法律文件中的民事法律规范，如《土地管理法》中有关土地所有权和使用权的规定，名称不叫民法但性质上属于民法的法律如《公司法》、《票据法》、最高人民法院的民事司法解释、地方性民事法规、国家认可的民事习惯等。
狭义的民法指名为民法的法律规范。
（2）实质意义上的民法和形式意义上的民法实质意义上的民法指所有调整平等主体的财产关系和人身关系的民事法律规范的总称。
它不仅包括成文的民法典、其他成文的民事法律法规，也包括判例法和习惯法。
形式意义上的民法是指成文的、以民法典命名的法律规范的总称。
如《法国民法典》、《德国民法典》。
（3）民法典与《民法通则》民法典是按照一定的体例，系统地把民法的各项制度编纂在一起的立法文件。
传统民法典，如《德国民法典》，一般包括总则、物权法、债权法、亲属法及继承法五编内容。
《民法通则》是在我国制定民法典的条件尚不成熟的条件下，关于民事活动应当遵循的基本行为规则的法律规范。
《民法通则》把总则和分则贯通加以规定，只包括民法典的一般原则性内容。
（4）民法和商法商法是调整商事关系的法律规范。
在大陆法系国家，有“民商合一”和“民商分立”两种立法模式。
在“民商合一”的立法模式中，民法和商法合为一体，在民法典之外不存在独立的商法典，商法规范是民法的特别法。
在“民商分立”的立法模式下，民法典之外另有商法典，商法典有不同于民法典的特点。
我国基本上采取了“民商合一”的立法模式，没有专门的独立的商法典，但有如：公司法、票据法、证券法、破产法、保险法、海商法等单行商事法。
（5）公法和私法公法与私法的划分，最早是由古罗马法学家乌尔比安提出来的。
民法总论 刘家安课件
民法总论——刘家安排版整理：小石桥张冬至目录第一章绪论 (4)第一节“民法”的概念认知 (4)第二节民法的渊源 (5)第三节民法简史 (7)第四节民法基本原则 (8)第二章权利 (10)第一节法律关系概说 (10)第二节权利的一般理论 (11)第三节民事权利体系（分类） (13)第三章权利主体：自然人 (16)第一节概述 (16)第二节自然人的权利能力 (17)第三节自然人的行为能力 (19)第四节监护 (19)第五节自然人住所与宣告失踪 (21)第四章权利主体：法人 (22)第一节概述 (22)第二节法人的种类 (23)第三节法人的能力 (24)第四节非法人组织 (25)第五章法律行为 (26)第一节法律事实 (26)第二节法律行为的界定 (26)第三节意思表示 (27)第四节法律行为的分类 (29)第五节法律行为的效力 (31)第六节附条件、附期限法律行为 (35)第六章代理 (36)第一节概述 (36)第二节代理权 (37)第三节无权代理 (38)第七章民法上的时间 (39)第一节期日与期间 (39)第二节诉讼时效 (39)参考书目王卫国主编：《民法》（2007年政法版）江平主编：《民法学》（2007年政法版）梁慧星：《民法总论》（2001年法律版）王泽鉴：《民法总则》（2001年政法版）史尚宽：《民法总论》（2000年政法版）梅迪库斯：《德国民法总论》（2000年法律版）民法学习方法“民法总则”的抽象性及由此而生的教、学难度。
解决之道：将复杂的理论问题简单化，从日常生活事例出发思考，先寻求基本理解和领会，最后于民法各部分学习完毕后再融会贯通。
（一）系统方法在法学诸学科中，民法是体系化程度最强的分支，可以说是“牵一发而动全身”；既见树木，也见森林！寻求每一个概念、规则在民法体系中的位置；系统方法以逻辑判断为基础。
逻辑思维是法律思维的基础。
——以所谓“提取公因式”为例。
学习目标——你要成为怎样的“法律人”？（二）价值判断方法对于民法规则，必须知其然同时知其所以然。
民法1-3章
思考：
自2003年10月1日实行的《婚姻登记条例》 取消了我国曾长期存在的婚姻政治审查 制度，结婚、离婚不再需要单位介绍信。 对此，你怎么看？
第四节 民法的渊源
（一）制定法
1.
2.
3. 4.
宪法中的民法规范 民事法律 我国民法的主要表现形式 其他法律中的民法规范 法规和规章
（二）对民法规范的解释性文件
国家政策？法理？
第五节 民法的适用
一、适用范围
时间上的适用范围
民法的溯及力——一般不溯及既往 空间上的适用范围：域内 （特别行政区、 台湾省） 对人的适用范围：以属地主义为主
在中华人民共和国领域内的民事活动，适用中华 人民共和国法律，法律另有规定的除外。 (《民法通 则》第8条)
二、适用的基本原则
四、民法和其他相邻法律部门之间的 关系
民法和商法 民商分立与民商合一两种体例
民法和经济法
经济法是公法，是国家对于自由经济的干 预，社会本位
第二节 民法简史
一、罗马法：民法演进的基础 罗马法区分“市民法” (ius civile)和万民法 (ius gentium)，“市民法” 适用于罗马市民，“万民 法” 适用于罗马人与外邦人之间以及适用于外邦人之 间。近现代民法传承自古代罗马法上的“市民法”。 （一）时间：公元前六世纪——公元七世纪
（二）法律漏洞的填补 填补方法：目的性扩张和目的性限缩； 反对解释；类推适用；比较法方法 （三）利益衡量
第二章 民法的基本原则
第一节 民法基本原则概述
含义：
民法的基本原则是民事立法、民事司法和民 事活动的基本准则。
功能：
（1）指导立法 （2）法律解释的准据 （3）弥补法律漏洞
民法典学习资料
民法复习纲要第1章民法概述1、名词解释：民法、民法的渊源民法是调整平等主体的自然人、法人和其他组织之间财产关系和人身关系的法律规范的总和。
民法的渊源是指民事法律规范借以表现的形式，主要表现在国家机关根据其权限范围所制定的各种规范性文件之中。
2、简述民法的调整对象是什么？(1) 民法调整平等主体的财产关系财产关系：以经济利益为内容的社会关系。
包括财产所有关系和财产流转关系，前者是因直接占有、使用、收益、处分财产而发生的社会关系；后者是指因转移财产而发生的社会关。
民法所调整的财产关系的特点在于主体地位的平等性、当事人意思表示自由和等价有偿。
(2) 民法调整平等主体的人身关系人身关系：没有财产内容但有人身属性的社会关系。
包括人格关系和身份关系，前者是指民事主体因人格利益而发生的社会关系；后者是指民事主体基于一定身份而发生的社会关系。
3、简述民法的特点有哪些？(1)权利法民法最基本职能能在于对民事权利的确认和保护，这就使民法具有权利法的特点（2）私法（3）实体法（4）任意性（5）平等协商与等价有偿原则民法规范的主要对象是财产所有和交易关系，而交易关系本质上需要遵守平等协商原则和等价有偿原则第2章民法的基本原则1、名词解释：私法自治原则私法自治原则，是指民事主体在法律规定的范围内，在进行民事活动时，意思独立、自由，行为自主，能充分表达自己的真实意愿，并据此设立、变更、终止民事法律关系的基本准则。
2、简述民法基本原则的意义（理解）（1）平等原则（2）私法自治原则（3）公平原则（4）诚实守信原则（5）公序良俗原则是民事立法的准则；是法院解释，补充法律漏洞的基本依据；是民事主体进行民事活动的基本准则；是解释和研究民法的出发点3、试析私法自治原则在民法中的地位（理解）核心原则。
私法自治原则的存在和实现以平等原则（基础原则）的存在和实现为前提。
只有在民事主体地位独立、平等的基础上，才能保障当事人从事民事活动时的意志自由。
民法总论授课教案 课程概要 1.课程性质与任务 民法学是以民事法律规范
民法总论授课教案课程概要1．课程性质与任务民法学是以民事法律规范为研究对象的学科，是法学专业的基础课程，被教育部全国高等学校法学教学指导委员会列为高等学校本科法学专业的十四门核心课程之一，是法学专业本科学生的必修课程。
作为法律体系中重要的法律部门，民法是市民社会最基本的法律规范，为社会主义市场经济的发展提供基本的法律保障。
本课程通过系统、全面地介绍民法学的基本原理、基本制度、基本知识、基本概念，让学生领会民法的精神，培养学生运用所学知识独立分析和解决现实生活中的具体民事法律问题的能力。
2．教学特点本课程的教学以课堂系统讲授为主。
在讲授过程中，注意理论性与应用性的结合，通过案例教学、课堂讨论等方法激发学生对民法学习的兴趣与热情。
3．课时分配：学时数：504．课程要点第一章民法的概念和适用通过本章的学习，理解民法的调整对象和调整方法、民法的性质；了解民法与商法、经济法的关系及民法的适用范围；掌握民法的渊源理论，尤其是习惯法和判例对于补救成文法局限性的意义；熟悉并会运用民法的解释方法。
民法基本原则通过本章的学习，了解民法基本原则的概念、特征和功能，掌握作为民法基本原则理论基础的法律局限性理论及各项民法基本原则，尤其是意思自治原则与诚信原则，把握各基本原则间内在的逻辑关系。
第二章民事法律关系通过本章的学习，获得对民事法律关系及其构成要素的全面认识，重点掌握权利的分类和物的分类。
能够结合实际把握民事法律事实，区分事件和行为。
第三章自然人通过本章的学习，掌握自然人的民事权利能力和民事行为能力的一般理论，掌握监护制度、住所制度，掌握宣告失踪与宣告死亡制度，把握宣告失踪与宣告死亡的关系。
第四章法人通过本章的学习，对法人制度有一个全面的了解。
掌握法人的概念、分类、成立条件和程序、权利能力与行为能力、法人的机关与责任及法人的变更、消灭和清算制度。
法人的能力与自然人的能力的区别、法人的有限责任及“撩开法人的面纱”制度需要重点把握。
- 1、下载文档前请自行甄别文档内容的完整性，平台不提供额外的编辑、内容补充、找答案等附加服务。
- 2、"仅部分预览"的文档,不可在线预览部分如存在完整性等问题,可反馈申请退款(可完整预览的文档不适用该条件!)。
- 3、如文档侵犯您的权益，请联系客服反馈,我们会尽快为您处理(人工客服工作时间：9:00-18:30)。
第二章民法的渊源与适用
一、填空题
1．民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守。
2．法律原则上只能对其生效后发生的事项予以适用，而对其生效前发生的事项不能适用，这就是“”的原则。
3．《民法通则》第8条第1款规定：“在中华人民共和国领域内的，适用中华人民共和国法律，法律另有规定的除外。
”
4．《民法通则》第8条第2款规定：“本法关于公民的规定，适用于在中华人民共和国领域内的、，法律另有规定的除外。
”
二、单项选择题
1．我国公民某甲与某乙同乘中国国际航空公司的飞机到泰国旅游。
在飞机到达泰国时，二人在机舱内因取随身行李发生争执，甲将乙打伤。
乙后来治伤花去费用若干，要求甲赔偿。
该案审理应适用（）。
A．中国民法
B．泰国民法
C．中国民法或泰国民法
D．第三国的民法
2．民事单行法的位阶次于（），也是民法的主要法源。
A．地方法规
B．政府规章
C．民事基本法
D．习惯
3．在民法解释上，仅依法律文句的文义解释不足以表示立法的真意而扩大该条文文句含义的解释，称为（）。
A．文义解释
B．体系解释
C．扩张解释
D．反面解释
4．根据《民法通则》第11条关于“十八周岁以上的公民是成年人”规定，可以得出“不满18周岁的人是未成年人”的结论，这里运用的是（）。
A．文义解释
B．扩张解释
C．限缩解释
D．反面解释
5．依据法律条文中所用的文句的字义或词义所作的解释，称为（）。
A．文义解释
B．体系解释
C．扩张解释
D．反面解释
三、多项选择题
1．民法的效力包括（）。
A．对人的效力
B．对物的效力
C．时间上的效力
D．空间上的效力
2．下列规范性文件中，属于民法渊源的有（）。
A．地方政策
B．法律
C．司法解释
D．地方性法规
3．通常认为，论理解释包括（）。
A．文义解释
B．扩张解释
C．限缩解释
D．反面解释
四、不定项选择题
1．下列领域内发生的民事关系不能适用我国民法调整的包括（）
A．中国驻美国大使馆
B．从北京飞往巴黎的中国国际航空公司的客机
C．从北京开往莫斯科的国际列车
D．公海上航行的中国某航运公司的客轮
2．在民法的适用上，应当遵循的规则包括（）。
A．特别法优于普通法
B．强行法优于任意法
C．后法优于前法
D．例外规定排除一般规定
3．下列选项中，不能作为我国民法渊源的是（）
A．民事习惯
B．最高人民法院大法官的著述
C．最高人民法院的生效判决
D．最高人民法院关于某一民事问题的司法解释
五、名词解释题
1．民法的渊源
2．习惯
3．文义解释
六、判断题
1．民事基本法是由全国人民代表大会及其常务委员会制定的调整民事关系的法律。
（）
√×
2．在法律明确规定对法律施行前发生的事项也适用该法律时，该法的规范就具有溯及既往的效力，可适用于该法施行前发生的相关事项。
（）√×
3．适用新法改废旧法的规则，必须新法与旧法是由同一机关通过的同一位阶的法，并且新旧法规定针对的是同一事项。
（）
√×
4．《民法通则》中关于基本原则的规定，是具体规定而非一般性条款。
（）√×
七、简答题
1．民法论理解释包括哪几种？
2．国家政策作为民法渊源须具备什么条件？
八、论述题
1．说明民法的效力。
2.试述民法适用规则。
参考答案
一、填空题
1.国家政策
2.法不溯及既往
3.民事活动
4.外国人、无国籍人
二、单项选择题
1.A
2.C
3.C
4.D
5.A
三、多项选择题
1.ACD
2.BCD
3.BCD
四、不定项选择题
1.C
2.ABCD
3.BC
五、名词解释题
1．民法的渊源又称民法的法源，是指民事法律规范的表现形式，即法院据以裁判民事案件所依据的法律规范或根据的来源。
2．习惯是指一定范围、一定地域的人们长期形成的为多数人认可并遵守的行为规范。
3．文义解释即文理解释，是指依法律条文中所用的文句的字义或词义所作
的解释。
六、判断题
1.×
2.√
3.√
4.×
七、简答题
1．民法的论理解释是指依推理而阐明法律规范的真意。
论理解释不是拘泥于法律条文中的文句的含义进行解释，而是依一般法理进行解释，它需要斟酌法律制定的理由以及其他一切情事进行解释。
论理解释包括：（1）扩张解释，即仅依法律文句的文义解释不足以表示立法的真意时，而扩张该条文文句的含义；（2）限缩解释，即在法律条文的文句含义过于广泛时，而对其含义予以缩小；（3）反面解释，即依法律条文所规定的事项，就其反面的意思进行解释。
2．国家政策作为民法渊源须具备如下条件：（1）须该项国家政策所规范的事项为法律、法规没有规定的事项；（2）适用该项国家政策不违反法律、法规关于民事基本权利的规定。
八、论述题
1．答：民法的效力也就是民法的适用范围，是指有关的民事法律规范于何种情形下发生效力，即在何时、何地、何人之间的关系应适用有关的民事法律规范，包括时间上的效力、空间上的效力和对人的效力。
民法在时间上的效力即民法时间上的适用范围，是指于何时可以且应当适用该民事法律规范。
确定民法在时间上的效力，有两条规则：一是法律不溯及既往。
所谓法律不溯及既往规则，是指法律原则上只适用于法律生效后发生的事项，而不适用于法律生效前发生的事项。
当然，若法律明确规定对法律施行前发生的民事事项也适用时，则该法律可适用于其施行前已发生的相关事项。
二是新法改废旧法。
所谓新法改废旧法规则，是指在新法生效后，有关针对同一事项的旧法即使没有明令废除也当然废止。
适用此规则须具备以下条件：（1）新旧法是同一级机关颁布的；（2）新旧法处于同一位阶；（3）新旧法的规定是针对同一事项的。
民法在空间上的效力即民法地域上的适用范围，是指民事法律规范对于何地域内发生的民事关系有效。
我国民法适用于中华人民共和国领土、领海、领空以及依据国际法和国际惯例视为我国领域内发生的民事关系，但法律另有规定的除外。
民法对人的效力即民法对人的适用范围，是指民事法律规范适用于何人。
我国民法适用于我国公民、法人和其他组织，以及居住在我国境内的外国人、无国籍人以及外国法人在我国设立的分支机构，但法律另有规定的除外。
2.答：在适用民法时，应遵循如下规则：（1）特别法优于普通法。
对某一事项，特别法有规定的，应优先适用特别法的规定；只有在特别法没有规定时，才能适用普通法的规定。
（2）后法优于前法。
后法优于前法又称新法优于旧法，是指对于某一事项，后法与前法都有规定的，应适用后法的规定，而不能适用前法的规定。
（3）强行法优于任意法。
对于同一事项，凡有强行性规范的，应适用强行性规范，而不能依当事人的意思决定之。
如果对于某一事项，法律规定可在一定范围内由当事人自行决定，则该法律规范属于半强行性的，当事人只能在规定的范围内协商，若超出法律规定的范围，则其约定无效。
（4）例外规定排除一般规定。
对于某一事项既有一般规定，又有例外规定时，属于例外的情形应适用例外规定而不能适用一般规定。
（5）具体规定优于一般性条款。
在民法的适用上，法律有具体规定的，应适用具体规定而不能直接适用一般性条款，也不必既引用具体规定，又引用一般性条款。
只有在没有具体规定时，才可以直接适用一般性条款。