国际商事仲裁

第一章国际商事仲裁引论

第一节仲裁概述

一、仲裁的含义

指各方当事人通过合意自愿将他们之间已经发生或者可能发生的争议交给他们选定的私人第三者居中裁判并且其裁判具有最终解决争议的法律效力的一种争议解决方式。

二、仲裁的起源和发展

∙(一)最早的仲裁

自人类摆脱原始的、孤立的、与自然一体的生活，将个体融入氏族、群体开始，纠纷与矛盾就如影随形。暴力——仲裁

1.“金苹果”的故事。

2.最早起源于村庄中遇到纠纷时请年长者决断。

∙（二）早期的仲裁

在国家出现、法院成立之后，以国家强制力为后盾、体现国家意志的法院诉讼活动逐渐占了据解决社会冲突的大部分领地，并且逐渐在人们心中树立了权威的地位和公正的形象。另外，国家通过立法进一步规定了某些社会冲突等只能由体现国家意志以及统治阶级意志的法院来处理。如此一来，在进行仲裁时可仲裁事项的范围随之缩小，被局限在民事和商事领域。

虽然仲裁制度所管辖的范围缩小了，但是随着商品经济的出现和不断发展，人们之间的商贸往来从无到有、从少到多，商事纠纷也随之与日俱增。这就使得仲裁在商事领域大显身手，影响力也逐步扩大。

公元前403年，在古代的雅典就出现了商事仲裁；

在古罗马高度发达的城市文明和繁荣的城邦经济交往的背景下，商事仲裁开始为人们所肯定和实践。以仲裁的方式解决商业贸易纠纷的成文先例见诸笔端，在对后世影响至深的古罗马第一部成文法典——《十二铜表法》中留下宝贵的一笔。

《十二铜表法》第七表第五条规定：“当发生境界争执时，我们得请三个仲裁者参加，进行划界。”这是罗马法中关于申请任命仲裁人的规定，即法官应当事人的请求任命仲裁人来处理双方的纠纷，目的在于补救普通诉讼的缺陷。因为关于划分疆界、析产等争议多发生于亲族和邻里间，古时对于宗族内的争执，照例由族长公断解决。

第十二表第三条也规定：“假如（在出庭辩论时）带来了伪造物件或否认出庭辩论的（事实本身），则最高审判官应指定三个仲裁者，并根据他们的决定，按照所（争执物件）的双倍利益赔偿损失。这是罗马的法学家把仲裁发展成为一种诉讼制度称为“仲裁诉讼”。在这种诉讼中，审判者根据当事人的协议进行裁断，根据“善良和公平”的标准判定当事人一方向另一方清偿（如退还某物）

此时的仲裁尚属于纯民间性的行为，不为国家立法体系所容纳。这并不是说法律中没有关于仲裁的规定，而是指国家在进行立法活动时并未对仲裁进行系统、全面的规范。仲裁制度是纯民间性的，是国家法律体系之外的解决争议的方式。

∙（三）现代仲裁制度的产生与发展

现代仲裁制度的形成应当以国家对仲裁制度的立法化为标志，即世界各国开始以立法形式对仲裁进行引导、规范和约束。

自14世纪以来，随着商品交换的进一步发展，贸易活动的日益频繁，尤其是个体权利和个体独立性的凸显，仲裁在解决一国国内民商事争议或涉及多国利益的民商事争议中起到了重大的作用，所以世界各国逐步开始对仲裁进行国内立法，在国家法律体系内确认仲裁的地位。

14世纪中叶，瑞典；1697年，英国；1809年，法国的《民事诉讼法》；1887年，阿根廷的诉讼法典；1887年，瑞典正式制定了有关仲

裁的法律；1879年，德国《民事诉讼法典》；1890年，日本的《民事诉讼法典》。

这一阶段，各国开始对仲裁进行立法，赋予了仲裁一种法律制度的性质。此时的仲裁制度相比于其早期的地位而言无疑有了一个质的飞跃。

进入20世纪，科技迅速发展，现代化大工业在世界范围内已经基本建立；配合现代化大工业生产而迅猛发展的商业较之以前也出现了较多变化，这些都意味着利益的交换与碰撞、妥协与斗争，经济全球化带来的不可避免的频繁的国际经济交往必然导致冲突丛生。作为贸易主体普遍信任的纠纷解决程序，仲裁展现了无可比拟的优势。鉴于此，各个国家纷纷加大了对仲裁进行立法或对已有的仲裁法律进行修订和完善的力度。

三、仲裁的性质

∙（一）司法权论

司法权理论承认国家对在其司法管辖范围内所进行的所有仲裁有监督和管理的权力。该理论主张，仲裁员的审理行为、仲裁协议的有效性、仲裁员的权力和执行仲裁裁决的权威性都依赖于执行仲裁裁决的国家的法律。这是国家承认的结果，而不是当事人的权利。仲裁员就像法官一样，从本国法取得权力和授权，必须根据法律和良知作出决定，必须尊重和坚持本国法的基本原则。

∙（二）契约论

仲裁来自当事人的协议，当事人自己决定仲裁的诸多问题。进而，当事人有义务接受具有契约效力和约束力的仲裁裁决，并自愿使之生效。因此，仲裁裁决应被视为当事人之间的协议，具有法律效力并具有最终判决的权威性。

契约论者也承认国内法可以影响仲裁程序和裁决的事实，不过国家仲裁法只是对仲裁程序方面起到了补缺的作用。

∙（三）混合论

仲裁不能超越所有法律制度，必须以某种法律去决定仲裁协议的有效性和裁决的可强制执行性。同时也承认仲裁来源于私人契约，仲裁员的选定、仲裁程序的进行都还取决于当事人的协议。至于裁决的强制执行，尽管执行要经过执行法院的裁量许可，但这种裁量一般只是形式方面的。只有在违反法院地的公共政策，或是提交仲裁的事项属于国内法院专属管辖事项时，法院才行使裁量权去拒绝执行。

∙（四）自治论

仲裁具有自治的特征。仲裁之所以能发展是因为商人认为他是解决他们之间争议的一种方便和合适的方法。他们通过实践主义的经验促成此特点。他们发展仲裁是在法律之外。事实上，法律在很大程度上走在了实践后面。因此，当事人的自治不是建立在仲裁的契约特征和司法权之上，而是建立在仲裁制度的实际需要上。

四、仲裁的种类

∙（一）国内仲裁与国际性质的仲裁

1.国内仲裁是指专门解决一国国内商事或非商事争议的仲裁，它所

解决的争议性质不具有涉外因素。根据其所调整的法律关系的复杂性，国内仲裁又可以分为商事仲裁和劳动仲裁等。

2.国际性质的仲裁包括国际仲裁、跨国仲裁和国际商事仲裁

（1）国际仲裁。是指解决国家之间、国际组织之间以及他们相互之间涉及国际公法问题争议所进行的仲裁。国家之间的领土争端、国家侵权行为所产生的国际赔偿问题等均可提交国际仲裁。这是解决国际争端的法律方式，属于国际公法所研究的范畴。

（2）跨国仲裁。一种特殊的仲裁制度，其参与的当事人一方为国家，另一方为外国的法人，争议通常产生于国际投资及自然资源的勘探、开