案例裁判规则解析：公司治理争议

案例裁判规则解析：公司治理争议解决司法实务（二）2015-03-24 师安宁大成律师事务所接大成微信公众平台3月20日文章《案例裁判规则解析：公司治理争议解决司法实务（一）》8股东派生诉讼制度与司法裁判规则（一）股东提起派生诉讼的主要事实基础。

第一种情形是公司高管层损害股东质询权，并对公司利益构成侵害的，股东有权提起派生诉讼。

公司法规定，股东会或者股东大会要求董事、监事、高级管理人员列席会议的，董事、监事、高级管理人员应当列席并接受股东的质询。

因此，如果公司前述管理层人员拒绝履行接受质询的义务或者在质询中所答复的内容构成对股东的隐瞒、欺诈等一切不诚信行为且构成对公司利益侵害的，股东有权按照法定程序提起股东派生诉讼。

第二种情形是公司高管层损害公司监事会或监事职权，并构成对公司利益侵害的，股东有权提起派生诉讼。

公司法规定，董事、高级管理人员应当如实向监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事提供有关情况和资料，不得妨碍监事会或者监事行使职权。

应当说，监事会及监事的职权来自股东或股东会的授权，其归根结底是股东权利的体现。

如果损害了监督权，则必然损害股东权利并进而构成对公司权利的侵害。

第三种情形是存在第三方侵害公司权利而公司治理机关怠于维护公司利益的，则股东有权提起派生诉讼。

公司法规定，他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，符合法定程序条件的股东可以依照有关规定向人民法院提起诉讼。

第四种情形是公司监事本身有公司法第一百五十条规定的损害公司利益情形的,符合法定条件的股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼；或者在前述公司治理机关拒绝行使诉权的情形下由其自行提起派生诉讼。

（二）提起派生诉讼的股东应当具备的法定条件及程序性规则。

第一，股东应当具备的法定条件。

有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东,可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼;第二，股东提起派生诉讼的前臵条件。

监事会、不设监事会的有限责任公司的监事；或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者是自收到请求之日起三十日内未提起诉讼的，则股东有权提起派生诉讼。

第三种情形是情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的,前款规定的股东有权提起派生诉讼。

（三）股东派生诉讼的法定特性。

1.根据公司股东派生诉讼制度的内在结构，凡是提起股东派生诉讼的，该类诉讼的原告必须是股东以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。

其目的必须是为了公司的利益，诉讼利益最终归结于公司享有，但诉讼风险则由涉诉股东承担。

2.在股东派生诉讼中，不针对涉诉股东而设定担保义务，这是因为派生诉讼具有公司内部治理方面的“公益性”。

该类诉讼的特性与股东对公司决议存在异议而提起的公司决议效力确认之诉或撤销之诉完全不同，因为后者是为了股东“私益”而设定的救济制度。

3.股东派生诉讼与合同法代位权诉讼制度存在法理上的内在关联。

合同法规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外；代位权的行使范围以债权人的债权为限。

债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。

这就是代位权制度的基本内容。

根据合同法规定，债权人代位权之诉是债的保全制度的一种具体形式。

在一般情况下，债权人本可以对自己的债权自由支配。

但是，在债权人又作为另一债权人的债务人时，如果其放弃或怠于行使自己的债权而影响到对他人债务的清偿能力的，法律为保全他人的债权，准许债权人的债权人代位行使前者的债权。

股东派生诉讼中，当公司利益受到侵害时，公司自身以及公司的治理机构、公司高管层均有权利或义务决定有关诉讼事项；同时，公司股东的质询权、监督机构的监督权等受到侵害时，公司治理机关也有权利、有义务作出司法救济的决策。

但是，诚如合同法代位权制度的涉诉背景一样，当公司的治理机关及相关责任人像代位权诉讼中的债务人那样“怠于”履行职责的，则赋予股东“代位”诉权是完全必要的。

应当注意的是，公司法第一百五十二条关于“董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼”的制度是股东“自益性”诉讼，而不属于股东派生诉讼的范畴。

因为股东自身权利受到侵害并寻求司法救济的诉讼事项与为了维护公司利益所提起的派生诉讼之法律基础完全不同。

9公司担保诉讼法律问题（一）普通公司担保制度。

新旧公司法相比较而言，有一个重大的立法价值观方面的修正。

旧公司法采取了严格限制甚至排斥公司对外担保的立法态度，而新公司法完全放开了对公司担保的禁限性规定，认为公司是否为他人提供担保属于公司自治范围内的事项。

因此，新公司法是从公司治理的角度来规范公司担保的。

这一制度集中地体现在公司法第十六条中，即公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。

不仅如此，公司法还“解禁”了公司为其股东或者实际控制人提供担保的规定，但设定的限制性条件有三项：一是必须经股东会或者股东大会决议；二是前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决；三是该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

也就是说，公司法本身不禁止任何类型的公司担保，但在涉及不同主体身份时对公司担保决策机制的要求是不同的。

（二）公司管理层违反公司治理制度而越权提供担保的法律效力问题。

笔者认为，此类情形应当适用“内外有别”的原则来进行效力确认。

如果公司为内部股东提供担保的，则应当严格按照公司法及章程的规定履行内部决策程序，否则该类越权担保应当归于无效或可撤销。

反之，公司管理层越权为外部第三方债权人提供担保的，则不得否认该担保效力，但有证据证明该债权人与公司管理层之间存在恶意串通等非法行为的除外。

至于在公司内部则可以追究管理层的违规行为所应当承担的民事或其他法律责任。

应当注意的是，担保法《解释》第四条关于“董事、经理违反《公司法》（旧法）第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。

除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任”的规定已经被新公司法所实质性地废除，在司法实践中不应当再具有适用效力。

参照最高法院合同法“解释二”的规定，确认合同无效的依据是违反效力性、强制性规定。

由于旧公司法第六十条及新公司法第十六条均不属于“效力性强制性规定”，故其对担保合同的效力不发生直接约束力。

（二）经营性担保与裁判规则1.经营性担保的决策程序。

经营性担保是指专门以提供对外担保服务等“有偿担保”为经营内容的担保公司所实施的担保行为。

与普通公司担保的决策机制不同，即普通公司担保需要董事会、股东会或股东大会就单项担保作出决议；但作为经营性担保公司是否需对每一项担保业务逐笔作出董事会或股东会决议，此举归根结底是一个公司自治的问题。

如果公司章程或股东会决议本身概括性地授权经营层具有直接作出担保决策的权利时，则无需对每笔担保行为逐项进行决议。

根据有关金融监管制度规定，融资性担保公司不得为其母公司或子公司提供融资性担保。

很显然，该禁止性条款与公司法的公司担保制度直接冲突。

根据公司法规定，公司为股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。

显然，只要有限责任公司的“股东会”或股份有限公司的“股东大会”作出同意该类关联担保“决议”的，有关立法文件没有必要对此作出禁止性或否定性评价。

因此，公司法并未限制关联公司的内部担保行为；相反，其属公司法所支持和保护的一种公司自治行为。

融资性担保公司的母公司就是该融资性担保公司的股东，或者即便其没有“股东”身份但依然可以通过相关协议安排而成为融资性担保公司的实际控制人，故监管部门与上位法冲突的监管规定在司法实践中应当排除适用。

2.公司管理层违规担保的法律效力及其责任问题。

笔者认为，所谓“违规”担保意指违反公司内部规定主要是公司“章程”等涉及公司自治规范的担保行为。

对于第三方债权人而言，其完全可根据合同法表见代理制度进行维权。

这就意味着，公司管理层越权担保行为之效力是不会被轻易否决的。

同时，合同法的表见代表制度规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。

因此，表见代表的效力更难以被否认。

具体到经营性担保公司而言，其自身的性质表明对外担保是其主要的经营性业务，是有偿民事法律行为，此点完全不同于普通公司担保的无偿性。

因此，无论担保公司的内部决策程序是否正当，债权人完全有理由对其管理层和法定代表人的“代理”与“代表”效力给予高度信任。

显然，担保公司不得以其管理层超越经营范围或违反公司决策程序而否认其担保责任。

司法实践中，公司对管理层越权担保行为往往以“效力待定”这一合同法制度进行抗辩，笔者认为此种观点不能成立。

因为以“效力待定”制度进行免责的基本法理逻辑是，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。

解析这一制度的本质特性可以得出结论：其中隐含的真正权利人是“被代理人”，即在特定条件下赋予合同的“义务方”以“拒绝追认”的权利来否定自己的义务。

虽然，合同法同时规定权利人可以催告被代理人在一个月内予以追认。

但是，这种催告权没有什么实际价值。

因为被代理人未作表示的，视为拒绝追认。

也就是说，如果将越权担保合同的效力状态视为“效力待定”的合同，则实质性地掌控该合同是否具有约束力的主体将是“担保公司”这一义务方。

担保公司完全可以通过明示的或“默示”的拒绝追认来对抗债权人。

这种对抗必将与其经营性担保合同的有偿性、对价性及其固有的商业存在价值发生冲突，等于赋予了担保公司以规避其法定责任的制度性依据。

因此，在成立“表见代表”和“表见代理”情形下的合同效力本身就是法定有效的。

此时，根本不存在担保人可凭借“效力待定”制度中的“追认权”来对抗担保合同效力的法律空间。

由于非法金融业务活动十分猖獗，严重干扰了正常的金融经济秩序，故必须予以依法清理。

但是，以公司、企业为主体的某些非法集资事件进入刑事侦办领域后，由于没有重视公司清算机制在非法金融债务处臵中的作用，导致以行政权为主导的部分金融“打非”活动存在与公司法制度直接抵触的情形。

10非法金融事件与公司清算机制1.公司、企业金融债务事件中应正确适用行政与司法处臵之程序机制。

国务院曾出台《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》，主要任务是取缔非法金融组织，打击和清理非法金融业务活动。