论民事法律行为的成立与生效

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论民事法律行为的成立与生效 -毕业论文本文档下载自文档下载网,内容可能不完整,您可以复制以下网址继续阅读或下载:/d136553394.html论民事法律行为的成立与生效XXX、XXX (XX 大学威海分校法律系)[内容提要]民事法律行为成立与生效要件的规定实质上反映了私权和公权之间的关系,或曰市民社会与政治国家之间的关系。

除为了公共利益之维护,国家应尽可能减少对市民社会的主动性干预,而着重以为市民社会提供被动性救济途径并以此实现个人之间、个人与社会之间的利益平衡。

在这种理念支配下,作者对传统法律行为的成立和生效要件论说了一个新的认识。

[关键字]法律行为成立与生效私法自治市民社会政治国家某一社会关系一旦被纳入法律调整的范围,就不得不接受法律的意志。

民事法律行为的成立和生效规则便是这种关系的外在表现。

这些规则的设定,实质上反映了各方利益的平衡或曰市民社会与政治国家关系的调和。

然而,由于法律理念的不能保持一致或曰贯彻到底,有关的理论及立法在实践中带来了诸多矛盾和困惑,枚举数例如下:《民法通则》规定合法性为民事法律行为(即法律行为)的构成要件,(民法通则对法律行为的定义为:“民事法律行为是公民或法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。

”)因此又不得不独创了“无效的民事行为”、“可撤销的民事行为”来解决“无效的民事法律行为”、“可撤销的民事法律行为”所带来的逻辑上的混乱,并且把“民事行为”作为它们共同的上位概念。

然而这些技术上的处理,却难以解决其内部的逻辑矛盾。

(详见高在敏,陈涛.对民事法律行为本质合法说的质疑[J].法律科学(西安), 1998. 5.作者指出,以意思表示作为“民事行为”不可缺少的构成要素是对这一概念应有内涵的一种变异和任意强加,因为民事行为应指有民事法律意义的,在人的意识支配下的人身体的动静;而且这种处理缩小了该概念应有的外延;同时还会在变异了的民事行为概念与原本攘括着一切民事行为事实的民事行为概念之间造出无法解决的矛盾、冲突。

民法典中民事法律行为的生效时间是什么时候

民法典中民事法律行为的生效时间是什么时候

民法典中民事法律⾏为的⽣效时间是什么时候现实⽣活中,很多时候⾏为⼈所作出的决定如果双⽅签订了合同的话⼀般是具有法律效⼒的,⼀旦出现违约的情况那么就应该要承担法律责任的。

那么民法典中民事法律⾏为的⽣效时间是什么呢?下⾯由店铺⼩编为读者进⾏的解答。

⼀、民法典中民事法律⾏为的⽣效时间是什么时候根据《民法典》第⼀百三⼗六条民事法律⾏为⾃成⽴时⽣效,但是法律另有规定或者当事⼈另有约定的除外。

⾏为⼈⾮依法律规定或者未经对⽅同意,不得擅⾃变更或者解除民事法律⾏为。

⼆、民事法律⾏为成⽴条件(⼀)法律⾏为成⽴的共通要件这是民事法律⾏为成⽴皆有的要件。

因我国仅规定民事法律⾏为的⽣效(即有效)要件,没有对成⽴要件作出明确规定,⽽后公布的合同法对两者稍做了区分,所以,民事法律⾏为的成⽴要件可以概括为:1.有意思表⽰。

民事法律⾏为的共通要件因单⽅⾏为和双⽅⾏为⽽有不同。

在单⽅法律⾏为,当事⼈意思表⽰完成,法律⾏为即告成⽴;在双⽅法律⾏为,相互意思表⽰⼀致时法律⾏为⽅告成⽴。

2.标的须确定并且可能。

标的确定,指关于标的表⽰须达到能被具体认定的程度。

例如,买卖的价⾦以及委任的授权事项等,须能确定。

认定标的确定与否的时点,通常为⾏为成⽴时。

标的可能,指标的在客观上须具有实现的现实性。

(⼆)民事法律⾏为成⽴的特别要件这是指法律对某些法律⾏为的特别要求,不是所有的法律⾏为皆有的要件。

1.在有因⾏为,原因⽋缺法律⾏为不成⽴,原因就成了特别要件:2.在实践性民事法律⾏为,物之交付就是特殊要件,民事法律⾏为在交付完成前不成⽴。

(三)法律⾏为成⽴的效⼒法律⾏为的成⽴,表意⼈必须受意思表⽰的约束,不得擅⾃变更和撤回。

法律⾏为成⽴的效⼒就是意思表⽰的成⽴效⼒。

以上就是⼩编整理的内容,按照规定民事法律⾏为⾃成⽴时就已经开始⽣效了,对于民事法律⾏为成⽴是要符合⼀定的条件的,所有说很多时候⼈们要对⾃⼰所做的事情负法律后果。

如果还有什么疑问,可以咨询店铺相关律师。

《民法典》中民事法律行为的成立、生效与有效分析

《民法典》中民事法律行为的成立、生效与有效分析

《民法典》中民事法律行为的成立、生效与有效分析摘要:对于民法典来说,其制定及执行是中国法制建设过程当中的重点事项,社会所有人群都会比较重视。

也就是因民法律行为是人们日益关注的问题,正基于此原因,本文重点对民事法律行为的定义进行了介绍,并同时剖析了民法典中设立民事法律行为的意义,对民事法律行为的设立,生效以及有效行了细致的分析。

关键词:民法典;民事法律行为;成立;生效;有效一、民事法律行为的概念对于民事法律行为来说,各个专家学者对其定义也会产生了不同的理解。

在《民法通则》颁布以前,有一些专家学者会认为,民事法律行为主要就是指自然人以及法人会基于意思表达,进而对民事权利以及民事义务进行设立、变更、终止的行为。

而在实施了《民法通则》之后,有不少专家学者也会指出,民事法律关系主要就是指公民与法人双方之间就民事权利或者民事义务关系而进行设立、变更和终止的合法活动。

二、《民法典》中设立民事法律行为的作用尽管说在对民法典总则进行制定的过程当中,有关专家与学者会对于法律行为制度的具体规范持有着不同的看法,但是多数人会比较认可。

但根据《民法通则》中对法律行为作出的规范来分析,经实践证明,法律行为规定的确立能够对法律的适用范围发挥必要的影响,所以它就必须进一步加以保留。

(一)完善《民法典》针对民事法律行为进行法律,主要是为了对以意思表达为基础的法律行为作出较为统一的规范,以保证法律过程更加简洁,从而避免了法律过程复杂的问题。

在相关实务中,法律部门也会将关于法律行为的有关条款,作为判决依据。

也正因此,这一法律被大家所认可,建立了约定俗成的规范。

而这样对民事法律进行规定,也就能够使民法典简明扼要,存在着非常重要的使用意义。

(二)整合民法体系三、民事法律行为的成立是生效的基础对法律事实而言,可以分成二个形式。

一个是行为,另一个是事故。

而在这里面,法律行为主体就是指以主体意思构成存在着法律效力的对外关系,从而构成了法律事实的法律行为,并且可以被划分为三类,依次是法律行为、侵权行为和狭义的法律行为。

法律行为的成立与生效有哪些不同点

法律行为的成立与生效有哪些不同点

法律⾏为的成⽴与⽣效有哪些不同点法律⾏为的成⽴与⽣效这两个概念既有区别⼜有联系。

罗马法曾规定了同时成⽴的原则,即法律⾏为的成⽴与其效⼒同时发⽣。

法律⾏为的成⽴与⽣效有哪些不同点呢?下⾯,店铺⼩编整理了有关法律知识,供⼤家学习参考。

法律⾏为的成⽴与⽣效有哪些不同点法律⾏为的成⽴,是指当事⼈意识表⽰的完成,其着眼点在于某⼀法律⾏为是否已经客观存在。

⽽法律⾏为的⽣效,是指法律⾏为的当事⼈约定的权利义务内容产⽣了法律效⼒,其着眼点在于法律是否对某⼀已成事实的法律⾏为的效果给予积极性评价。

那么,法律⾏为的成⽴与⽣效究竟有什么区别呢?法律⾏为的成⽴与⽣效具有以下不同。

其⼀,⼆者发⽣作⽤的时间不同。

法律⾏为的成⽴与⽣效⼆者在发⽣作⽤的时间有先后之分,只有成⽴的法律⾏为才能够⽣效,所以,从理论讲,即使在成⽴与⽣效同时发⽣的法律⾏为场合,成⽴与⽣效也是具有时间先后顺序的。

在⼀些特殊的法律⾏为如附条件、附期限等法律⾏为中,成⽴与⽣效的时间差别是明显的。

其⼆,价值取向不同。

法律⾏为的成⽴是私法主体的意思表⽰是否符合意思表⽰的要素的问题,其本质是⼀个事实判断,⽽法律⾏为的⽣效是法律对已经成⽴的法律⾏为进⾏的⼀种效⼒评价,是⼀个价值判断。

是法律根据维护社会⼀般秩序及促进社会的发展需要⽽作出的⼀种价值判断,已经成⽴的法律⾏为如果符合法律⾏为的⽣效条件,该⾏为即为有效,反之⽆效或效⼒待定。

但是,由于不同的国家对法律⾏为的效⼒的价值判断的内容不⼀样,那么,法律⾏为的有效、效⼒待定及⽆效的内容也就不同。

即使相同内容的法律⾏为其效⼒也不⼀样。

如德国民法与我国民法在对限制⾏为能⼒⼈采取欺诈的⽅法诱使对⽅签订合同的,该合同因未成年⼈采取欺诈⼿段⽽主张该合同为⽆效。

⽽与我国台湾地区、法国、⽇本民法规定不同。

在这些国家或地区,如果限制⾏为能⼒⼈采取欺诈⼿段签订合同的,该⾏为并不因为合同的主体的⼀⽅是限制⾏为能⼒⼈⽽⽆效。

这与这些国家或地区采取的对未成年⼈的保护程度的价值取向不同。

2019法考必备考点:民事法律行为的成立与生效

2019法考必备考点:民事法律行为的成立与生效

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以下为“2019法考必备考点:民事法律⾏为的成⽴与⽣效”,欢迎阅读参考!更多相关讯息请关注⽆忧考! ⼀、民事法律⾏为的成⽴与⽣效 (⼀)民事法律⾏为的成⽴ 1.民事法律⾏为成⽴的共同要件 当事⼈、有意思表⽰、标的须确定、可能并合法。

2.民事法律⾏为成⽴的特别要件 (1)要式法律⾏为:须具备法律规定的法定⽅式才能成⽴; (2)有因⾏为,原因⽋缺法律⾏为不成⽴,原因就成了特别要件; (3)实践性法律⾏为,物之交付就是特殊要件,民事法律⾏为在交付完成前不成⽴。

3.民事法律⾏为成⽴的效⼒ 在法律有特别规定,如处分动产须经交付、不动产须登记;当事⼈有约定,如附期限等。

除此外的民事法律⾏为⾃成⽴起⽣效。

其效⼒是表意⼈须受意思表⽰的约束,不得擅⾃变更和撤回。

【总结】五种实践合同:定⾦合同、保管合同、借⽤合同、⾃然⼈之间的借款合同、代物清偿协议。

(⼆)民事法律⾏为的⽣效 1.法律⾏为⽣效的⼀般要件:有民事⾏为能⼒,意思表⽰真实⾃由,不违反法律法规的效⼒性强制规定且不违背公序良俗。

(1)限制民事⾏为能⼒⼈独⽴的实施法律⾏为的效⼒。

①纯获利益(即不负担法律义务,如接受赠与)的法律⾏为,有效; ②与其年龄、智⼒、精神健康状况相适应的法律⾏为,有效; ③依法不能独⽴订⽴的合同,属于效⼒待定的合同; ④不能独⽴实施的单⽅法律⾏为(订⽴遗嘱、捐助、解除合同、免除债务),⽆效; ⑤不能独⽴实施的多⽅法律⾏为(订⽴合伙协议、订⽴设⽴公司的协议),⽆效。

(2)⽆民事⾏为能⼒⼈独⽴实施的法律⾏为的效⼒。

⽆民事⾏为能⼒⼈未经法定代理⼈代理⽽独⽴实施的法律⾏为(单⽅、双⽅、多⽅),⽆论是否使⽆民事⾏为能⼒⼈纯获法律利益,均属⽆效。

(3)有效⼒瑕疵的法律⾏为:可撤销的法律⾏为;效⼒待定的合同;⽆效的法律⾏为;意思表⽰有意不真实的法律⾏为。

民法学民事法律行为的要素和效力

民法学民事法律行为的要素和效力

民法学民事法律行为的要素和效力一、引言民事法律行为是指民事主体通过自己的意思表示,以达到产生、变更、终止民事权利和义务关系的目的的行为。

它是民法学的重要研究对象,涉及着公民的日常生活和社会经济交往。

本文将重点探讨民事法律行为的要素和效力,以期对广大读者有所启发与帮助。

二、民事法律行为的要素民事法律行为的要素是指构成一项民事法律行为必不可少的要素,包括行为主体、客体、意思表示和法律目的等。

1. 行为主体行为主体是指进行民事法律行为的具体主体,分为自然人和法人。

自然人指具有生物特征、能够独立行动并具有权利能力和行为能力的个体。

法人指依法设立,具有独立的法律地位、财产权利和行为能力的组织。

行为主体必须具备相应的权利能力和行为能力,以有效地参与到民事法律行为中。

2. 客体客体是指民事法律行为所针对的具体物、财产或权益等。

它既可以是可触摸的有形物,如房屋、汽车等,也可以是无形的权益,如知识产权、商标权等。

行为主体在进行民事法律行为时,必须要有确定的客体。

3. 意思表示意思表示是指行为主体通过口头、书面或其他形式对外界作出的明确表达,用以表明其意愿和真实意思。

它是民事法律行为重要的表现形式,必须具备真实、明确、自由的特征。

4. 法律目的法律目的是指行为主体进行民事法律行为时所追求的合法目标或效果。

它是行为主体进行行为的首要动机和核心目的。

行为目的应当符合法律规定,不能违背公序良俗和社会公共利益。

三、民事法律行为的效力民事法律行为的效力是指民事法律行为能够产生的法律后果和效果。

它涉及到行为主体的权利和义务的产生、变更和消灭。

1. 生效民事法律行为经过符合法定程序,并符合法律规定的要求,可以产生法律效力。

生效即指行为主体的意思表示已经发生法律效果,权利和义务产生。

2. 无效和撤销若民事法律行为违背了法律规定,或者行为主体作出行为时存在错误、欺诈、威胁等情形,该行为就属于无效或可撤销的范畴。

无效即指该行为自始就没有法律效力,并且可以随时被主张无效。

论民事法律行为的成立与生效

论民事法律行为的成立与生效

论民事法律行为的成立与生效民事法律行为是指民事主体在民事关系中,通过意思表示构成的具有法律效力的行为。

民事法律行为的成立与生效是民事法律关系得以建立的前提条件,它是民事法律关系的基础和保障,直接影响着民事关系的成败和法律效力的实现。

本文就论民事法律行为的成立与生效进行探讨。

一、民事法律行为的成立民事法律行为的成立是指行为人在符合法定条件的前提下,通过意思表示达成协议或一定的法律行为,这个过程是一个相对简单而又复杂的过程。

简单在于它只需要两个或多个民事主体的约定和协商,复杂在于它必须符合一系列的法律规定,否则行为不具有法律效力。

民事法律行为的成立必须遵循以下条件:1. 行为人的真实意思表示:民事法律行为是建立在“真实意思”的基础上的。

真实意思是指个人在行使自己的权利,或履行自己的义务、表示了真实的意图的意思表示。

如果行为人发出的意思表示不真实,那么该行为只是一种虚伪的意志表达,是不具有法律效力的。

2. 行为人的具有民事行为能力:民事主体必须具备相应的民事行为能力,才能够有效地进行民事法律行为。

《中华人民共和国民法通则》规定,公民应当在满足法定年龄以及心智状况等条件的前提下取得民事行为能力,才能进行民事法律行为。

如果行为人没有民事行为能力,那么他进行的民事法律行为是无效的。

3. 行为人的合法目的与合法内容:民事法律行为的目的和内容必须合法,不得违反法律、社会公德和公序良俗。

如果行为人的法律行为行为的目的或行为内容是不合法的,那么该行为是无效的。

4. 行为人的法定形式:在一些特定情况下,民事法律行为必须采取某种法定形式才能成立。

如涉及不动产权属转移、合同独立保证、担保和豁免权等民事法律行为,必须采用书面形式来表达。

此外,还应遵守各种合同的形式规定,如固定期限合同必须书面形式,并注明期限的首尾日期等。

二、民事法律行为的生效民事行为的生效是指行为成立之后产生法律效力的过程。

民事法律行为并不是一旦达成协议就立即生效的,它需要在一定的条件下才能确认其具有法律效力。

民事法律行为的效力与效果

民事法律行为的效力与效果

民事法律行为的效力与效果一、引言在民事领域中,法律行为是人们之间进行交流、达成意愿并产生法律后果的重要手段。

本文将探讨民事法律行为的效力与效果,包括合同的成立、生效与履行、违约后的责任承担等方面。

二、民事法律行为的效力1. 自愿性民事法律行为必须基于自愿原则,即在没有任何内外压力的情况下,当事人能够自主意愿地表达自己的意思,并通过合意达成法律效果。

2. 平等性民事法律行为的效力需要建立在当事人的平等地位上,不得存在强制性要素。

任何一方不得利用其优势地位迫使他人做出违背自愿的行为。

3. 合法性民事法律行为应当合乎法律的规范要求。

任何违法、超越法定权限或违反社会公共利益的法律行为将被视为无效。

三、民事法律行为的效果1. 合同的成立合同是最常见的民事法律行为形式,其成立需要包括要约、承诺、接受等要素的完整表达。

当双方就合同条款达成一致意见时,合同即成立。

2. 合同的生效合同的生效时间可以根据双方意愿、法律规定或约定来确定。

一般情况下,合同的生效条件包括形式的满足、法定等待期的履行等。

3. 合同的履行履行是合同效力的核心环节。

当事人应按照合同约定的义务和权利进行相应的行动或提供相应的利益,以实现合同目的。

4. 违约责任当一方未能履行合同义务时,其将面临违约责任的承担。

违约方应当承担赔偿责任,包括违约金、损失赔偿、利息等。

五、民事法律行为的效力保障1. 法律监管法律对于民事法律行为的效力与效果进行了明确的规定,以保障当事人的合法权益。

任何违背法律规定的行为将受到法律制裁。

2. 法院保护在民事纠纷的处理中,法院将根据法律规定对当事人的权益进行保护,并依法判决相应的赔偿、修复等。

六、结论民事法律行为的效力与效果直接关系到当事人的权益保障和社会秩序的维护。

当事人应当遵守法律规定,确保民事法律行为的真实意思表示,并合法合规地履行各项义务。

同时,国家法律监管机构和法院也应积极履行职责,保障民事法律行为的效力与效果的实现。

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论民事法律行为的成立与生效[内容提要]民事法律行为成立与生效要件的规定实质上反映了私权和公权之间的关系,或曰市民社会与政治国家之间的关系。

除为了公共利益之维护,国家应尽可能减少对市民社会的主动性干预,而着重以为市民社会提供被动性救济途径并以此实现个人之间、个人与社会之间的利益平衡。

在这种理念支配下,作者对传统法律行为的成立和生效要件论说了一个新的认识。

[关键字]法律行为成立与生效,私法自治,市民社会,政治国家某一社会关系一旦被纳入法律调整的范围,就不得不接受法律的意志。

民事法律行为的成立和生效规则便是这种关系的外在表现。

这些规则的设定,实质上反映了各方利益的平衡或曰市民社会与政治国家关系的调和。

然而,由于法律理念的不能保持一致或曰贯彻到底,有关的理论及立法在实践中带来了诸多矛盾和困惑,枚举数例如下:《民法通则》规定合法性为民事法律行为(即法律行为)的构成要件,(民法通则对法律行为的定义为:“民事法律行为是公民或法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。

”)因此又不得不独创了“无效的民事行为”、“可撤销的民事行为”来解决“无效的民事法律行为”、“可撤销的民事法律行为”所带来的逻辑上的混乱,并且把“民事行为”作为它们共同的上位概念。

然而这些技术上的处理,却难以解决其内部的逻辑矛盾。

(详见高在敏,陈涛。

对民事法律行为本质合法说的质疑[J].法律科学(西安),1998. 5.作者指出,以意思表示作为“民事行为”不可缺少的构成要素是对这一概念应有内涵的一种变异和任意强加,因为民事行为应指有民事法律意义的,在人的意识支配下的人身体的动静;而且这种处理缩小了该概念应有的外延;同时还会在变异了的民事行为概念与原本攘括着一切民事行为事实的民事行为概念之间造出无法解决的矛盾、冲突。

)据最高院司法解释-“自民政部新的婚姻登记管理条例实施之日起,没有配偶的男女未办理登记手续即以夫妻名义同居生活,按非法同居关系对待。

”-可以得出,现行婚姻法不再承认事实婚,然而事实婚却可以构成重婚罪,同时非婚生子女的地位同婚生子女。

既然事实婚不是婚姻,上述制度的理论根据便显得难以琢磨?在日常生活中,人们可以将某些行为当作法律行为来实践,但是却没有设权的意思表示,例如邀请朋友吃饭的口头承诺。

这类行为法律该如何定性和对待?有这样的三种交易的情形:(假设其他要件完全符合法律关于合同生效的规定。

)(1)订立合同时,一方有完全的民事行为能力,但是交付时没有;(2)订立时没有,交付时有;(3)订立、交付时都没有。

用我国传统的民事法律行为理论,如何确定该交易的效力?双方订立不动产买卖合同后,卖方拒绝进行变更登记,①那么这个合同的性质、效力如何?卖方应承担何种责任?上述这些问题的产生,从根本上都是由法律行为成立和生效问题引起的,以下笔者试从法律行为制度的缘起开始,探讨这些问题产生的理论根源。

一、法律行为制度的缘起、含义及价值取向民事法律行为原称为法律行为,起源于各国早期的契约法和遗嘱法。

法律行为概念和系统理论的提出始于德国法,按照萨维尼的观点,法律行为指行为人为创设其意欲的法律关系而从事的意思表示行为。

法律行为制度设立的目的是通过此制度,“给个人提供了一种法律上的权力手段”,让个人能在合法的范围内,按自己的意志构建法律关系,实现个人的需求。

反之,“我们可以设想这样一种制度,在这种制度下每个人看作是国家分配的受领人……我们还可以设想这样一种禁令,即禁止人们在活着时对国家的东西进行处分……”显然,我们可以继续设想下去-人们是否结婚,和谁结婚;是否生儿育女……也由法律强制规定。

在这种假想的制度下,显然是不需要法律行为制度的。

但是,完全的法定主义不仅因为民事法律关系的大量存在及复杂多变而难以实现;即使能够实现,也须耗费巨额成本,同时也有损人格尊严。

同时,由于立法的局限性和法律的稳定性,法定主义并不必然适应发展中的社会需要及人们的利益需求。

于是,这样的制度便总是陷入尴尬的境地。

意思自治可以弥补上述法定主义的缺陷,但是意思自治的缺陷也是显而易见的:市民社会的人是以私利为出发点,为了个人利益往往会置他人和社会的利益于不顾,也就是说,完全的意思自治不可避免地造成实质不公平的出现和社会秩序的混乱。

所以,民事法律行为制度便以“私”和“公”的调和以及私法自治与法定主义的协调为己任。

民事法律行为的成立和生效规则便是这种价值目标追求的反映-法律行为制度没有直接设定主体间的权利义务,而是通过法律行为的成立、生效规则让当事人自己使之明确化。

简而言之,即让个人按照法律规则为自己设定权利和义务。

在现存社会条件下,无论规则如何设定,有一点是毋庸置疑的:为了保护公共利益,私法自治必然要受到制约,但同时也隐含着这样一层意思:制约只是作为法律制度的手段而非其目的。

二、法律行为的成立要件法律行为的成立要件是指依法成立法律行为所必需的要素,分为一般要件和特殊要件。

一般成立要件的代表性观点有:(1)当事人、标的、意思表示;(2)行为人、目的、意思表示;(3)意思表示。

法律行为成立的特殊要件,一般认为有三:(1)合意行为:意思表示一致;(2)要物行为:标的物的交付;(3)要式行为:履行了特定的形式要求。

同时,关于法律行为成立是否需要合法性要件,也颇有争议。

笔者认为:法律行为的成立要件只有一个,即意思表示。

先看一般成立要件。

笔者倾向于第三种观点:只需有意思表示的存在即可。

从前文的分析可以看出,法律行为以意思表示为核心。

建立法律行为制度的目的就是使当事人能够根据自己的意思来构建法律关系。

关于意思表示的构成要件学说纷纭,这里暂采五要素说(不可否认五要素说涵盖了一个完整的意思表示产生的全过程。

)来看最简单的意思表示的诞生过程:甲需要乙所有的A物所以想获得它(目的意思);甲希望通过协商、交易,付出一定的代价后从乙处得到它(效果意思);甲愿意把这种目的和希望表达出来(表示意思,行为意思);所以甲就把它们表达了出来(表示行为)。

可见要成为法律认可的意思表示,必然要有其法律要求的内容和外在表现形式。

否则法律根本无法对其进行确认和调整。

所以意思表示本身就包含三个要素:其一、行为人有设立、变更或终止民事法律关系的意图,即行为人必须意识到并追求其行为的设权效果;其二、行为人必须完整准确地指明了所欲设立的法律关系的必要内容;其三、通过一定的方式表达出来。

可见,意思表示本身就包含着目的、标的、表示行为等要素。

此外,有意思表示就意味着有做出它的主体,所以这属于默认的条件。

民事法律行为成立的判断,至少有以下两项意义:其一,成立的判断是生效判断的前提,只有法律行为成立才能再谈其生效与否;其二,它可以把非法律行为从法律行为制度的调整范围中排除,例如情谊行为。

“有些行为发生在法律层面之外,因此它们不能依法产生后果,这类行为没有统一的名称,学者们通常称之为纯粹的‘情谊行为’或‘社会层面之外的行为’。

”它们具有和法律行为相似的外观-如邀请朋友吃饭,若干母亲约定互相照顾孩子等-但是这些行为的目的并不是设权,因为表意人不可能意欲给对对方一个法律上的请求权,因此它们不是法律行为,所以不能从法律行为的角度去评价。

这类行为有其自己的调整规范(社会、道德规范),即使一方违反约定,另一方请求法律保护,法律也不应介入,除非涉及到严重侵权,则由侵权行为法调整。

再看法律行为的特殊成立要件,笔者认为不应有什么法律行为的特殊成立要件。

关于合意行为,它是由数个行为构成的一个新的整体行为,如果意思表示不一致,那么这个整体行为便因为没有自己的意思表示而不成立。

所以,意思表示一致是合意行为意思表示成立的内在要求,而不是什么特殊成立要件。

例如,要约、承诺与合同中的意思表示是不同的,要约或承诺本身不产生任何法律权利;关于要式行为和要物行为,其实质上是意思表示形式的强制规定,笔者认为法律行为的成立,只是一个事实上的判断(虽然是法律上的事实判断),不应该给与诸多限制,如果出于公共利益,形式确有调整的必要,完全可以放诸生效要件中轨制。

(关于形式强制的分析,后文将详细论述)最后让我们来看法律行为的合法性问题。

法律行为不需要合法性要件已成学界主流观点。

(详见申卫星:对民事法律行为本质的从新思考[J].吉林大学社会科学学报(长春),1995. 6. 作者在这篇文章里对法律行为不需要合法性要件做了有力的分析:一、现行民事法律行为制度立法的误区:1、在理论上,引起理论的冲突和认识的混乱,导致民法学理论整体上的不协调。

2、在立法技术上,有悖于形式逻辑基本规则的要求。

3、在立法价值上,没有必要独创一个民事行为。

二、取消民事法律行为合法性要件的理论依据:1、合法性并非民事法律行为的本质特征。

2、合法性并非民事法律行为的必备要件。

3、意思表示才是民事法律行为的核心要素和本质特征。

三、民事法律行为是一个发展的概念,民事法律行为不以合法性为要件符合现代市场经济发展和人类认识发展的规律.)法律行为的成立解决的是法律行为是否存在的问题,属于事实判断,体现的是客观的事实;而合法性是直接与其效力相,是价值判断,体现的是国家的态度。

所以合法性不应是法律行为的成立要件。

就如同针对“人、健康的人、病人、死人”的内部逻辑一样,(相当于法律行为、有效的法律行为、不完全有效的法律行为、无效的法律行为。

)判断他们是不是人和判断他们的健康状况不是同一层面的问题。

如果把法律行为界定为合法行为,无疑是从成立开始对其进行控制,有瑕疵的设权意思表示行为便无任何生机,这显然不符合法律行为制度的本旨。

这样前文中的第一个问题就解决了。

分析至此,前文第二个问题也能够解决了。

婚姻是法律行为的一种,他的本质属性应是“设权的意思表示”,而不是合法性。

只要具备了成立要件,法律便将其称为婚姻关系,当它符合法律要求的婚姻的实质要件和形式要件时,才被赋予婚姻的效力,产生法定的权利义务关系。

如果欠缺生效要件,仍可根据其是婚姻法律行为而产生与其属性相一致的后果。

(笔者认为,这种法定的后果并不能否认起属于法律行为。

因为无效婚姻行为也符合法律行为的本质要求(设权的意思表示),同时作为无效的法律行为,自然不能在当事人之间产生意定的法律效果,又因为其社会危害性和客观现在性,产生相应的法律效果也是合理的。

)之所以要大篇幅地讨论法律行为的成立要件,是因为随着社会和法律的发展,法律行为成立的意义变得愈加重要。

《民法通则》对民事法律行为的成立、生效未做区分,并且要求其为合法行为。

这与当时的理论是相一致的-“按照我国民法理论的传统观点,民法仅通过有效要件规则即可实现对法律行为的控制……”-法律行为不是有效即为无效,有效的即受法律保护,有瑕疵的便无挽救的可能。

那么,法律行为的成立又有什么意义呢,所以大可不必区分成立与生效。

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