论国际商事仲裁的法律适用

论国际商事仲裁的法律适用论国际商事仲裁的法律适用论文摘要：国际商事仲裁实体问题的法律适用，如果当事人已明示选择了仲裁实体法，仲裁庭将适用当事人选择的法律；在当事人未作法律选择时，仲裁庭一般适用仲裁地国的冲突规则、仲裁员本国的冲突规则或者仲裁员认为适当的其他冲突规则等，来确定仲裁适用的实体法。

此外，仲裁员还可不援引任何冲突规则，而直接适用他认为适当的实体法。

本文共约6350字。

以下正文：随着世界经济全球化进程的加快，全球经贸往来不断加强。

各类经贸争端发生的绝对数量在不断上升，对解决经贸争端提出了更多更高的要求。

国际商事仲裁以其专业化、便捷化和利于国际承认与执行的优越性在解决争端的过程中扮演着越来越重要的作用。

国际商事仲裁诸项制度中，选择适当的法律又尤为重要，直接关系到仲裁协议的效力、仲裁程序所遵守的规则、仲裁当事人的实体权利义务以及仲裁裁决的法律效力及其承认和执行。

最终决定争端的合理解决和当事人的权力的实现。

仲裁协议法律适用是指依据某一特定法律来确定仲裁协议的效力问题。

David St ．John Sutton 曾经指出：“仲裁协议的适用法律是指支配与仲裁协议有关的实体问题应当适用的法律。

此项法律适用与仲裁协议的解释、仲裁协议的有效性及其解除等问题，以及与执行仲裁裁决有关的上述类似问题。

此外，某一争议是否属于仲裁协议的范围，也受仲裁协议的适用的法律的支配。

”一个具体的国际商事仲裁案件，通常涉及三个方面的法律适用问题：仲裁协议的法律适用、仲裁程序的法律适用和仲裁实体法的适用问题。

一、对国际商事仲裁协议法律适用仲裁协议是当事人以自己的意思表示达成将现在或将来发生的争议提交仲裁解决的契约。

构成国际商事仲裁协议，必须具有国际因素，即该仲裁协议的主体、客体、内容三个方面的民事法律关系，同时涉及两个或两个以上的国家或法域，因此涉及到不同的国家或法域的法律，从而产生了法律适用问题。

目前，还没有一个有效的国际公约来解决国际商事仲裁协议的有效性问题，因此要在确定仲裁协议有效性之前，明确应适用哪一国家法律决定仲裁协议是否有效。

只有解决了法律适用问题，才能正确地认定国际商事仲裁协议的效力。

（一）适用当事人选择的法律尊重当事人的意思自治，是国际上处理国际契约关系所遵循的基本原则。

尊重当事人选择适用于合同的法律，已为各国法律和国际公约所确认。

在国际商事仲裁中，给予当事人选择的自由，是仲裁制度赖以存在的基础，因此，国际商事仲裁更应当尊重当事人契约自由的权利。

国际商事仲裁协议适用当事人选择的法律有利于增强当事人对争议解决的可预见性、稳定性的心理预期，有利于商事活动的发展。

当事人对国际商事仲裁协议法律适用的选择，应当是针对仲裁协议而作出的。

但由当事人特别对仲裁协议适用某一国法律作出选择的情形在实践中并不多见。

因此，对于当事人在仲裁协议中暗含的法律适用的意愿，应特别地予以注意，以保障对当事人真意的尊重。

在当事人订立的仲裁协议中，如果明确仲裁适用的仲裁规则，或指明在某一个国际商事仲裁机构进行仲裁，则应当考虑对于仲裁协议效力的认定，适用当事人选择的仲裁规则。

（二）适用仲裁地法当事人对仲裁协议的适用法律未作明示选择时，仲裁庭往往实际上拥有确定仲裁协议适用法律的裁量权，而仲裁地法通常成为仲裁庭的选择。

适用仲裁地法的最大优点是有利于仲裁裁决的承认与执行。

以仲裁地作为连结因素确定仲裁协议的适用法律还有以下理由：第一，仲裁地是国际商事仲裁协议的履行地。

仲裁协议双方当事人将争议提交仲裁解决的义务和要求对方当事人把争议交付仲裁的权利都是在仲裁地得以具体实现的。

第二，仲裁地与其他连结因素，如当事人国籍、住所、协议缔结地等相比，与国际商事仲裁协议的联系最为密切。

仲裁机构、仲裁庭、仲裁当事人的主要仲裁活动都是在仲裁地完成的。

第三，仲裁活动须受制于仲裁地国法。

世界上多数国家把本国领域内进行的仲裁活动纳入自己的主权管辖范围。

如果本国领域内进行的仲裁活动是建立在依本国法律为无效的仲裁协议的基础上的，那么，仲裁地国是不会承认其效力的。

当事人未作明示选择，适用裁决地法的主张体现在《纽约公约》和《示范法》的相关规定中。

《纽约公约》第5 条第 1 款（一）项就将违背“根据双方当事人选定适用的法律，或在没有这种选定的时候，根据作出裁决的国家的法律”的情形，作为拒绝承认和执行外国仲裁裁决的理由之一。

《示范法》第36 条规定，拒绝承认或执行的理由可以为“根据做出裁决的国家的法律，上述协议是无效的” 。

我国最高人民法院以及各级地方法院在《仲裁法》实施之初，对仲裁协议应适用的准据法问题并未予以足够的重视，导致在实践中对仲裁协议效力问题的判断均以中国仲裁法中对仲裁协议的效力认定的规定为依据。

（三）适用与仲裁协议具有最密切联系的法律当事人未选择适用法律，又未约定仲裁地时，仲裁协议的法律适用问题，《纽约公约》没有作出规定，也无统一的规则可循。

在此种情况下，按照目前大多数国家关于合同的冲突规范，对属于合同性质的仲裁协议，应当适用与仲裁协议具有最密切联系的法律。

（四）适用依冲突规则指引的法律在当事人未明示选择所适用的法律，且不能确定仲裁地的情况下，存在如何确定国际商事仲裁协议的适用法律问题。

关于这一问题的解决，国际上尚无统一规则可循。

一些国际条约规定在此种情况下，适用依冲突规则指引的法律。

1961 年《欧洲国际商事仲裁公约》第6 条第 2 款作了规定：“缔约国的法院在作出关于仲裁协议是否存在或有效的决定时应从各方面审查这一协议的有效性。

关于当事人的能力，根据适用于他们的法律，至于其他问题，则应：1、根据当事人的仲裁协议所依据的法律；2、如未就此点确定时，根据裁决地的国家的法律；3、如无当事人的仲裁协议所依据的法律，而在向法院提出是，还不能确定将在哪一国作出裁决，就根据受理争议的法院的冲突规则所决定的法律” 。

在实践层面适用一般法律原则和国际贸易惯例也是确定国际商事仲裁法律适用的重要方法。

对于仲裁协议的适用法律我国法律未作规定。

我国是《纽约公约》的成员国，如果国际商事仲裁的当事人对仲裁协议的法律适用未作选择时，应按照《纽约公约》的规定来认定仲裁协议的效力：即国际商事仲栽协议的效力首先应适用当事人协议选择的法律，当事人未作约定的适用仲裁地国家的法律。

我国《仲裁法》第16条第2款规定“仲裁协议应当具有下列内容：（一）请求仲裁的意思表示；（二）仲裁事项；（三）选定的仲裁委员会。

”要求仲裁协议应当具有请求仲裁的意思表示、仲裁事项、选定的仲裁委员会三个方面内容，对于仲裁协议应该包含的内容，作了比较严格的规定。

二、仲裁程序问题的法律适用仲裁程序法律适用问题的正确处理，从宏观是事关一国的仲裁立法如何定位的问题；从微观上是关系到争议公正、高效、顺利地解决的关键所在。

国际商事仲裁的特殊性决定了仲裁程序的法律适用有别于诉讼程序中单纯依靠空间连接因素确定应适用的法律, 从而排他性地适用法院地法的做法。

在国际商事仲裁中，当事人及仲裁庭将面临如何适用程序法的问题。

对于这一问题，各国的立法和司法实践也不相同，归纳起来，主要有以下三种做法:（一）适用仲裁地法依照传统理论，仲裁程序受仲裁地法支配。

首先因为仲裁进行地所属国能对在其领域内进行的仲裁滋以有效的管辖；其次，可以使裁决取得该国的国籍，进而可以作为外国仲裁裁决。

然而各国的法律差异很大，国际商事仲裁不同于国内仲裁，当事人及其商事交易可能都与仲裁地无关，仲裁地国在这7种争议中没有任何政策利益，因此，排他性地适用仲裁地法是不合理的。

（二）由当事人选择仲裁程序法意思自治原则以其对当事人意愿的充分尊重而得到认可。

各国为适应形势的发展，先后颁布和实施新的仲裁法律或对原有的仲裁法进行修改，反映在仲裁程序方面，大量的国内法、国际性文件赋予当事人在选择仲裁程序方面的自由，进一步放宽对仲裁的限制，当事人意思自治原则在国际商事仲裁实践中得到普遍承认。

是否赋予当事人以充分的自主权已经成为衡量一国仲裁立法水平高低的重要标志。

虽然当事人意思自治原则在仲裁程序法律适用方面起了相当重要的作用，但是，国际商事仲裁中当事人的自主权是一柄双刃剑，既可以满足国际经济流转中当事人对灵活、经济、高效的争议解决机制的需求，又可能被当事人，尤其是被申请人以种种理由滥用，而仲裁机构对这种不善意利用自主权的情况却无法采取强有力的对策。

所以，仲裁活动的进行、仲裁员作出裁决以及裁决的承认与执行等仍然无法摆脱某一特定国内法的控制与支持。

所以，虽然几乎所有国家8的仲裁立法都允许当事人在仲裁程序中享有一定的自主权，但同时都采取了一些措施对在其境内的仲裁施加一定控制，所不同的只是控制范围的大小而已。

因而。

至少在目前的法律框架内，当事人选择法律的绝对自由是基本不存在的，仲裁的进行不能不关注仲裁地法的有关规定，尤其是其中的强制性规定。

可见“仲裁程序适用仲裁地法”仍是当今仲裁法适用领域的主流做法。

虽然绝大多数国家的立法原则上都承认当事人选择法律的自主权，但其法律同时又明确规定了当事人可以自由选择的范围，或以强制性规则限定当事人所不能自由选择的事项。

近几年来，一些国家非但没有放弃对在本国境内进行的仲裁施以管理，反而明确规定在其领域内进行的仲裁都应适用本国仲裁法。

三、国际商事仲裁实体法律问题的使用国际商事仲裁适用的实体法，是指仲裁庭据以作出裁决的支配仲裁案件争议的实体法律，是确定争议双方当事人权利义务、判定争议是非曲直的主要法律依据，对争议的最终裁决结果具有决定性的意义。

由于国际商事仲裁的民间性与自治性，仲裁实体法的确定与法院确定国际合同的法律适用有着许多不同的地方。

一般来说，如果当事人选择了仲裁实体法，仲裁庭将尊重当事人的选择，适用当事人选择的法律；在当事人未作法律选择时，仲裁庭可适用仲裁地国的冲突规则、仲裁员本国的冲突规则或仲裁员认为适当的其他冲突规则，来确定仲裁适用的实体法，仲裁员还可不援引任何冲突规则，而直接适用他认为适当的实体法规则。

（一）当事人自主选择仲裁实体法这是处理国际仲裁实体法律适用的首要法则。

《华盛顿公约》和《国际商会国际仲裁院仲裁规则》，都采用了当事人意思自治原则。

尽管如此，但各国对当事人选择仲裁实体法的时间、方式和限制的规定还是有所不同。

1、选择仲裁实体法的时间当事人在订立合同、发生争议以后能否选择仲裁实体法，有不同的看法：一种观点认为当事人在发生争议后不能选择仲裁实体法。

如果当事人在争议发生后仍可选择仲裁实体法，那就意味着当事人在这时可使其争议所依从的法律不同于订立合同时支配合同的法律，则对当事人依合同进行的诸多括动将可能作出不同的解释，其活动也将会因解释不同而具有完全不同的效力；另一种观点认为当事人可以在争议发生之后另外选择仲裁实体法。

因为，虽然当事人在订立合同时未作法律选择，但是当事人之问的合同关系依然存在法律上的依据，那就是本应支配合同关系的法律。