2012年司法考试民法考点：保证方式
保证的种类和设立有哪些方式
保证的种类和设⽴有哪些⽅式
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保证的种类和设⽴有哪些⽅式
⼀、保证的种类：
1、⼀般保证
⼀般保证是指保证⼈与债权⼈约定，当债务⼈不能履⾏债务时，由保证⼈承担保证责任的⾏为。
2、连带责任保证
连带责任保证是指保证⼈与债权⼈约定，保证⼈与债务⼈对债务承担连带责任的⾏为。
⼆、保证的设⽴⽅式：
保证合同可以是单独订⽴的书⾯合同，也可以是主债权债务合同中的保证条款。
《民法典》
第六百⼋⼗五条【保证合同形式】保证合同可以是单独订⽴的书⾯合同，也可以是主债权债务合同中的保证条款。
第三⼈单⽅以书⾯形式向债权⼈作出保证，债权⼈接收且未提出异议的，保证合同成⽴。
第六百⼋⼗六条【保证⽅式】保证的⽅式包括⼀般保证和连带责任保证。
当事⼈在保证合同中对保证⽅式没有约定或者约定不明确的，按照⼀般保证承担保证责任。
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2012年司法考试卷三民法多项选择真题及答案解析
2012年司法考试卷三民法多项选择真题及答案解析51.根据公平正义理念的内涵，关于《物权法》第42条就“征收集体土地和单位、个人房屋及其他不动产”所作的规定，下列哪些说法可以成立?( )A.有公共利益的需要，方可进行征收，实现国家、集体和个人利益的统一B.征收须依照法定权限和程序进行，保证程序公正C.对失地农民须全面补偿，对失房市民可予拆迁补偿，合理考虑不同诉求D.明确保障住宅被征收人的居住条件，保护正当利益和民生【答案】ABD【考点】征收【解析】选项A、B正确。
《物权法》第四十二条第一款规定，为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。
选项C错误，选项D正确。
《物权法》第四十二条第三款规定，征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当(而非可以)依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益;征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。
52.下列哪些情形属于无效合同?( )A.甲医院以国产假肢冒充进口假肢，高价卖给乙B.甲乙双方为了在办理房屋过户登记时避税，将实际成交价为100万元的房屋买卖合同价格写为60万元C.有妇之夫甲委托未婚女乙代孕，约定事成后甲补偿乙50万元D.甲父患癌症急需用钱，乙趁机以低价收购甲收藏的1幅名画，甲无奈与乙签订了买卖合同【答案】BC【考点】合同的效力【解析】选项A错误。
《合同法》第五十二条第(一)项规定，一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的，合同无效。
本项中，甲医院虽然以国产假肢冒充进口假肢，高价卖给乙，但其行为并没有损害到国家利益。
因此，该买卖合同不属于无效合同。
另外，《合同法》第五十四条第二款规定，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。
据此可知，甲医院与乙签订的合同属于可变更、可撤销合同。
选项B正确。
《合同法》第五十二条第(三)项规定，以合法形式掩盖非法目的，合同无效。
2012年司法考试真题及答案
解析：《合同法》第229条规定，租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。因此本题中，虽然辛取得了该车的所有权，但根据“买卖不破租赁”的原则，在租赁期满之前（即2009年10月29日之前）不得请求庚返还车辆，故A项的说法错误，B项的说法正确。庚向甲交付的租金，属于该汽车的法定孳息，债务人到期不偿还欠款，抵押权人有权请求庚支付到期租金，并有就该租金优先受偿的权利。因此，C选项正确，D选项错误。本题的正确答案为BC.
（二）
2007年10月25日，甲向乙借款10万元，并用自己的一辆汽车抵押，但没有办理抵押登记。2007年11月3日、5日，甲分别向丙、丁借款10万元，同样以该汽车抵押，并分别于11月7日、8日办理了抵押登记。2007年11月15日，甲向戊借款10万元，也用该汽车抵押，但没有办理登记。戊要求甲再提供其他担保，甲的好友己交给戊一份文书，表明自己愿意为甲和戊的借款合同作保证人，戊收下后未做任何表示。2007年12月1日，甲的各项借款均已到期，但甲均未偿还，乙、丙、丁、戊均对该汽车主张抵押权。另查明，甲在2007年10月29日已经将该车租给了庚，租期2年，每月租金15000元。2008年4月，在各债权人申请强制执行后，经过法院拍卖，该汽车由辛拍得。根据上述事实，请回答94-96题。
2006年3月10日，甲向丙公司订购了一批饲料，约定4月10日至20日期间送货上门，甲验收后10日内付款。甲在3月26日把鸡只死亡情况通知了丙公司，要求取消交易。丙公司称：货物已经备好，不同意解约，除非甲赔偿其损失。请回答91-93题。
.关于甲与乙公司之间关系，表述正确的是：
A.乙公司虽在3月21日没有付款，但不应承担违约责任
D.戊放弃抵押权，对己的保证责任不产生任何影响
司法考试民法考点复习：保证
司法考试民法考点复习：保证1.对保证人资格的一般要求《担保法》第7条规定：“具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。
”具有代偿能力，是法律的一般要求。
不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人，以保证人身份订立保证合同后，又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的，不能予以支持，否则交易安全和交易秩序就会受到破坏。
2.作为保证人的各类主体。
（1）法人。
法人有企业法人和非企业法人。
非企业法人有机关法人、事业法人和社会团体法人。
企业法人（包括公司）作为保证人当无疑问，依据《公司法》第16条，作为企业法人的公司可以作为担保人，包括保证。
企业法人的分支机构在经营上有相对的独立性（如分公司），但不得为保证人。
企业法人的分支机构有书面授权的，可以在授权的范围内提供保证。
企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。
因此给债权人造成损失的，应当根据《担保法》第5条第2款的规定处理。
该款规定：“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
”（2）企业法人的分支机构。
企业法人的分支机构经法人书面授权提供保证的，如果法人的书面授权范围不明，法人的分支机构应当对保证合同约定的全部债务承担保证责任。
企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的，由企业法人承担民事责任。
企业法人的分支机构提供的保证无效后应当承担赔偿责任的，以分支机构经营管理的财产承担。
企业法人有过错的，按照《担保法》第29条的规定处理。
第29条规定：“企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。
”企业法人的职能部门不得为保证人。
企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。
债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担。
法考与司法考试之债的担保(保证、定金)重点知识点
债的担保概述「一般担保」指债务人以自己全部财产（即责任财产）作为履行债务的总担保。
「特别担保」1.典型担保（1）物的担保：抵押、质押、留置权。
（2）人的担保：保证。
（3）金钱担保：定金。
（4）反担保：是对于担保人追偿权的担保。
反担保人可以是债务人，也可是债务人之外的第三人。
【注意】保证和定金，作为债的担保，是债权性质的担保。
2.非典型担保（1）具有担保功能的合同。
（2）保兑仓交易、让与担保。
（3）所有权保留、有追索权保理。
保证制度概述「保证人」1.可以担当保证人的范围自然人、法人、非法人组织作为民事主体，均可以担任保证人，并且不以民事主体具有完全的代偿能力为必要条件。
2.不可以担当保证人的范围（1）机关法人不得为保证人，但是经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。
（2）以公益为目的的非营利法人、非法人组织不得为保证人。
（3）法人分支机构不得作为保证人。
但法人的分支机构取得法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。
「保证债务的内容」1.保证债务（保证责任）的内容（1）代为履行：在债务人不对债权人履行非金钱债务时，由保证人按照约定代为履行。
（2）赔偿责任：不能代为履行，或按照约定不代为履行的，由保证人承担赔偿责任。
2.保证责任的范围（1）有限保证。
保证人与债权人对保证范围有明确约定的，保证人仅对约定范围内的债务承担保证责任。
（2）无限保证。
未约定保证范围或者约定不明确的，保证人应当对全部主债务承担保证责任，即保证人须对主债权及其利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用承担保证责任。
3.订立保证合同过程中存在欺诈时保证人的责任（1）保证人可以免责的情形：主合同当事人(主合同债权人、债务人两方)串通骗保的，保证人免责；主合同债权人一方欺诈、胁迫保证人的，保证人免责；主合同债务人一方欺诈、胁迫保证人，且债权人知情的，保证人免责。
（2）保证人不可以免责的情形：债务人与保证人共同欺骗债权人，订立主合同和保证合同的，债权人可以请求人民法院予以撤销。
法考中关于保证的题
法考中关于保证的题
法考中关于保证的题目包括：
1. 保证人的法律地位及责任：例如保证人在担保合同中的责任和义务，以及当债务人不能履行债务时，保证人应承担的责任。
2. 不可撤销保证：例如保证合同中有关不可撤销保证的约定，即保证人无论债务人是否履行债务，都必须履行保证义务。
3. 保证的方式和形式：例如保证可以采取书面形式或口头形式，也可以由担保合同或债权凭证等方式进行保证。
4. 债务履行保证：例如保证人在保证合同中承诺在债务履行期限内履行保证义务，以确保债务人履行债务。
5. 追偿权的保全和行使：例如保证人在债务人违约时有权追偿，可以通过申请财产保全措施或提起诉讼等方式行使追偿权。
6. 保证合同的效力及变更：例如保证合同应符合法律的要求，当保证合同的内容发生变更时，应经过各方协商一致并按照法定程序进行变更手续。
7. 保证的转移：例如当债权转移时，保证权也可以随债权的转让而转移，但保证人应同意债权转让事宜。
8. 保证的终止和解除：例如保证合同的履行完成后，或保证人与债权人协商同意解除保证等情况，保证合同可以终止或解除。
这些题目会涉及到保证的基本概念、保证人的权利和义务、保证的效力、保证的种类和形式等方面的内容。
【重要知识点】司考刑事诉讼法之保证人保证
【重要知识点】司考刑事诉讼法之保证人保证司考刑事诉讼法之保证人保证。
（1）保证人保证的概念与意义。
保证人保证又称人保，是指公安机关、人民检察院、人民法院责令犯罪嫌疑人、被告人提出保证人并出具保证书，保证被保证人在取保候审期间履行法定义务和酌定义务，不逃避和妨碍侦查、起诉和审判，并随传随到的保证方式。
保证人保证，一方面可以通过保证人和犯罪嫌疑人、被告人之间的关系，对犯罪嫌疑人、被告人实行精神上和心理上的强制，使其不致逃避或妨碍侦查、起诉和审判；另一方面可以通过保证人监督犯罪嫌疑人、被告人的活动，监督、教育犯罪嫌疑人、被告人遵纪守法，履行义务。
（2）适用保证人保证的情形。
对于符合取保候审条件，具有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，公安司法机关决定取保候审时，可以采用保证人保证：①无力交纳保证金的；②未成年人或者已满75周岁的人；③其他不宜收取保证金的情形。
（3）保证人的条件。
根据刑事诉讼法第67条的规定，保证人的条件包括：①与本案无牵连；②有能力履行保证义务；③享有政治权利，人身自由未受到限制；④有固定的住处和收入。
犯罪嫌疑人、被告人提出保证人的，公安司法机关应当审查保证人是否符合条件。
如果保证人在取保候审期间不愿继续担保或者丧失担保条件或保证义务履行能力的，取保候审决定机关应当在收到保证人的申请或者发现其丧失担保条件后的3日以内，责令犯罪嫌疑人重新提出保证人或者交纳保证金，或者变更强制措施，并将变更情况通知公安机关。
（4）保证人的数量。
对犯罪嫌疑人、被告人决定适用取保候审的，可以责令其提出1～2名保证人。
（5）保证人的义务。
保证人应当承担如下义务：①监督被保证人遵守刑事诉讼法第69条规定的在取保候审期间应当履行的义务；②发现被保证人可能发生或者已经发生违反刑事诉讼法第69条规定的行为的，应当及时向执行机关报告。
（6）保证人违反保证义务的惩罚。
在取保候审期间，如果被取保候审人有违反刑事诉讼法第69条规定的行为，而保证人未履行监督和及时报告的义务，查证属实后，将对保证人处1000元以上2万元以下的罚款。
法考民法保证制度考点
法考民法保证制度考点债的保证包括人的担保（保证）、物的担保（抵押权等）以及金钱担保（定金）。
保证部分的命题范围主要集中于保证方式与保证期间，属于民法的黄金考点，每年分值在10分左右，考生应全面掌握。
一、保证方式这一部分的命题主要集中在一般保证与连带保证的区别，考生应当掌握一般保证与连带保证的特征，特别是当事人对保证方式没有特别约定时，《民法典》规定成立一般保证，与原《担保法》截然相反，这是保证方式的考查重点。
除此之外，考生还应当掌握一般保证人的先诉抗辩权。
1.一般保证（1）识别与认定：①若双方当事人在保证合同中约定，“在债务人不能履行债务时，保证人承担保证责任的”，为一般保证。
②若当事人对保证方式没有约定或约定不明，也应认定为一般保证，这是民法典与原《担保法》的截然相反之处。
（2）一般保证人的先诉抗辩权：先诉抗辩权是指在一般保证中，债务人到期不履约，债权人要求保证人承担责任的，保证人有权拒绝的权利。
但在下列四种情形下，该权利丧失：①债务人下落不明，且无财产可供执行；②人民法院已经受理债务人破产案件；③债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力；④保证人书面表示放弃该权利。
（3）诉讼地位安排：例如《民间借贷案件规定》第4条第2款规定，保证人为借款人提供一般保证，出借人仅起诉保证人的，人民法院应当追加借款人为共同被告；出借人仅起诉借款人的，人民法院可以不追加保证人为共同被告。
2.连带责任保证（1）识别与认定：在连带责任保证中，一旦债务人到期不偿还债务，债权人既可请求债务人履行债务，也可要求保证人承担保证责任，还可一并要求债务人、保证人承担连带责任。
连带责任保证的产生方式只有一种，即在保证合同中明确约定为连带责任保证。
（2）诉讼地位安排：例如《民间借贷案件规定》第4条第1款规定，保证人为借款人提供连带责任保证，出借人仅起诉借款人的，人民法院可以不追加保证人为共同被告；出借人仅起诉保证人的，人民法院可以追加借款人为共同被告。
2012一级建造师《法规和相关知识》：保证的方式
2012一级建造师《法规和相关知识》：保证的方式保证的方式分为：一般保证和连带责任保证。
当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。
1．一般保证一般保证是指债权人和保证人约定，首先由债务人清偿债务，当债务人不能清偿债务时，才由保证人代为清偿债务的保证方式。
《担保法》第17条规定：“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。
”[重点解析]一般保证人享有先诉抗辩权，风险相对较小。
也就是说，在一般保证下，保证人承担保证责任需要满足一系列的前提条件；1．主合同纠纷经审判或仲裁，也就是说经判决或仲裁，债务人的确应该向债权人偿还债务，并且应该偿还多少也已经明确。
2．已经先由债务人还债（例如已经对债务人的财产强制执行）3．经对债务人的财产强制执行后，仍不能完全偿还债务。
2．连带责任保证连带责任保证是指当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的保证方式。
《担保法》第18条规定：“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
”[重点解析]1．和一般保证相比，连带责任保证风险更大。
因为如果债务人到期不履行债务，则债权人可以不经债务人，而直接要求保证人承担保证责任。
2．必须注意：保证方式约定不明的，默认为连带责任保证。
保证期间保证期间的含义保证期间是指保证人承担保证责任的期间。
《担保法》规定：一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。
在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。
连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。
法考与司法考试之债的担保(保证、定金)真题与解析
1（单选题）甲公司与乙公司达成还款计划书，约定在2012年7月30日归还100万元，8月30日归还200万元，9月30日归还300万元。
丙公司对三笔还款提供保证，未约定保证方式和保证期间。
后甲公司同意乙公司将三笔还款均顺延3个月，丙公司对此不知情。
乙公司一直未还款，甲公司仅于2013年3月15日诉请丙公司承担保证责任。
关于丙公司保证责任，下列哪一表述是正确的？A.丙公司保证担保的主债权为300万元B.丙公司保证担保的主债权为500万元C.丙公司保证担保的主债权为600万元D.因延长还款期限未经保证人同意，丙公司不再承担保证责任【答案】A【考点】保证期间、主债务变更与保证责任的承担【解析】《民法典》第686条规定，保证的方式包括一般保证和连带责任保证。
当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。
据此可知，乙公司欠甲公司的三笔债务(数额分别为100万元，200万元与300万元），均由丙公司提供保证。
均未约定保证方式，根据《民法典》第686条规定，三个保证的保证方式均为一般责任保证。
《民法典》第692条笫2款规定，债权人与保证人可以约定保证期间，但是约定的保证期间早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满的，视为没有约定；没有约定或者约定不明确的，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。
据此可知，三笔保证的保证期间均为自主债务履行期届满之日起6个月。
所以，100万元所提供保证的保证期间的起算点和终止点为：2012年7月31日至2013年1月30日；200万元所提供保证的保证期间的起算点和终止点为：2012年8月31日至2013年2月28日；300万元所提供保证的保证期间的起算点和终止点为：2012年10月1日至2013年3月31日。
《民法典》第695条第2款规定，债权人与债务人对主债权债务合同履行期限作了变更，未经保证人书面同意的，保证期间不受影响。
据此，乙公司与甲公司约定将三笔还款均顺延3个月，但未经保证人丙公司书面同意，因此，三个保证的保证期间未变更，仍为前述保证期间。
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1、一般保证和连带责任保证
保证方式我国现行法上分为一般保证和连带责任保证。
所谓一般保证，是指当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的保证。
所谓连带责任保证，是指当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的保证。
依据担保法的规定，如果当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。
这两种保证之间最大的区别在于保证人是否享有先诉抗辩权，一般保证的保证人享有先诉抗辩权，连带责任保证的保证人则不享有。
2、单独保证和共同保证
从保证人的数量划分，保证可以分为单独保证和共同保证。
单独保证是指只有一个保证人担保同一债权的保证。
共同保证是指数个保证人担保同一债权的保证。
共同保证既可以在数个共同保证人与债权人签订一个保证合同时成立，也可以在数个保证人与债权人签订数个保证合同，但担保同一债权时成立。
按照保证人是否约定各自承担的担保份额，可以将共同保证分为按份共同保证和连带共同保证。
按份共同保证是保证人与债权人约定按份额对主债务承担保证义务的共同保证；连带共同保证是各保证人约定均对全部主债务承担保证义务或保证人与债权人之间没有约定所承担保证份额的共同保证。
需要注意的是，连带共同保证的“连带”是保证人之间的连带，而非保证人与主债务人之间的连带。
故称之为“连带共同保证”，而非“连带责任保证”。
连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。
已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。