我国民法渊源的体系
民法的法源
民法的法源一、民法法源概述民法的法源，指实质民法范畴种种法律规范，源于哪类法律形式。
传统民法法源包括：1、成文法方面有：（1）民法法典；（2）民事特别法。
2、不成文法方面有：（1）习惯民法；（2）判例民法；（3）法理。
二、我国民法的法源（一）宪法。
宪法是全国人民代表大会制定的具有最高法律效力的根本法。
宪法中关于财产所有、关于公民基本权利和义务、关于国家赔偿制度等根本性规定，都是民法规范，包括民法在内的各种法律、法规所必须遵循的。
因此，宪法为我国民法的首要法源。
（二）民事法律。
民事法律，为全国人大及其常委会制定颁行的民事立法文件，是我国民法的主要法源。
其中含有民法规范的法律，即可作为民法渊源的主要有：合同法、专利法、商标法、著作权法、城市房地产管理法、破产法、公司法、海商法、保险法、反不正当竞争法、土地管理法，等等。
（三）行政法规国务院依法颁行的行政法规中的相关规定和民事法规。
我国涉及民事法律关系调整的行政法规，为数众多。
行政法规可以作为判定民事法律行为有效或是无效的依据。
（四）区域性法规。
省、直辖市的地方性法规和民族自治地方的自治条例、单行条例，均属于区域性法规。
（五）有权解释。
按解释的主体和效力可以将法律解释分为正式解释（有权解释）和非正式解释（无权解释）。
正式解释亦称有权解释，是指特定主体对法律规范所作的具有法律效力的阐释和说明。
正式解释可以分为立法解释、行政解释和司法解释等三种情况。
立法解释是立法机关对其所颁布的法律文件所作的阐明或补充，这类解释与该法律文件一样具有同等法律效力。
行政解释是指行政机关在行政管理过程中，对行政法规进行的阐释和说明。
司法解释是指最高人民法院和最高人民检察院对审判工作或检察工作中具体应用法律、法规出现的问题，所作的阐释和说明。
非正式解释亦称无权解释，是指不特定主体对法律规范所作的不具有法律效力的阐释和说明。
法律解释中能够直接成为民法渊源的只有有权解释。
（六）习惯。
论当代中国的法律渊源
摘要:法律渊源是法学研究的一个重要方向。
现有的法律渊源的研究缺乏对中国当代法律渊源的探讨。
当代中国法律渊源分为法的正式渊源和法的非正式渊源两种类型。
当代法律渊源的解析有助于我国法制社会的建设和法律体系的完善。
关键词:法律渊源行政法规地方性法规行政规章国际条约1法律渊源的内涵法律渊源，一般是指法律的效力或约束力的来源，具体而言，是指国家或社会所形成的，能够成为法官裁判依据或人们行事准则，具有一定法律效力和法律意义的规范的表现形式。
法律渊源的解释具有多样性，如法的历史渊源、法的理论渊源或思想渊源、法的本质渊源、法的文献渊源、法的学术渊源和法的形式渊源等，总之，只要探讨法律规范从何而来的问题，就涉及法律渊源。
奴隶制时期的法律渊源主要表现为习惯法，其中部分习惯法后来被制定为成文法。
封建时期的法律渊源主要表现为习惯法、法律、帝王诏令、官府公告、判例等。
资本主义社会的法律渊源主要表现为宪法、法律、条约、习惯和判例等。
大陆法系国家的法律渊源主要表现为成文法，而英美法系国家的法律渊源主要表现为判例法。
社会主义国家法律的渊源主要是成文法，其中法律和宪法居于主导地位。
一般而言，法律渊源主要有习惯法、判例法、制定法、协议法和学理法等五种形式。
2法律渊源的研究概述法律渊源的研究是法学研究的一个重要方向，近年来引起我国法学研究者的关注。
冯心明（1993）研究了我国香港地区的法律渊源，认为香港的法律体系从渊源上看，是以英国的普通法和衡平法为基础，结合英国的成文法、香港的条例和附属立法、中国的习惯法和其他相关国际条约的混合体。
熊命辉（2004）研究了清末的法律渊源，认为清末法律渊源以清末法制变革为分水岭分为前后两个阶段，前者以中国传统法律为主，后者从立法的角度初步形成了以宪法大纲为核心，包括宪法大纲、全国性法律法规为主要内容的具有资产阶级性质的近代法律渊源体系。
除了对我国特别行政区香港和我国清末的法律渊源研究之外，一批研究者涉及了欧美国家法律渊源的探讨。
民法渊源
民法渊源民法是由各种具体形式表现出来的民事法律规范的总称。
民法借以表现的各种形式，就是民法的渊源。
我国民法的渊源主要有以下几种：一、宪法宪法最高法律效力的根本法，是我国民事立法的主要依据。
宪法确定的各项社会主义原则及关于财产所有制的规定，关于发展科学、文化、教育的规定，关于公民的基本权利和义务等规定，都是调整民事法律关系的法律规范。
二、民事法律民事法律是由全国人民代表大会及其常务委员会制定颁布的民事立法文件，是我国民法的主要表现形式。
如《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国经济合同法》、《中华人民共和国著作权法》、《中华人民共和国专利法》等。
其中，《民法通则》在民事法律中具有特别重要的意义，这是我国基本的民事法律，其效力仅次于宪法。
三、国务院制定的民事法规、决议和命令国务院是我国最高国家行政机关，国务院根据全国人民代表大会或全国人大常务委员会所制定的宪法和法律，或根据全国人大常委会的授权所制定的行政法规、发布的决定或命令。
其中有关民事部分，是我国民法的具体表现形式，如《股票发行与交易管理暂行条例》、《城市私有房屋管理条例》、《专利法实施细则》、《工矿产品购销合同条例》等。
案例3：徐某与朝霞服装商店签订了一份私房租赁合同，租赁期从1987年1月1日到1992年12月31日止。
1992年12月底，徐某找到了朝霞服装商店要求退房，朝霞服装商店以找不到房屋为由拒绝迁出。
几经交涉无效后，徐某向人民法院提起诉讼，要求收回出租房屋。
法院根据国务院《城市私有房屋管理条例》第20条的规定：“租赁合同终止时，承租人应当将房屋退还出租人。
如承租人到期无法找到房屋，出租人应当酌情延长租赁期限”，判决朝霞服装商店与徐某的房屋租赁合同终止；朝霞服装商店自判决生效后三个月内搬出，并支付搬出前对该房屋的使用费。
四、最高人民法院所作的有关民事的司法解释全国人民代表大会《关于加强法律解释工作的决议》规定：“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。
论民法的法律渊源
论民法的法律渊源摘要:法律渊源是具有悠久历史的法学术语,在古代罗马法学中就出现过法律渊源的词源,当时意为法的源泉。
我们的民法的法律渊源在很大程度上追随着法律渊源的形成模式,其中历史渊源就包含习惯法和国际法两种大的类别。
关键词:渊源概念习惯法成因国际条约一、历史渊源的概念法律渊源是具有悠久历史的法学术语,在古代罗马法学中就出现过法律渊源的词源,当时意为法的源泉。
这一术语后经历代法学家推敲争鸣,到近代已形成一定程度的共识,多数法学家认为它是法律的效力来源。
但是我们从法律的发展来看,法律制度主要包含契约制度与遗嘱制度,在这一制度取得表意行为普遍规则的一般形态之前,它更主要表现为相互独立的具体设权行为规则,罗马法大致经历了一个契约强制向契约自由过渡的过程。
在教会和罗马法复兴时期,合意进一步发展!为理性法时期法律渊源的概念形成提供了理论支持。
从法律的起源我们可以看到,它出现于市民社会,以自然正义为根本,以平等自由为条件。
抽象于意思自治并成为后来私法自治”的基本工具。
它从根本上体现了民法对人性终极关怀的价值取向,以及以个人权利为立法本位的’人文主义”法律观念。
二、习惯法成为其历史渊源民事法律渊源是民事法律行为的表现形式,在对于法律渊源的问题上,世界各法学大家持有两种不同的态度:1.一元制主张,认为国家制定法是唯一的法律渊源,除此之外,别无他种形式的法律,2.多元制主张,就是除了国家制定法外,还有习惯、判例和学说等其他渊源。
现在我们就要说下着种习惯法成为其法律渊源的情况,在民法法系大多数国家,于18世纪之前,习惯是重要的甚至是主要的法源。
在罗马法中,法律有些是成文的,有些是不成文的,成文法包括,法律、平民决议、元老院决议、皇帝的法令、长官‘的告示和法学家的解答。
不成文法是习惯确立的法律,因为古老的习惯经人们加以沿用的同意而获得效力,就等于法律。
罗马法典只是罗马人的现存习惯表示于文字,而在法国和德国这两个最具代表性的民法法律国家,在实行法律法典化之前,其法律都是不统一的。
简述当代中国法的正式渊源
简述当代中国法的正式渊源
当代中国法的正式渊源源于中华人民共和国的法律制度。
中国法
律制度的起源可以追溯到1949年中华人民共和国的成立，该国的法律
体系建立在马克思主义和列宁主义的基础上，采取社会主义法律制度。
中国法律体系主要由宪法、行政法、刑法、民法、经济法和社会
法等构成。
宪法是中国的最高法律文件，规定了国家的基本政治制度
和法律体系的基本原则。
行政法是管理国家行政机关和官员行为的法
律规范。
刑法是规范犯罪行为和刑罚的法律规范。
民法是规范个人和
家庭关系的法律规范。
经济法是管理市场经济活动和商业行为的法律
规范。
社会法是管理社会秩序和社会关系的法律规范。
中国的法律体系也包括一系列行政法规、地方性法规、部门规章
和条例等。
法律的制定和修改主要由全国人民代表大会及其常务委员
会以及国务院等机关进行。
此外，中国还参与了国际法律体系的发展和实践。
中国是联合国
会员国，承认并实施国际法和国际条约。
中国还参与制定和修改一系
列国际法律文件，为国际社会的法律秩序做出贡献。
总的来说，当代中国法的正式渊源可以追溯到中华人民共和国的
法律制度，该制度建立在马克思主义和列宁主义的基础上，并沿袭了
社会主义的法律思想。
中国的法律体系包括宪法、行政法、刑法、民法、经济法和社会法等，并参与了国际法律体系的建设和实践。
法理学第五章 法的渊源和法律体系
接上
• • • • 四、法的分类。 法按不同的标准可以分为不同的类型： １、国内法与国际法。 这是按法的创制和适用范围的不同为标 准所作的分类。 • 国内法是由国内立法机关创制的，在国 家主权管辖范围内实施的规范性法律文 件。 • 国际法则是由两个或两个以上的国家或 者国际组织共同创制的，确定其权利和
接上
• 第二，要有划分部门法的前瞻性，以保 证一定的稳定性。 • 三、当代中国的主要部门法 • 完善的法律体系是依法治国，建设法治 国家的基本前提和条件，也是我国法制 建设的主要内容。 • 改革开放以来特别是近十五年来，我国 法的创制取得了巨大成就，初步形成了 中国特色社会主义法律体系，主要法律 部门有：
接上
• １、宪法。 • 宪法是国家的根本大法，是我国法律体 系当中的主导性法律部门。 • 宪法部门还包括国家机关组织法、选举 法和代表法、中央和地方关系法、立法 法和授权法、公民基本权利与义务法、 法官法和检察官法、国旗法、国徽法等。 • ２、行政法。行政法是调整行政法律关 系的法律规范的总称。
接上
接上
• 特别行政区法分为特别行政区基本法 和特别行政区其他规范性法律文件， 特别行政区基本法由全国人大制定。 特别行政区其他规范性法律文件，由 特别行政区国家机关根据基本法的有 关规定结合本地区实际情况制定。 • 7、国际条约。 • 国际条约，指我国同外国或国际组织 缔结的双边和多边条约、协定和其他 具有条约、协定性质的规范性文件。
接上
• 汇编成册的活动。它可以由国家机关进 行，如我国通常是由全国人大法制工作 委员会、或国务院法制局负责；也可以 由非官方进行，如高校、法学研究会等。 • 现行法律汇编有许多，如“房地产法律 法规汇编”、“金融法律法规汇编”等。 • 第二，法律编纂，也称法典编纂，是指 立法机关对同一法律部门的现行规范化 性法律文件，进行加工整理使之成为系 统化的新法典的活动。
民法的起源与发展
民法的起源与发展民法是指在一个国家或地区内，根据其特定的历史、经济、社会背景，以民事关系为对象的专门法律规范体系。
它对于保护个人、维护社会秩序，以及促进社会和经济发展起着重要作用。
本文将从民法的起源和发展两个方面进行探讨。
一、民法的起源民法的起源可以追溯到古代社会。
在古代，人们生活在一个弱势群体容易受到压迫的环境下，争端和冲突时有发生。
为了维护社会秩序和解决争议，人们开始制定一系列规则来限制人们的行为，并规定了一些补偿措施。
这些规则逐渐形成了法律制度的基础，并为后来的法律发展奠定了基础。
随着社会的不断进步和发展，法律制度也逐渐完善。
尤其是在公元罗马帝国时期，罗马法对民法的发展产生了深远的影响。
罗马法以其科学严谨的特点，成为了当时民法领域的重要法典。
这种法典思想的传播和影响，使得民法在欧洲得到广泛应用，并逐渐融入到各国的法律体系中。
在罗马法的基础上，民法逐渐形成了自己独特的制度和原则。
二、民法的发展1. 民法的发展阶段随着社会的变革和制度的发展，民法也经历了不同的发展阶段。
在欧洲，民法发展经历了封建主义时期、资本主义时期和现代民主主义市场经济时期等不同时期。
每个时期的发展都与当时社会经济制度和法律环境密切相关。
2. 民法的主要原则和内容民法的发展逐渐形成了一系列的原则和内容。
其中，以权利平等、契约自由、公平正义、损害责任等为基本原则。
这些原则保障了个人权益的实现和保护，维护了社会的公平正义和稳定。
同时，民法的内容也较为丰富。
它涉及到财产权益的保护、合同法律关系的规范、人格权利的保护等方面。
通过这些规范，民法为人们的生活和经济活动提供了明确的法律依据，为社会和谐稳定的发展创造了良好的法治环境。
3. 民法在国际交往中的作用随着全球化的发展，国际交往日益频繁，各国之间的交流与合作也越来越紧密。
在这样的背景下，民法在国际交往中发挥着重要的作用。
它为国际合作提供了基本框架和保障，规范了国家与国家、人与人之间的关系，促进了各方的互利合作。
简述我国的渊源的特点及我国法的渊源
简述我国的渊源的特点及我国法的渊源一、我国的渊源特点我国的渊源可以追溯到公元前五千年左右的新石器时代，这个时期就有了一些原始的法律规范。
我国的渊源主要有以下几个特点：1. 历史悠久：我国法律渊源可以追溯到公元前五千年左右，经历了长达五千多年的漫长历史，是世界上最悠久的法律体系之一。
2. 多样性：由于我国历史上经历了不同朝代和地域的变迁，所以在法律制度方面呈现出多样性。
3. 继承性：我国法律渊源具有继承性，每一个朝代都在前朝的基础上进行发展和完善。
4. 民间传统：民间传统也是我国法律渊源中不可忽视的一部分。
许多习惯和传统实践被视为具有法律效力。
5. 中国特色：我国法律制度中融入了中国特色，例如“仁义礼智信”等思想被广泛应用于法律实践中。
二、我国法的渊源1. 先秦时期先秦时期是我国法的渊源之一，这个时期的法律制度主要以礼法为主。
《尚书》、《礼记》、《周礼》等经典著作中都有关于法律制度的规定。
2. 秦汉时期秦汉时期是我国法律制度发展的重要阶段。
秦朝颁布了《律令》，统一了全国的刑法和律令。
汉朝建立后，继承了秦朝的法律制度，并在此基础上进行了完善和改进。
3. 唐宋元明清时期唐宋元明清时期是我国法律制度发展的高峰时期。
唐朝颁布了《大唐律疏议》，宋朝颁布了《大宋刑统》，元代颁布了《大元一统志》，明清两代则相继颁布了《大明律》和《大清律》。
4. 近现代近现代是我国法律制度发展的新阶段。
1912年中华民国成立后，采用西方文化和思想，开始进行西方化改革，并逐步推行民主宪政。
1949年中华人民共和国成立后，实行社会主义制度，建立起全新的法律体系。
5. 当代当代是我国法律制度发展的新时期。
中国特色社会主义法律制度逐步完善，法治建设进入了新阶段。
《中华人民共和国宪法》、《刑法》、《民法典》等重要法律文件相继颁布，为我国的法治建设提供了坚实的基础。
三、结语总之，我国的渊源具有历史悠久、多样性、继承性、民间传统和中国特色等特点。
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浅论我国民法渊源的体系【摘要】民法的渊源理论是一个基本的理论问题，在我国目前正进行司法改革和民法典的起草工作的背景下对其进行讨论具有现实意义。
当前我国民法渊源的体系是包括制定法、法律解释、国际条约、国家政策以及作为事实法源的习惯和判例在内的体系。
我国未来民法典建立的民法渊源体系应排除国家政策作为法源并明确规定各法源间的适用次序。
【关键词】法律渊源；民法的渊源；民法典民法的渊源是民法理论上的一个基本而重要的问题，其体系的构建也决定了在司法审判实践中应该在什么范围内寻找、适用法律，因此它对民法的正常运作和发展具有重要的意义。
目前我国正在研究起草民法典，那么在未来的民法典中应当建立一个什么样的渊源体系？这个体系包括那些渊源，这些渊源之间的相互关系如何，不同的渊源之间以何种次序适用？这些都是需要进行深入探讨的问题。
一、民法的渊源的概念民法的渊源，是指民法规范借以表现和存在具体形式，是能够成为民事司法裁判依据的各种民事法律形式。
民法的渊源的形态通常有如下几种：制定法、判例、习惯、国际条约和法理（条理）等。
二、当前我国民法渊源的体系我国民法的渊源体制具有多元性，而又以制定法为主。
根据我国《民法通则》第6条与142条的规定，我国的民事活动应当遵守法律，法律没有规定的，遵守国家政策；当我国缔结或参加的国际条约同国内法冲突时，优先适用国际条约的规定；我国缔结或参加的国际条约和国内法都没有规定的，可适用国际惯例。
由此可见，当前中国民法的渊源包括：（一）制定法我国民法的渊源主要是制定法。
包括宪法中的民事规范、民法通则、民事单行法、国务院制定发布的民事法规、地方性法规中的民事规范、特别行政区的民事规范等。
（二）法律解释根据我国现行法律规定，我国的法律解释分为立法解释和司法解释两种。
（三）国际条约国际条约在国内的适用可概括为三种模式，即并入、转化和混合模式。
从《民法通则》第142条的规定来看，在民事领域，我国采用的是并入的模式，即将国际法纳入国内法直接适用并且具有优先适用的效力。
（四）国家政策《民法通则》将国家政策规定为我国民法的补充渊源。
在实践中，民事政策亦在事实上对我国民事立法、司法和解释产生深刻影响。
是否应继续将政策作为我国民法的渊源，有待进一步讨论。
（五）习惯我国民法未对习惯作一般规定，只在某些情况下承认其效力。
如《民法通则》第142条第三款和《合同法》第61条的规定。
因此，虽然立法没有明确规定习惯的法源地位，但不能就此否定习惯法的事实法源地位。
（六）判例对于判例是否属于我国民法的渊源，学者有不同的观点。
否定者认为，“在我国判例并没有法律约束力，判例不是我国民法的渊源。
”[1]另一种观点则认为，“最高人民法院发表的批复、解答和判例中所形成的许多判例规则，无疑是中国民法之一部。
”[2]笔者赞同后一种观点。
2005年，最高人民法院发布提出了建立案例指导制度的设想。
案例指导制度将案例由以前的参考作用上升为指导地位，确定了公报案例的法律地位，即虽然没有成文法和司法解释法律规范的约束力，但可以对法官裁判同类型的案件产生约束力。
由此可以将判例看作我国民法事实上的法源。
三、我国未来的民法典应建立怎样的民法渊源体系（一）关于几种民法渊源的争议1.国家政策是否应该继续作为民法的渊源对于政策能否作为我国民法的渊源这一问题，在学者间存在着较大争议。
在这一问题上学界大致有否定说和条件说等两种观点。
持否定说的学者认为政策作为民法的渊源会产生很大弊端，故政策不应当成为民法的法源。
持这种观点的如徐国栋等，理由主要有：“第一，政策不同于法律，不具有稳定性。
可通过将其上升为立法的途径来适用国家政策。
第二，政策往往以内部文件的形式下达于各有关机关，而不以公告于众，要求当事人遵循这种政策，会其无法在行为之前预料到自己行为的法律后果，获得行为的安全性。
第三，政策的内容往往只是一些意图、设想和目标，规范性不强，缺乏对具体行为的指导性和可操作性。
”[3]条件说认为，在一定条件下，国家政策可以作为民法的渊源。
如佟柔先生认为，“法律是政策的表现形式之一，是对国家政策的具体化”；在法律没有规定或规定不明确时，民事活动才可作为国家政策为适用依据。
[4]又如郭明瑞教授认为，满足在一定条件，即当该政策确为国家政策、其规范的事项法律、法规未规定并且适用该国家政策不违反法律、法规关于民事基本权利规定的情况下，国家政策可以成为为民法的渊源。
[5]对于否定说，有学者认为，该说只看到了民事政策消极的一面，而未看到其积极的一面，且否定说所持的理由如民事政策欠缺公示性的问题在现代民法体系下已经有所消解，完全否认民事政策的法源地位有矫枉过正之嫌。
且美国学者格雷和博登海默都认为政策应为法源之一。
因此政策应是民法的非正式渊源，其理由有：（1）部分民事法律源于或体现民事政策。
民事政策对于民事法律的制定和修改存在指导价值，我国现行部分民事法律源于或体现民事政策，是客观存在的事实。
（2）民事政策对民事社会的理性调节。
民事政策是民事群体理性的表现，是对非理性的制约。
民事政策在事实上一直以法的身份长期存在并发挥作用，符合我国民众的心理。
（3）民事政策的司法裁判功能。
如果民事司法的法律渊源源范围规定过窄，会导致实践中大量法律关系不能得到调整和解决。
只有在法律没有规定、规定不明确或相互冲突的情况下，民事政策作为民法的非正式渊源才能得以适用。
[6]2.习惯在民法典中的地位目前各国和国内对是否和如何规定习惯观点不一，那么，究竟习惯是否应为民事法律的渊源呢？目前，大部分学者都认为习惯应该成为我国民法的渊源，理由大致有：（1）民事立法的局限性决定了应将习惯法作为民法典适用的渊源。
（2）民法典的开放性要求民法典的渊源的多元性。
（3）习惯法的民族性、稳定性、广泛性、地域性和规范性等特点的必然要求。
至于在未来民法典规定习惯要注意以下几点：首先，要在民法典中承认民事习惯的渊源地位。
可以考虑在民法总则中对民事习惯的效力作一般性规定，即在法律没有规定的情况下，可适用民事习惯。
同时，还应明确规定只有在民法典没有规定或规定不明确时，才可参照民事习惯处理民事纠纷，且这种民事习惯不得违反法律的强制性规定、社会公共利益和善良风俗原则。
这是民事习惯的适用条件和限制原则。
其次，民法典应适当地吸收民事习惯。
未来民法典在吸收民事习惯为立法原料的过程中，应注重对民事习惯进行筛选，剔除糟粕取其精华。
最后，民法典要注意移植过来的制度与民事习惯的协调与融合。
[8]制定民法典的一个重要方法是借鉴和移植大陆法系国家民法典先进制度，这种借鉴和移植应立足于我国国情和人民的生活实践，这也是避免习惯法与制定法冲突的一个重要方面。
3.建立怎样的判例制度因历史原因，当前我国并不把判例作为民法的渊源，也不承认判例法。
就应否确立判例法制度这一问题，主要有赞同、反对与折衷等三种观点。
赞同论者认为在成文法为主的前提下，我国应建立判例法制度。
理由主要有：（1）成文法与判例法各有优劣，引进判例制度可弥补成文法制度的不足。
（2）中国历史上一直存在判例传统。
（3）西方两大法系出现的相互靠拢的新趋势，使得判例法的价值更加突出。
（4）根据现在法制建设的状况和要求，引进判例制度是必要和可行的。
反对论认为判例与中国的现实不符，甚至“判例法”的提法亦是不妥当的。
反对论者所持的理由有：（1）判例法制度不适合中国现行政治制度。
（2）中国古代传统上虽有判例法，但法官常常以例破律也即滥用他们的权力。
（3）中国法官缺乏判例法方法论经验，绝大部分法官、检察官和律师没有受过判例方法的训练。
（4）判例法本身具有缺陷。
判例法的缺陷包括：法官造法不民主、在适用时创立是溯及既往的法律、以个别案件为基础具有片面性等。
（5）判例法往往是由一个人或几个人匆忙做出，不像制定法那样以精确的词语来表达。
折衷论者认为，判例只能起参照作用。
持这种观点的学者认为应当区分判例法与判例，前者是法律，而后者不是法律，在审判过程中起参考作用。
笔者基本赞同折衷论，认为既不能建立英美法系一样的判例法制度，将判例法作为我国民法的正式渊源，和制度法具有同等的效力，也不能全盘否定判例作为民法渊源的功能和作用。
应该赋予判例以法律约束力，在民法典中确认其效力和补充渊源的地位。
目前我国司法实践已经吸收西方判例法制度的优点建立了案例指导制度。
但我国案例指导制度下的指导性案例并未被赋予法律效力，而是停留在“参照”、“参考”的随意状态，难以发挥其应有的功能，因此民法典应当对其效力作出规定。
4.法理（学说）能否成为我国民法的渊源法理的存在形式无外乎学者的学说和法官的判例两种。
在我国，学说作为法渊源地位存在不同看法。
我国民法没有规定法理是民法的渊源，但是法理对于解释民法和法官裁决民事案件实际上起着重要的作用应为民法补充渊源的一种。
具体而言，法院在选择法理（学说）作为补充渊源时，应采用如下标准：就同一法律问题有多种学说时，采通说；就同一法律问题有旧说与新说时，尽量采新说；在持论者的权威性程度不同时，尽量采权威学者的学说。
[9]法院在充分的自由裁量权选择学说时，应考虑拟采用的学说能否使将要适用的具体案件得到公正处理。
（二）未来民法典中应建立的民法渊源体系在目前各种民法典草案中，全国人大常委会法制工作委员会起草的草案对民法的渊源问题未作规定。
梁慧星先生主持起草的学者建议稿中规定了民法的渊源及其适用次序，依次为制定法、习惯和法理。
徐国栋在其“绿色民法典”中对民法的渊源作了如下规定：“法官审理民事案件，有法律的适用法律；无法律的，依次适用如下补充渊源：1.习惯；2.法理；3.事理之性质；4.同法族的外国法；5.我国加入或承认的国际条约和公约。
”本文认为未来民法典应明确规定民法的渊源，首先适用法律（包括国内制定法与我国承认和参加的国际条约和公约），法律未规定者，依习惯，无习惯者依判例，以上三者都不存在时，依法理。
此外，应摒弃国家政策作为民法的渊源。
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