20200330方鹏刑法主观题长训班第3讲-又快又好写理由

2020年方鹏刑法“主观题长训班”“答题方法论”第3讲又快又好写理由方鹏编著教师：方鹏副教授微博：刑法学人方鹏2020年方鹏刑法“主观题长训班”第3讲又快又好写理由，又准又精引法条一、“又快又好写理由”（理由写作方法）2017年刑法主观题（难度系数：20%）【案情】甲生意上亏钱，乙欠下赌债，二人合谋干一件“靠谱”的事情以摆脱困境。

【旁注：主观上想弄钱】甲按分工找到丙，骗丙使其相信钱某欠债不还【旁注：“骗丙”，支配丙】，丙答应控制钱某的小孩以逼钱某还债，否则不放人【旁注：丙主观上是“要债”】。

丙按照甲所给线索将钱某的小孩骗到自己的住处看管起来，电告甲控制了钱某的小孩，甲通知乙行动【旁注：是丙绑的人，乙去勒赎】。

乙给钱某打电话：“你的儿子在我们手上，赶快交50万元赎人，否则撕票!”钱某看了一眼身旁的儿子，回了句：“骗子!”便挂断电话，不再理睬。

乙感觉异常，将情况告诉甲。

甲来到丙处发现这个孩子不是钱某的小孩而是赵某的小孩【旁注：甲、乙、丙都认错人了】，但没有告诉丙，只是嘱咐丙看好小孩，并从小孩口中套出其父赵某的电话号码【旁注：之后，甲、乙对赵某的小孩没认错】。

（事实一）甲与乙商定转而勒索赵某的钱财【旁注：甲、乙又想勒赎】。

第二天，小孩哭闹不止要离开，丙恐被人发觉，用手捂住小孩口、鼻，然后用胶带捆绑其双手并将嘴缠住，致其机械性窒息死亡【旁注：虽有“暴力”；但对死亡结果，主观上是故意的，还是过失的？】。

（事实二）甲得知后与乙商定放弃勒索赵某财物【旁注：甲、乙放弃勒赎】，由乙和丙处理尸体。

乙、丙二人将尸体连夜运至城外掩埋【旁注：能否构成帮助毁灭证据罪？】。

第三天，乙打电话给赵某，威胁赵某赶快向指定账号打款30万元，不许报警，否则撕票【旁注：是之前绑架罪的延续？真绑架，还是“假绑架”】。

（事实三）赵某当即报案，甲、乙、丙三人很快归案【旁注：下面的问题没有问刑罚问题】。

【问题】请分析甲、乙、丙的刑事责任(包括犯罪性质即罪名、犯罪形态、共同犯罪、数罪并罚等)，须简述相应理由。

【分析】主观题做题基本三步骤第一步：读题并分解案情，对案情逐一分段，分解为数个小案情；复杂的案情可以画图。

第二步：逐一分析，在脑海里简要列出该段案情事实所涉及的刑法问题，找出考点，整理出疑难点，根据判断标准推理出结论。

第三步：层次分明的写出答案。

按照“结论+理由（关键词）+援引法条（援引序号）”的模式写出答案。

2、分析顺序：先实行者，判断正犯，再共犯。

3、推理结论：先客观，后主观，客观主观统一。

【参考答案】注：方鹏作答。

根据最新法考答题标准作答。

（一）甲构成绑架罪1、甲、乙以勒索财物为目的，欺骗丙利用丙的行为绑架他人，根据刑法第239条的规定，构成绑架罪。

【简单罪名模式：绑架罪】2、系绑架罪的间接正犯。

【总论考点模式：间接正犯】参考法条（不用抄写原文，援引序号即可）：第239条【绑架罪】以勒索财物为目的绑架他人的，或者绑架他人作为人质的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节较轻的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

犯前款罪，杀害被绑架人的，或者故意伤害被绑架人，致人重伤、死亡的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。

以勒索财物为目的偷盗婴幼儿的，依照前两款的规定处罚。

3、甲、乙误将赵某的儿子当作钱某的儿子进行绑架（拘禁），系对象认识错误、具体认识错误。

对于赵某的儿子具有绑架罪故意。

【总论考点模式：认识错误】4、关于绑架罪的犯罪形态。

【分则问题：犯罪形态】（1）观点一：如果认为绑架罪保护的主要是被绑架人的利益，既遂标准是控制住人质的人身，则甲、乙已经控制赵某的儿子，构成绑架罪既遂。

（2）观点二：如果认为绑架罪保护的主要是被勒索人的利益，既遂标准是第三人的权益，则甲、乙所犯绑架罪，因为意志以外的因素，没有造成钱某或赵某的担忧、财物受损的实害结果，属于未遂，可以从轻或者减轻处罚。

（二）乙构成绑架罪，敲诈勒索罪与诈骗罪的想象竞合1、乙与甲二人基于勒索财物目的、绑架故意，共同支配丙实施绑架行为，根据刑法第25条，二人构成共同犯罪。

同样存在对象认识错误、具体认识错误。

犯罪形态同上。

【总论考点模式：共同犯罪】参考法条（不用抄写原文，援引序号即可）：第25条【共同（故意）犯罪】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

2、在第三段事实中：（1）乙在之前甲、乙共同绑架行为终了之后，又另起犯意的单独实施另一行为，是其单独犯罪。

不是之前绑架罪的延续。

【总论考点模式：数行为】（2）乙客观上未实施绑架行为，不构成绑架罪。

【罪名区分模式：真绑架与“假绑架”】（3）乙在赵某的小孩死亡之后谎称绑架，诈骗赵某钱财，根据刑法第266条，触犯诈骗罪。

【简单罪名模式：诈骗罪】参考法条（不用抄写原文，援引序号即可）：第266条【诈骗罪】诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

本法另有规定的，依照规定。

（4）乙利用虚假消息，威胁、要挟敲诈赵某，向其勒索钱财，根据刑法第274条，触犯敲诈勒索罪。

【简单罪名模式：敲诈勒索罪】参考法条（不用抄写原文，援引序号即可）：第274条【敲诈勒索罪】敲诈勒索公私财物，数额较大或者多次敲诈勒索的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。

（5）一行为同时触犯数罪，系两罪的想象竞合犯，应当从一重罪论处。

并与之前所犯绑架罪，数罪并罚。

【总论考点模式：罪数】（三）丙构成非法拘禁罪（致人死亡）1、在第一段事实中，丙构成非法拘禁罪。

系犯罪既遂。

（1）因丙主观上没有勒赎目的，仅有索取债务意图，故不构成绑架罪。

【罪名区分模式：非法拘禁罪与绑架罪】（2）丙为索取债务而非法扣押、拘禁赵某的儿子，根据刑法第238条第3款，构成非法拘禁罪。

【有明确法条依据模式：索债型非法拘禁】参考法条（不用抄写原文，援引序号即可）：第238条【非法拘禁罪】非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。

具有殴打、侮辱情节的，从重处罚。

犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡的，处十年以上有期徒刑。

使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。

【索债型非法拘禁】为索取债务非法扣押、拘禁他人的，依照前两款的规定处罚。

国家机关工作人员利用职权犯前三款罪的，依照前三款的规定从重处罚。

（2）丙存在对象认识错误、具体认识错误，对于赵某的儿子具有非法拘禁罪故意。

【总论考点模式：认识错误】（3）客观上已经控制赵某的儿子，系犯罪既遂。

【分则问题：犯罪形态】2、在第二段事实中，关于丙致小孩死亡的行为（1）如果丙致小孩死亡的行为是为了非法拘禁，发生在非法拘禁的过程中。

根据刑法第238条第2款，则非法拘禁过失致人死亡，构成非法拘禁罪（致人死亡）；非法拘禁使用暴力故意致人死亡，构成故意杀人罪。

（2）如果认为不是为了拘禁，发生在拘禁过程之外，则单独评价。

观点一：丙为控制小孩采取捆绑行为致其死亡，如果认为其对死亡结果为故意，依照刑法第232条，构成故意杀人罪。

观点二：如果认为丙对死亡结果为过失，依照刑法第233条，丙构成过失致人死亡罪。

（3）根据题意描述的案情事实：“小孩哭闹不止要离开，丙恐被人发觉”，丙致小孩死亡的行为，应当认定为过失，亦发生在拘禁过程中。

故而，根据刑法第238条第2款，应当认为丙构成非法拘禁罪（致人死亡）。

【有明确法条依据模式：非法拘禁罪致人死亡】（四）甲、乙、丙在非法拘禁的范围内构成共同犯罪1、甲、乙、丙在非法拘禁的范围内构成共同犯罪。

甲、乙欺骗丙，利用没有勒赎目的、但有拘禁故意的丙对人质实施控制、绑架行为，甲、乙是绑架罪的间接正犯，同时亦是非法拘禁罪的教唆犯，以绑架罪论处（系整体法与部分法的法条竞合）。

【总论考点模式：间接正犯、共同犯罪】2、甲、乙对致死结果承担过失责任。

丙致小孩死亡的行为是为了非法拘禁，发生在非法拘禁的过程中，因甲、乙、丙在非法拘禁的范围内构成共同犯罪，则甲、乙在客观上需要对此共同拘禁行为导致的死亡结果负责，只不过主观上不具有故意，只具有过失。

系绑架罪、过失致人死亡罪的想象竞合，择一重处，以绑架罪论处。

【总论考点模式：共同行为，连带责任】归纳：写作理由的方法写理由时，要求切中要点，抓住关键词。

直接答出阅卷人想看到的“得分点”。

（一）分则罪名模式1、简单罪名模式：以援引法条的基准，直接简述构成要件即可。

例如：甲使用暴力杀害被害人当场劫夺其财物，根据刑法第263条，构成抢劫罪。

参考法条（不用抄写原文，援引序号即可）：第二百六十三条【抢劫罪】以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金……2、有明确法条依据模式：以援引法条为基准，简单代入案情事实。

例如：甲为了索取赌债而非法扣押被害人，依照刑法第238条第3款的规定，构成非法拘禁罪。

参考法条（不用抄写原文，援引序号即可）：第二百三十八条第三款【索债型非法拘禁】为索取债务非法扣押、拘禁他人的，依照前两款的规定处罚。

（二）构成要件模式1、罪名区分模式：认定难点是与其它罪名的区分，直接写区分要点。

或先正向（论证构成A罪）、后反向（论证不构成B罪）。

例如，甲构成盗窃罪，而不是诈骗罪。

因为被骗人在转移占有时没有认识到事物的性质、没有认识到转移占有的事实，按照意识性处分行为说，不能认为其实施了刑法上的处分行为。

在被害人不知情的情况下转移占有，系秘密窃取的盗窃行为，根据刑法第265条规定，构成盗窃罪。

2、欠缺某个要素模式：或者客观不法、主观责任要素不统一，而导致罪名不成立的，直接写明客观、主观的推理过程，欠缺的构成要件要素。

例如，甲不构成贪污罪。

因客观上行为对象是其本人财物，并不是贪污罪的对象国有财物或公共财物，不符合刑法第382条规定的贪污罪的行为对象要求；其虽在主观上具有贪污故意，但不构成贪污罪。

3、客观不法、主观责任要素不统一模式：但客观主观可重合于某罪名的，直接写明客观、主观的推理过程。

例如，在客观方面，物主近在咫尺，应该认定为他人占有的财物，系盗窃罪的对象，行为人的行为应当认定为盗窃行为。

在主观方面，行为人误认为系脱离他人占有的遗忘物，具有侵占罪故意。

因行为人欠缺盗窃故意，不能构成盗窃罪。

行为人的行为符合刑法第270条侵占罪的构成，构成侵占罪。

（三）刑法总论考点模式总论考点模式，可先叙述所涉及的总论的疑难点（考点），再作细致解析。