师安宁案例裁判规则解析—建设工程合同司法实务问题
《建设工程施工合同纠纷审判实务相关疑难问题解答》
《建设工程施工合同纠纷审判实务相关疑难问题解答》2015年10月最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》颁布实施十年来，审判实践中出现了新情况、新问题。
为此，市法院民六庭成立调研课题组，深入到乡（镇）、村和建工企业，走访部分基层法院和鉴定机构，对搜集的具有普遍性的问题进行梳理汇总，形成了《建设工程施工合同纠纷审判实务相关疑难问题解答》，于2015年10月22日经市法院第23次审判委员会讨论通过。
《解答》是以相关法律法规及司法解释为基础，借鉴最高法院、地方法院主流观点，结合审判实际，对建设工程合同案件中的疑难问题进行了解答，以期能为两级法院的审判工作提供参考，促进审判质效的进一步提升。
一、导致建设工程施工合同无效的情形主要有哪些？解答：具有下列情形之一，当事人请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；（四）承包单位将工程进行转包或者违法分包的；（五）中标合同约定的工程价款低于成本价的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。
理由：最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《解释》）第一条规定上述一至三种情形合同无效。
《中华人民共和国合同法》（下称《合同法》）第二百七十二条规定的禁止转包、违法分包，其目的在于防止工程几经倒手，造成实际施工人因承包费太低而偷工减料，直接影响工程质量。
《中华人民共和国招标投标法》（下称《招投标法》）第三十三条规定投标人不得以低于成本的报价竞标，其目的在于保证招投标竞争秩序和确保工程质量，报价低于成本价的，合同无效。
二、挂靠经营的特点及表现形式主要有哪些？解答：挂靠经营通常具备以下特征，即实际施工人以建筑施工企业的分支机构、施工队或者项目部等形式对外开展经营活动，但与建筑施工企业之间没有产权联系，没有统一的财务管理，没有规范的人事任免、调动或聘用手续；实际施工人自筹资金，自行组织施工，建筑施工企业只收取管理费，不参与工程施工、管理，不承担技术、质量和经济责任。
建设工程施工合同纠纷案件审判实务疑难问题解析
建设工程施工合同纠纷案件审判实务疑难问题解析建设工程施工合同纠纷案件有这么几个特点：一是案件事实复杂。
除了有施工合同及一系列的补充合同，还有大量的设计及施工图纸、大量的签证资料、往来函件、会议纪要，证据多、专业性强。
二是当事人争议面广，焦点众多。
承包人说发包人没有按期支付工程预付款、进度款、结算款，发包人说承包人拖延工期、工程质量存在问题；承包人说工程价款给少了，发包人说工程价款给多了，等等，对于施工进度、款项支付、设计调整、工程质量、交付使用等各个环节，当事人几乎都有或多或少的争议，这样那样的争议。
三是审理周期长，审理难度大。
除了极个别案件可以在法定审限内审结外，绝大多数建设工程施工合同纠纷案件少者一年半载，多者二年、三年，甚至更长时间才能审结。
特别是涉及工程造价鉴定，鉴定资料及鉴定报告的开庭质证往往就要搞七、八个回合，甚至开了十几次庭还打不往。
四是裁判风险高。
由于事实复杂、争点众多，认定事实和适用法律的难度加大，很难做到对每个争点的裁判方案都没有瑕疵，一审判决被二审发改的可能性大，二审判决被再审判决发改的可能性也不小。
与其他类型案件相比，建设工程施工合同纠纷案件审理时间长、工作量大，但发改率却长期处于警戒线高位。
如何审快、审好建设工程施工合同纠纷，是我们民事审判的重要课题。
下面，我从如何认定施工合同效力、如何认定工程价款、如何认定工程价款优先受偿权这三个角度，来展开讨论。
一、关于施工合同效力问题施工合同是否有效，对当事人具有实质性的影响。
审理建设工程施工合同纠纷案件，需要首先解决施工合同的效力问题。
（一）建设工程没有取得建设用地批准证书或者虽有建设用地批准证书但没有取得建设工程规划许可证书，如何认定相关施工合同的效力。
在审判实践中，有三种判法：第一种判法，认定施工合同无效。
主要理由是，土地管理法、建筑法及规划法等法律规定建设工程必须取得建设用地批准证书、建设工程规划许可。
在没有取得用地批准及规划许可的情况发包工程，建设单位属于违法建设，施工单位属于违法施工，所建工程属于违法建筑。
建设工程施工合同疑难问题和裁判规则新解
建设工程施工合同疑难问题和裁判规则新解引言建设工程施工合同是建筑项目实施的重要法律文件，其中可能会涉及到一些疑难问题。
此外，在糾紛解決過程中，合同裁决作为一种重要的解决争议的方式，其裁判规则对于保障各方的权益具有重要意义。
本文将就建设工程施工合同的疑难问题和裁判规则进行探讨和分析，并提出一些解决问题的新思路。
一、疑难问题1. 施工合同变更问题施工合同的变更是建设工程项目实施过程中常见的问题之一。
在项目实施过程中，由于种种原因，可能会需要对合同进行变更。
然而，变更的程序和内容往往会引发争议。
常见的争议焦点包括变更的来源、变更的方式和变更后责权的确认。
针对这一问题，我们可以提出以下解决方案：明确变更的来源：在签订合同之初，应明确变更的来源，例如指定一个变更委员会或变更指挥部等，确保变更的程序透明公正。
简化变更的程序：在变更过程中，应尽量简化变更的程序，提高效率。
例如，可以通过变更通知书等简化文件来表达变更意图，避免繁琐的文件层层审批。
明确变更后责权的确认：变更后的责权应在变更决策时就明确界定，避免变更后责权不清晰而导致的纠纷。
可以通过合同附件、补充协议等形式进行明确。
2. 工期延误问题工期延误是建设工程施工合同中常见的疑难问题之一。
当工程项目无法按照合同约定的时间节点完成时，常常会引发争议。
争议的焦点包括延误责任的划分、延误后果的补偿等。
为解决这一问题，可以考虑以下方案：明确延误责任的划分：在合同中应明确各方在工期延误中的责任划分。
例如，可以约定主体承包商对工期延误负主要责任，而业主在某些特定情况下也应承担一定责任。
引入工期赔偿机制：为了保证工程项目按时完成，可以通过合同约定工期赔偿机制。
当工程项目延期时，责任方需要向对方支付一定的赔偿金，以补偿因延误而产生的损失。
3. 施工质量问题施工质量问题是建设工程施工合同中涉及较多争议的问题之一。
当工程项目的实际质量与合同约定的质量要求不符时，常常会引发纠纷。
建设工程施工合同纠纷案件审判实务疑难问题解析
建设工程施工合同纠纷案件审判实务疑难问题解析建设工程施工合同纠纷案件有这么几个特点：一是案件事实复杂。
除了有施工合同及一系列的补充合同，还有大量的设计及施工图纸、大量的签证资料、往来函件、会议纪要，证据多、专业性强。
二是当事人争议面广，焦点众多。
承包人说发包人没有按期支付工程预付款、进度款、结算款，发包人说承包人拖延工期、工程质量存在问题；承包人说工程价款给少了，发包人说工程价款给多了，等等，对于施工进度、款项支付、设计调整、工程质量、交付使用等各个环节，当事人几乎都有或多或少的争议，这样那样的争议。
三是审理周期长，审理难度大。
除了极个别案件可以在法定审限内审结外，绝大多数建设工程施工合同纠纷案件少者一年半载，多者二年、三年，甚至更长时间才能审结。
特别是涉及工程造价鉴定，鉴定资料及鉴定报告的开庭质证往往就要搞七、八个回合，甚至开了十几次庭还打不往。
四是裁判风险高。
由于事实复杂、争点众多，认定事实和适用法律的难度加大，很难做到对每个争点的裁判方案都没有瑕疵，一审判决被二审发改的可能性大，二审判决被再审判决发改的可能性也不小。
与其他类型案件相比，建设工程施工合同纠纷案件审理时间长、工作量大，但发改率却长期处于警戒线高位。
如何审快、审好建设工程施工合同纠纷，是我们民事审判的重要课题。
下面，我从如何认定施工合同效力、如何认定工程价款、如何认定工程价款优先受偿权这三个角度，来展开讨论。
一、关于施工合同效力问题施工合同是否有效，对当事人具有实质性的影响。
审理建设工程施工合同纠纷案件，需要首先解决施工合同的效力问题。
（一）建设工程没有取得建设用地批准证书或者虽有建设用地批准证书但没有取得建设工程规划许可证书，如何认定相关施工合同的效力。
在审判实践中，有三种判法：第一种判法，认定施工合同无效。
主要理由是，土地管理法、建筑法及规划法等法律规定建设工程必须取得建设用地批准证书、建设工程规划许可。
在没有取得用地批准及规划许可的情况发包工程，建设单位属于违法建设，施工单位属于违法施工，所建工程属于违法建筑。
人民法院审理建设工程案例裁判要点与裁判规则
人民法院审理建设工程案例裁判要点与裁判
规则
人民法院审理建设工程案例的裁判要点与裁判规则
在审理建设工程案例时，人民法院需要遵循一定的裁判要点与裁判规则，以确保公正、准确地处理纠纷。
以下是审理建设工程案例时的一些要点与规则：
1. 合同约定的重要性：法院会仔细审查合同文件，并根据合同约定来判定各方的权利和责任。
合同约定通常包含工程的质量标准、工期、报酬等内容，它们对于判决案件的结论具有重要影响。
2. 证据的充分性和准确性：法院会要求各方提供充分的证据来证明其主张的合理性。
这些证据可能包括书面文件、合同、技术规范、施工记录、监理报告等，法院会对这些证据进行严格审查，并根据证据判断事实和责任。
3. 解释和适用法律法规：法院会根据相关的法律法规对案件进行裁决。
建设工程涉及的法律法规较多，包括建筑法、招标投标法、施工合同法等，法院会根据这些法律法规解释和适用相关规定来判决案件。
4. 质量问题的判定：在建设工程纠纷中，质量问题往往是争议的焦点。
法院会依据工程质量规范、验收标准等，对工程质量问题进行判定。
同时，法院还会参考专家鉴定结果，对涉及质量问题的权益进行保护。
5. 损失的赔偿与违约责任：当一方无法履行合同或者违反合同约定时，法院会根据相关规定判决赔偿金额及违约责任。
这涉及到违约责任、违约金、对损失的赔偿等方面，法院会根据双方的合同约定和实际情况进行裁决。
总之，人民法院在审理建设工程案例时应遵循合同约定、审查证据、适用法律法规、判定质量问题以及确定赔偿与违约责任等原则。
通过依法进行裁判，可以保障各方合法权益，促进建设工程领域的健康发展。
建设工程合同司法实务问题
建设工程合同司法实务问题某建筑工程公司（以下简称甲方）与一家房地产开发商（以下简称乙方）签订了一份建设工程合同，约定由甲方负责乙方开发的商业综合体项目的施工。
合同规定了工程的范围、质量标准、工期要求以及违约责任等条款。
在实际施工过程中，双方出现了多项争议。
首当其冲的是工程延期问题。
由于甲方在施工过程中遭遇不可预见的地质条件，导致工程进度严重滞后。
乙方认为甲方未能按期完成工程，应根据合同条款支付违约金。
甲方则辩称，地质条件的异常变化属于不可抗力，不应承担违约责任。
此类争议在建设工程合同中并不鲜见，法院通常会综合考虑合同约定、实际情况及双方的过错程度来作出判决。
其次是工程质量问题。
乙方在验收过程中发现部分建筑材料不符合合同约定的标准，要求甲方更换并承担相应费用。
甲方则认为材料供应商应对此负责。
在这种情况下，法院会审查合同条款、材料供应协议以及相关证据，以确定责任方。
如果甲方能够证明其已按照合同约定履行了监管职责，那么责任可能转嫁至材料供应商。
再者是变更指令引起的争议。
在施工过程中，乙方多次变更设计，导致甲方成本增加。
甲方要求乙方补偿额外成本，而乙方则认为变更属于合理范围，不应承担额外费用。
法院在处理此类争议时，会重点考察变更的合理性、是否影响了工程的进度和成本，以及双方是否有明确的变更指令和确认流程。
最后是结算争议。
工程完工后，甲乙双方对最终结算金额存在分歧。
甲方认为应按实际完成的工程量结算，而乙方则坚持按合同原始报价结算。
解决此类争议需要详细审查合同条款、工程量清单、变更记录等相关文件，以确定最终的结算依据。
通过上述案例分析，我们可以看到，建设工程合同纠纷的处理需要综合考虑合同条款、实际情况、技术标准和法律规定。
在实践中，建议双方在签订合同时明确各项条款，尤其是关于工程质量、工期、变更和结算的规定。
同时，建立健全的合同管理和风险控制机制，对于预防和解决建设工程合同纠纷至关重要。
重磅：建设工程施工合同纠纷审判实务与裁判思路
重磅：建设工程施工合同纠纷审判实务与裁判思路建设工程中发包、承包、分包、转包、内包、挂靠是工程中一个很普遍的工程现象和常见的法律问题，也是大家经常遇到或者听到的问题。
很多人把这几者的关系容易给整混淆。
因此，老铁今天主要针对“三包一靠”的法律问题进行简单总结。
“三包一靠”的法律含义分包我国的《建筑法》、《建设工程质量管理条例》、《合同法》等法律性的规定，分包就是承包人在承包工程后，将其承包范围内的部分工程项目交给第三人完成的行为。
分包是法律允许的行为，合法的分包是不为法律所禁止的。
分包从法律的角度上分为合法分包和违法分包；从内容上分为劳务分包和专业工程分包。
这两类情况在工程中尤为常见。
1、专业工程分包和劳务分包根据《建筑业企业资质管理规定》，专业工程分包和劳务分包都需要具有相应的工程资质而且必须在资质等级规定的范围内从事的活动。
也就是合法的分包必须分包给具有相关资质的单位或者公司。
反之则是违法分包。
2、合法分包与违法分包据《建设工程质量管理条例》的第78条第2款规定，违法的分包主要是指以下情况：（一）总承包方将建设工程分包给不具备相关资质条件的单位。
（二）建设工程总承包方合同中没有约定，但又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的。
（三）施工总承包方将建设工程的主体结构施工分包给其他单位的。
（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。
上面是法律对违法分包的有关界定老铁认为违法分包的法律特征有如下几点1）分包给不具有相关资质的单位和公司。
2）未经约定或建设单位认可的分包。
3）将工程主体结构施工分包。
（主体工程劳务分包不算违法分包，因为其为劳务仅人工）4）二次分包。
（就是施工总承包方将工程分包给公司A，公司A 有分包给公司B）因此，合法分包主要是指主体符合资质要求、专业工程经约定或认可条件下的分包。
分包的内容是除主体结构的施工外的部分内容，只允许一次分包且分包指向内容合法。
3、劳务分包工程实际中，对于劳务分包有两种情况需要注意：第一种情况是合同中没有关于劳务分包的约定或者没有得到建设单位认可而将承包范围内的劳务作业分包给其他单位完成。
合同法制度实务问题解析
合同法制度实务问题解析（之一）□特约法治评论员师安宁来源:人民法院报2012年8月25日第七版现场网址：/paper/html/2012-08/25/content_49839.htm合同法解释的溯及力合同法制度是民商法领域极其重要的基础性法律渊源，如何正确适用合同法并以此来规制民商事行为一直是司法实践的重中之重。
应该说，目前针对合同法而发布的各类系统性司法解释标志着最高法院在该司法实践领域取得了丰硕的成果，体现了最高法院乃至各级人民法院的集体司法智慧。
除涉外民商事合同领域外，这些成果包括：1999年12月29日起施行的关于适用合同法的《解释（一）》；2003年６月１日起施行的关于审理商品房买卖合同的《解释》；2005年1月1日起施行的关于审理建设工程施工合同的《解释》和关于审理技术合同的《解释》；2009年5月13日起施行的关于适用合同法的《解释(二)》；2009年9月1日起施行的关于审理城镇房屋租赁合同的《解释》以及最近发布的于2012年7月1日起施行的《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》等七部系统性司法解释。
此外，最高法院还于2009年7月7日发布了《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》，其中的有关政策精神应当体现在民商事合同纠纷的审理中。
上述各类司法解释出台后，存在着是否具有溯及力的适用效力问题及各部合同法解释之间的衔接适用问题。
第一，合同法司法解释的实体约束力应溯及至合同法生效之日。
各项合同法司法解释发布时均被公告了明确的“施行日期”。
应当注意的是，这里的“施行日期”只是该司法解释公告文件中确定的各级法院有权在审判实践中开始援引并据以行使裁判权的日期，该司法解释的实体约束力却要溯及至合同法的生效之日，即1999年10月1日。
除非相关司法解释本身单独对其适用效力作出特别规定外，合同法的有关司法解释的实体约束力应当溯及至合同法生效之日。
正因如此，各类合同法解释均明确规定了诸如“本解释公布施行后尚在一审、二审阶段的，适用本解释”或“本解释施行后尚未终审的案件，适用本解释”等之类的适用规则。
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作者：师安宁，法学博士，大成律师事务所高级合伙人，首届全国律师电视辩论大赛优秀辩手奖获得者，中华全国律师协会民事专业委员会委员，最高人民法院《人民法院报》特约法治评论员，交流信箱：shianninglaw126.本文原载于2014年5月12日《人民法院报》“案例精解”栏目师安宁：案例裁判规则解析二十二建设工程合同司法实务问题（一）建设工程合同纠纷是司法实践中常见的裁判案例处置类型，但其中涉及众多司法裁判规则的适用争议，值得司法实务界进行深入研究。
从立法及规性文件的体系性而言，调整建设工程合同纠纷的依据较为充分。
不仅合同法第十六章专章设立建设工程合同制度，而且最高法院发布了详尽的司法解释和典型案例来指导此类纠纷的司法裁判规则适用问题。
同时，住房和城乡建设部于2013年12月11日发布并且自2014年2月1日起施行的第16号令，即《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》；各地亦有相应的地方性法规或地方政府规章来调整建设工程合同的造价与工程质量等纠纷。
典型案例一：最高人民法院（2011）民提字第235号民事判决（最高人民法院《公报》2013年第11期）“莫志华、市东深工程与市长富广场房地产开发建设工程合同纠纷案”。
本案所涉及的司法裁判规则包括：1，如何正确认定合同无效后的各方法律责任；2.，在合同无效体系下涉案工程款应如何正确适用计价规则；包括：涉案工程款是应按照合同约定结算还是据实结算？该案例的主要裁判指导思想包括：鉴于建设工程的特殊性，虽然合同无效，但施工人的劳动和建筑材料已经物化在建筑工程中，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二条的规定，建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照有效合同处理的，应当参照合同约定来计算涉案工程价款，承包人不应获得比合同有效时更多的利益。
典型案例二：最高人民法院（2011）民提字第104号民事判决（最高人民法院《公报》2012年第9期）“齐河环盾钢结构与永君物资有限责任公司建设工程施工合同纠纷案”。
本案争议的焦点问题是：1，如何正确认定涉案工程的实际施工人；2.，如何正确认定涉案工程施工合同的效力状态；3，涉案工程价款的确定依据。
该案例中的主要裁判指导思想包括：鉴定机构分别按照定额价和市场价作出鉴定结论的，在确定工程价款时，一般应以市场价确定工程价款。
这是因为，以定额为基础确定工程造价大多未能反映企业的施工、技术和管理水平，定额标准往往跟不上市场价格的变化，而建设行政主管部门发布的市场价格信息，更贴近市场价格，更接近建筑工程的实际造价成本，且符合《合同法》的有关规定，对双方当事人更公平。
综合上述两宗典型案例的裁判指导思想可知，建设工程合同纠纷中涉及的主要裁判纠纷包括：合同效力的判定问题；合同无效情形下的利益平衡问题；工程计价规则的正确适用问题；实际施工人的保护问题；定额标准的适用效力问题；违约责任的判定与承担问题等等一系列司法裁判规则的适用问题。
根据最高法院司法解释的规定，确认合同效力主要审查合同主体资格及其容是否违反法律、行政法规中效力性强制性规定。
诸如，合同法中明确规定“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”。
因此，最高法院相关司法解释亦确认涉及此种主体资格瑕疵的建设工程合同无效；再如，合同法明确规定“禁止分包单位将其承包的工程再分包。
建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”；“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”，故建设工程合同中涉及前述合同容的，其合同效力将不被司法裁判权所认可。
本系列解析文稿将以最高法院典型案例中的裁判指导思想为基础，从法律的体系性角度出发，贯通合同法、民法、建筑法及相关司法解释和行政法规、规章的立法脉络，延伸研究建设合同司法裁判中的各类法律实务问题。
建设工程合同司法实务问题（二）司法实务中，涉及建设工程合同纠纷处置的第一项重大裁判规则就是如何判定此类合同的效力。
应当说，建设工程合同的效力体系比较复杂，几乎涵盖了合同效力状态的全部情形。
一、判别建设工程合同效力的法律因素最高法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的《解释》基本采取了三类原则处理合同效力及其责任体系问题：一是以是否违反强行性规来确认合同效力；二是有条件地承认违反强行性规合同的履行力；三是在合同无效的情形下以工程质量是否合格来尽力平衡各方权益。
本文案例一中最高法院认定，该案承包人“第九冶金建筑公司第五分公司”系环盾公司工作人员假冒中国第九冶金建设公司第五工程公司的企业名称和施工资质承包涉案工程，环盾公司的行为构成欺诈，且违反了建筑法以及相关行政法规关于建筑施工企业应当取得相应等级资质证书后，在其资质等级许可的围从事建筑活动的强制性规定。
依照《合同法》第五十二条第（五）项、最高法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的《解释》第一条之规定，应当认定环盾公司假冒中国第九冶金建设公司第五工程公司的企业名称和施工资质与永君公司签订的建设工程施工合同无效。
应当说，无论是建筑法或是合同法“建设工程合同”一章中均少有可以对合同效力作出直接判定的裁判规则，故对建设工程合同效力的判定依然是以民法、合同法为基础，结合建筑法、企业法、公司法等民商法，并将之作为一个整体体系来考量后所作出的判定结论。
甚至在极端特殊的情形下，判定建设工程合同的效力还应当考虑到刑法、行政法等其他法律体系的适用问题。
例如，最高法院案例一中对合同无效作出判定的核心因素就是环盾公司存在“主体虚假”与“民事欺诈”行为。
假设，某公司行为具有刑事性而涉嫌构成合同诈骗犯罪，则其建设工程合同效力必然存在重大瑕疵。
涉及建设工程合同效力瑕疵的另一重大法律因素是某方合同主体存在“施工资质”方面的缺陷。
例如，本文案例二中当事人莫志华与东深公司在一审庭审及诉讼中“自认”莫志华“挂靠”东深公司承建涉案工程的事实，此时行为人即涉嫌“资质欺诈”问题。
根据我国建筑法的有关规定，从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具有的必备条件包括承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务围承揽工程。
同时设定了两项禁止性规定，即“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务围或者以任何形式，用其他建筑施工企业的名义承揽工程”和“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。
因此，在建设市场领域中普遍存在的“资质借用”和“资质挂靠”行为实际上均是违反述法律强制性规定的行为。
但是，建筑法并未直接判定存在上述行为时的合同效力问题，而是应当根据《合同法》第五十二条关于“有下列情形之一的，合同无效----（五）违反法律、行政法规的强制性规定”来作出判定。
最高法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的《解释》第一条对建筑法的立法精神作出了准确的解释：建设工程施工合同中存在“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”情形的，则应当根据合同法五十二条的有关规定认定该建设工程合同无效。
事实上，最高法院《解释》在整体上并没有对建设工程合同的成立与效力等情形作出概括性判别规则，而是采取列举合同“无效”、“可解除”或对无效主“不予支持”等几类情形来反向推定合同效力。
建设工程合同司法实务问题（三）前文论及，最高法院之《解释》采取列举合同“无效”、“可解除”或对无效主“不予支持”等几类方式来分别判定建设工程合同的效力问题。
二、建设工程合同纠纷中两类特殊的合同效力判别规则。
第一类：以对无效请求“不予支持”的方式附条件地认可瑕疵合同的效力。
主要涉及三类情形：首先是关于对承包人超越资质等级许可的业务围而签订的建设工程施工合同的效力，《解释》即采取了有条件认可的判定规则。
即在建设工程竣工前取得相应资质等级而当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。
其次是对按照招投标法律体系成立或备案的合同一般不得认定为无效合同再次是对垫资条款及劳务分包合同的效力予以有限度地认可。
在《解释》发布前，建设工程垫资条款及劳务分包合同的效力认定一直是司法实践中的一个难题。
各地法院对此裁判结论不一。
垫资承包是建设工程实务领域中的一种屡禁不绝的现象，国务院建设主管部门多次发文禁止垫资承包，此种产业政策亦系强制性规，那么应当如何认定这种普遍存在的违规行为的法律效力就成为司法实践必须解决的问题。
《解释》对此的处置原则是不否认垫资合同条款的效力，规定当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持。
等于认可了垫资合同的法律效力，但同时要求约定的利息计算标准不得高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率；当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。
第二类：直接确认合同无效的情形。
应当明确的是，合同的成立、被实际履行或双方当事人的认可均不是判定合同是否无效的充要条件。
也即，有的合同即便依法成立，甚至是已经被履行完毕或是各方当事人没有任何一方提出对合同效力争议的，亦存有合同被确认为无效的情形。
诸如，《解释》根据合同法第五十二条第（五）项关于违反法律、行政法规的强制性规定的行为无效，认定承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的等三类违反强行性规的建设工程合同无效。
《解释》还赋予了发包人对所承包工程的“修复权”，用以维护其在合同无效情形下的合理利益关切，核心问题是修复后工程质量必须“验收合格”。
如果修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，法院不应予以支持。
这样，就从司法裁判的价值导向来对承建人作出了必须注重工程质量的良好指引。
另一个重大的司法实务问题是，如果工程质量不合格是否承包人无法得到任何工程款或是已经收取的工程款应当予以退还或收缴？笔者认为，不能如此机械地适用法律，在工程质量不合格的情形下，对承包人合理的工程成本价款请求权仍然应当给予适当的保护。
在合同无效的情形下以工程质量是否合格来尽力平衡各方权益是最高法院该司法解释中的一个亮点，这样可以最大限度地在不违反合同法效力制度的前提下从务实的角度解决司法实践中的难题。
《解释》规定合同无效但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
这就意味着，只要工程质量是合格的，无效承包合同中的价格条款的效力没有遭到否认，不必要启动“鉴定”程序来为承包人的实际施工量重新定价。
但是，如果原有价格条款存在“显失公平”情形的该如何处置？尤其是在合同无效但工程质量合格时是否必须适用原价格条款而不能突破原有价款条件的约束力？前述问题《解释》付之阙如，司法实践遇有此类问题该如何处置，留待后文解析。