民事法律关系与民事法律行为
法律事实法律关系民事行为民事法律行为之间的关系

法律事实、法律关系、民事行为、民事法律行为之间的关系法律事实是一切的源头、原因,因为有法律事实所以产生了法律关系。
法律事实是由多种概念组成,民事行为就是其中之一,民事法律行为则是民事行为的一种,所以这3个概念是一层层包容的关系,即:法律事实(最上位的概念)-------民事行为------民事法律行为(最低层的概念)。
所以民事法律关系属于法律事实的范畴,是法律事实的原因。
法律事实是由“行为”和“事件”组成,其中“行为”又分为民事行为、事实行为。
但凡后果是行为人所追求的,就是民事行为(共5种类型)。
民事行为是需要“有意思表示”的行为。
不要求其合法还非法,只要求其有“意思自治”即可,所以要求行为人具有民事行为能力。
因此,只要有“主体、意思表示、标的”这3个要素即可构成“民事行为”。
“合法性”只是判断该民事行为是否具有法律效力的要件,而不是其构成要件。
而根据《民法通则》,民事行为是指:民事主体在民事活动领域内基于其意志所实施的,能够产生一定民事法律后果的行为。
注意,这是并没有指明是“合法的行为”。
虽然民事行为不要求具有合法性,但要想获得法律的保护,就只能是具备法律规定的有效条件的民事行为,才具有法律确认的法律效力,产生行为人所预期的法律效果,而这种合法的民事行为,就是“民事法律行为”(即:有效的民事行为)。
而不具备法定有效条件的民事行为则不具有法律效力,不产生行为人所追求的法律后果。
因此,民事行为包括:民事法律行为、无效的民事行为、可撤销和可变更的民事行为、效力待定的民事行为。
那么如何判断某一行为是否构成“民事行为”? 1、是否存在?民事行为是否存在是以“成立”为要件,即所谓的“成立要件”(再次注意:“合法性”是民事行为生效的要件,而不是“成立”要件)。
(1)一般成立要件:主体、意思表示、标的。
只要有以上这三个要件,即成立“民事行为”,但这里最麻烦的就是“意思表示”。
民事法律行为以意思表示为要素。
意思表示是行为人将其期望发生法律效果的内心意愿以一定方式表达于外部行为。
民法总则中关于民事法律行为的规定

民法总则中关于民事法律行为的规定民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。
《民法总则》对民事法律行为的规定,为人们的民事活动提供了明确的法律指引和规范。
首先,民事法律行为的成立要件是一个重要的方面。
民事法律行为成立通常需要具备以下几个要素:一是要有行为人,即参与民事法律行为的主体,他们应当具有相应的民事行为能力;二是要有意思表示,这是行为人将其内心希望产生某种法律效果的意愿通过一定的方式表达出来;三是要有标的,也就是行为所指向的对象。
关于民事行为能力,《民法总则》做了详细的规定。
完全民事行为能力人能够独立实施民事法律行为。
例如,十八周岁以上的成年人,或者十六周岁以上不满十八周岁,但以自己的劳动收入为主要生活来源的未成年人。
限制民事行为能力人实施民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认,但是可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事法律行为。
比如八周岁以上的未成年人。
而无民事行为能力人则由其法定代理人代理实施民事法律行为,像不满八周岁的未成年人。
意思表示在民事法律行为中起着关键作用。
意思表示真实是民事法律行为有效的重要条件之一。
如果意思表示存在瑕疵,比如受到欺诈、胁迫或者处于重大误解的情况下做出的意思表示,当事人有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。
民事法律行为的形式多样,包括书面形式、口头形式或者其他形式。
书面形式如合同书、信件、电报、电传、传真等可以有形地表现所载内容的形式;口头形式则是通过语言直接表达意思;而其他形式,比如通过特定的行为表现出来的意思表示,像在自动售货机上购买商品的行为。
在民事法律行为的效力方面,《民法总则》规定了有效的民事法律行为、无效的民事法律行为、可撤销的民事法律行为和效力待定的民事法律行为。
有效的民事法律行为应当具备行为人具有相应的民事行为能力、意思表示真实、不违反法律、行政法规的强制性规定,不违背公序良俗等条件。
民法典的民事法律行为的定义有什么规定

民法典的民事法律⾏为的定义有什么规定具有民事⾏为能⼒的⼈,可以独⽴实施民事⾏为。
限制民事⾏为能⼒的⼈实施民事⾏为时,要经监护⼈的追认,该民事⾏为才具有法律效⼒的,那么民法典的民事法律⾏为的定义有哪些规定?店铺⼩编整理相关知识,希望对⼤家有帮助。
⼀、民法典的民事法律⾏为的定义有什么规定民事法律⾏为是民事主体通过意思表⽰设⽴、变更、终⽌民事法律关系的⾏为。
《中华⼈民共和国民法典》第⼀百三⼗三条【民事法律⾏为的定义】民事法律⾏为是民事主体通过意思表⽰设⽴、变更、终⽌民事法律关系的⾏为。
第⼀百三⼗四条【民事法律⾏为的成⽴】民事法律⾏为可以基于双⽅或者多⽅的意思表⽰⼀致成⽴,也可以基于单⽅的意思表⽰成⽴。
法⼈、⾮法⼈组织依照法律或者章程规定的议事⽅式和表决程序作出决议的,该决议⾏为成⽴。
第⼀百三⼗五条【民事法律⾏为的形式】民事法律⾏为可以采⽤书⾯形式、⼝头形式或者其他形式;法律、⾏政法规规定或者当事⼈约定采⽤特定形式的,应当采⽤特定形式。
⼆、民事⾏为和民事法律⾏为的区别两者虽然都是⾏为⼈基于主观上的⽬的,借助于⼀定的客观条件实施的产⽣⼀定法律后果的⾏为,但它们有以下两个区别:1、⼆者性质不同。
民事法律⾏为是⾏为⼈的合法⾏为,这种合法⾏为的⽬的在于设⽴、变更、终⽌民事权利和义务;⽽民事⾏为包括有效的民事⾏为和⽆效的民事⾏为,合法的民事⾏为和⾮法的民事⾏为。
2、法律后果不⼀样。
⾏为⼈实施民事法律⾏为可以产⽣预期的法律后果。
民事法律⾏为是合法⾏为,受法律的保护。
民事⾏为有合法与⾮法、有效与⽆效之分。
对于⾮法的或⽆效的民事⾏为,从⾏为开始起就没有法律约束⼒,不受法律保护。
依据《民法典》的规定,民事法律⾏为是民事主体通过意思表⽰设⽴、变更、终⽌民事法律关系的⾏为。
实施民事法律⾏为的形式包括书⾯形式、⼝头形式或者其他形式。
如果需要法律⽅⾯的帮助,读者可以到店铺进⾏咨询。
005民法(典)第一编总则——第六章民事法律行为

第六章民事法律行为第一节民事法律行为概述一、民事法律行为的概念与特征(一)民事法律行为的概念133条:民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。
(二)民事法律行为的特征1、民事法律行为是一种合法行为。
只有合法的民事行为才能构成民事法律行为。
民事行为不一定都具有合法性,凡是在构成上有瑕疵的民事行为均不是民事法律行为。
这里所称的合法性,既包括内容上的合法也包括形式上的合法。
2、民事法律行为是以行为人的意思表示作为构成要素。
意思表示,是行为人将其期望发生法律效果的内心意愿以一定方式表达于外部的行为。
意思表示分为有相对人的意思表示和无相对人的意思表示。
134条:民事法律行为可以基于双方或者多方的意思表示一致成立,也可以基于单方的意思表示成立。
注意:意思表示虽然是民事法律行为不可或缺的构成要素,但意思表示本身不是法律行为。
3、民事法律行为是民事主体以设立、变更或终止民事法律关系为目的的行为。
是有目的的行为,它是当事人以设立、变更或终止民事法律关系为目的的行为。
这一特点区别于其他法律事实,如侵权行为。
侵权行为虽然也产生一定的法律后果,但这个法律后果并非当事人自己主张,而是由法律规定的。
注意:民事法律行为、民事行为、事实行为的区别民事行为是以意思表示为要素发生民事法律后果的行为。
民事行为是民事法律行为的上位概念,并非一切民事行为都是民事法律行为。
民事行为包括民事法律行为、效力待定的民事行为、无效民事行为、可变更、可撤销的民事行为。
民事行为是与事实行为相对应的概念。
事实行为是指不具有意思表示内容,但按照法律规定,在客观上引起了民事法律后果的行为。
如侵权行为、无因管理行为、拾得遗失物的行为、发现埋藏物的行为等。
二、民事法律行为的分类(一)单方法律行为、双方法律行为和多方法律行为(★)(依民事法律行为的成立须有几个方面的意思表示)1、单方法律行为。
指依一方当事人的意思表示而成立的法律行为,大体上可以分为两种:一是行使个人权利的行为,而该行为仅仅发生个人的权利变动,如抛弃所有权、他物权的行为等;二是涉及他人权利的发生、变更或消灭等,如债务的免除、委托代理的撤销、委托代理的授权、处分权的授予、无权代理的追认、遗嘱的订立、继承权的抛弃等。
司法考试三色笔记

司法考试三色笔记一、民法总则部分(蓝色重点标记)1. 民事法律关系。
- 概念:由民事法律规范所调整的社会关系,也就是由民事法律规范所确认和保护的社会关系。
- 要素:主体、客体、内容。
- 主体:包括自然人、法人、非法人组织。
- 自然人:- 民事权利能力:始于出生,终于死亡。
胎儿在涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的,胎儿视为具有民事权利能力,但胎儿娩出时为死体的,其民事权利能力自始不存在(这部分可标记为绿色补充内容)。
- 民事行为能力:- 完全民事行为能力:18周岁以上的自然人为完全民事行为能力人;16周岁以上不满18周岁的自然人,以自己的劳动收入为主要生活来源的,视为完全民事行为能力人。
- 限制民事行为能力:8周岁以上的未成年人、不能完全辨认自己行为的成年人为限制民事行为能力人。
实施民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认,但是可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事法律行为。
- 无民事行为能力:不满8周岁的未成年人、不能辨认自己行为的8周岁以上的未成年人、不能辨认自己行为的成年人为无民事行为能力人。
由其法定代理人代理实施民事法律行为。
2. 民事法律行为。
- 有效要件:- 行为人具有相应的民事行为能力。
- 意思表示真实。
- 不违反法律、行政法规的强制性规定,不违背公序良俗。
- 无效的民事法律行为:- 无民事行为能力人实施的民事法律行为无效。
- 行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。
- 违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效,但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。
违背公序良俗的民事法律行为无效。
- 行为人与相对人的恶意串通,损害他人合法权益的民事法律行为无效。
二、物权法部分(红色难点标记)1. 物权变动。
- 不动产物权变动:- 登记生效主义:不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力,但是法律另有规定的除外。
民事法律关系的内容

民事法律关系的内容
民事法律关系是指不同个体之间在民事活动中形成的法律上的关联和相互权利义务的关系。
它是由当事人因其自愿行为而在民法上形成的,并受民法管辖的一种法律关系。
民事法律关系的内容包括:
1、权利义务关系:权利义务关系是指当事人之间由于民事活动形成的相互权利义务的法律关系。
如,买卖合同就是买方与卖方之间形成的权利义务关系。
2、法律责任关系:法律责任关系是指当事人之间因其违反民事法律规定而形成的责任关系。
如,当买方未能按时付款,卖方便有权要求买方承担民事责任。
3、人格权关系:人格权关系是指当事人之间由于某种民事活动而形成的各种精神上的关系。
如,父母与子女之间的关系就是一种人格权关系。
4、权利性状态关系:权利性状态关系是指当事人之间由于民事活动而形成的具有特殊性质的法律关系。
如,结婚后夫妻之间就形成了一种权利性状态关系。
民法-名词解释

一名词解释:1、民法2、民事法律关系3、监护4、民事权利能力5、民事法律事实6、诉讼时效7、法定代理8、复代理9、表见代理10、种类物11、诺成性民事法律行为12、单方民事法律行为13、善意取得14、用益物权15、抵押权16、动产质押17、财产所有权18、相邻权19、共同共有20、要约21、合同22、缔约过失责任23、不当得利24、无因管理25、留置权26、提存27、人身权28、名誉权29、合伙30、代位继承31、遗嘱继承32、违约民事责任33、抵押34、定金35、质押36、承诺37.人格权38、人身自由权39、转继承40、遗赠扶养协议41、可撤消合同42、隐私权43、公平责任原则44、侵权行为45、侵权责任46、保证47、连带责任48、抗辩权49、平等原则50、代位继承51、法人52、财产关系53、不可抗力54、要式法律行为【名词解释】1、调整平等主体之间的人身关系和财产关系的法律规范的总和。
2、民法规范所确认和保护的社会关系。
3、监护人对未成年人和精神病人的人身、财产和其他合法权益依法实行的监督和保护。
4、法律赋予自然人享有民事权利和承担民事义务的资格。
5、是法律规定的能够引起民事法律关系发生、变更和消灭的客观事实。
6、指对在法定期间内不行使权利的权利人,使其丧失在诉讼中的胜诉权的法律制度。
7、指法律根据一定的社会关系的存在而设立的代理。
8、指代理人为了被代理人的利益,转托他人实施的代理行为。
9、指被代理人的行为足以使善意第三人相信无权代理人享有代理权,基于此项信赖与无权代理人为民事法律行为,由此产生的法律后果直接由被代理人承担的代理。
10、指具有共同的属性,可以用品种、规格或度量蘅加以计算的物,具有可代替性。
11、指双方当事人意思表示一致即可成立的民事法律行为。
12、基于当事人一方的意思表示就可以成立的民事法律行为。
13、无权处分他人动产的占有人,在不法将动产转让给第三人以后,如果受让人在取得该动产时出于善意,就可依法取得对该动产的所有权。
民法课件《民事法律行为》

民事法律行为必须至少有两个当事人,且他们必 须具有相应的民事行为能力。
标的可能性
当事人所追求的标的必须是可能的、合法的,并 且不属于法律禁止的范围。
形式合法
某些民事法律行为需要采取特定的形式,如合同 需要书面形式。
生效要件
当事人具有相应的民事行为能力
意思表示真实
当事人必须具备相应的民事行为能力,能 够对自己的行为负责。
条件的成就
条件的成就指作为条件的事实 出现,即该事实发生与否,由 当事人约定或法律规定。
条件的效力
条件的效力在于决定民事法律 行为的生效或解除,对当事人 的权利义务关系产生重大影响
。
附期限的民事法律行为
期限的概念
期限是民事法律行为中约定的时间, 作为法律行为效力产生或消灭的根据。
期限的种类
期限可分为始期和终期,分别在期限 届至时和期限届满时使法律行为效力 产生或消灭。
详细描述
可撤销的民事法律行为是指由于行为存在重大误解、显失公平或受到欺诈、胁 迫等原因,当事人有权请求撤销的行为。这类行为在撤销前具有法律效力,但 一旦被撤销,自始不发生法律效力。
效力未定的民事法律行为
总结词
指民事法律行为虽已成立并对外公示,但效力尚不确定,有待于其他行为或条件的成就。
详细描述
效力未定的民事法律行为是指民事法律行为虽已成立并对外公示,但由于缺乏有效要件, 其效力尚处于不确定状态,有待于其他行为或条件的成就来确定其效力的行为。例如,
指当事人以口头语言的方式表 达内心意思的民事法律行为形 式。
书面形式
指当事人以文字符号的方式表 达内心意思的民事法律行为形 式。
默示形式
指当事人以不作为的方式表达 内心意思的民事法律行为形式 。
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民法学第一编民法总则第一章导论第一节民法的概念一、民法是私法公法和私法是法律最差不多的分类。
公法与私法各自所调整的法律关系不同。
规范人们之间平等的、自主关系的法律为私法(国家也能够出现在私法关系中,但这时国家是以非公权的身份出现);规范其中一方为国家的、单向的、治理与服从关系的法律为公法。
公法和私法适用的法律效果不同。
如《刑事诉讼法》规定:在刑事诉讼中,代理人不得协助犯罪嫌疑人伪造证据。
《民法通则》规定:代理人不得同时代理双方当事人。
这两种规定从形式上看,差不多上禁止性的规定,但违反的结果却不同。
违反了前者的规定,国家要予以追究,要求其承担刑事责任。
而违反了后者的规定,则只需承担民事上的损害赔偿责任(且责任承担与否仍取得当事人的意思)。
私法和公法的区分,除了有理论上归类、研究的方便外,在救济程序上也有所区不。
在我国,一般来讲,私法争议(民事、经济案件)直接由法院依《民事诉讼法》处理,而公法争议则由行政机关处理或者由法院依《刑事诉讼法》、《行政诉讼法》处理。
公法和私法是相互制约、互为补充的关系:公法用以防止私权的滥用,私法则用以限制公权的无限扩大。
民法是最典型的私法。
在民商分立国家,私法包括民法和商法,如法国、德国。
在民商合一国家,民法和私法具有同等含义。
我国没有独立的商法典,采取的是民商合一的体制。
因此,“民法”,从最广义的含义上讲,就等同于私法。
1《民法通则》第二条规定了我国民法的调整对象:民法调整平等主体的公民之间、法人之间以及他们相互之间的人身关系和1本书以下所称的“民法”,若无特不讲明,取其广义。
财产关系。
这是在现行法上确认我国民法私法属性的规定。
二、民法的历史学者考证,汉语中“民法”那个词来自日本,日语中“民法”那个词则是从欧洲语言中翻译来的。
2民法,在英语中与之差不多相对应的词为civil law,法语里为droit civil,德语里为Burgerliches Recht,民法的历史可追溯到罗马法上的市民法(jus civil)。
大陆法系中民法典的制定,直接参照了罗马法律汇编——“民法大全”。
“民法大全”是罗马帝国皇帝查士丁尼从公元527年开始组织汇编、整理源远流长的罗马法的成果。
早在公元前450年,罗马共和国就制定颁布了《十二铜表法》,该法的大部分条文差不多上调整民事关系的规范。
《十二铜表法》的直接源头确实是古罗马的万民法和市民法。
以现在的法学分类标准来看,“民法大全”只是一部庞杂的、2至于具体是哪种语言,有不同意见。
有人认为是荷兰语,有人认为是法语等。
见王利明等:《法学新论》,中国政法大学出版社,1986年,第1-2页。
不成体系的甚至实体法和程序法不分、公法私法不分的法律汇编。
以“民法大全”为代表的罗马法对后诸多法律部门都有深刻阻碍,但其中最深刻的,当数其民法规范。
大陆法系中阻碍深远的《法国民法典》和《德国民法典》便差不多上在罗马法的基础上制定的。
近现代民法的要紧概念、差不多制度大都来自罗马法。
民法真正的繁荣兴盛始于1804年法国民法典和1896年的德国民法典。
学者称这两部民法所代表的是近代民法。
近代民法强调抽象的人格、形式上的平等和绝对的私法自治。
20世纪以来,社会关系发生了巨大的变化,这两部民法所代表的民法模式也发生的转变。
这种转变总的趋势就法律变得更贴近实际生活,更注重对个体的爱护,更强调实质的平等。
第二节民法的差不多原则差不多原则(General rule or General principle),指法律上那些统领全法的规范。
这些规范要紧用来引导对法律的理解,有时候也被直接作为裁判的规则或行为的准则而被引用。
在民法典上规定差不多原则,始于《瑞士民法典》。
其他大陆法系国家如法、德在制定民法典时尽管没有规定差不多原则,但其学讲判例仍然承认其存在。
《日本民法典》于制定时未规定差不多原则,但1947年修订时,增加了差不多原则的条款(第一条):(1)私权应服从公共福利;(2)行使权利及履行义务时,应恪受信义,老实实行;(3)不许滥用权利。
我国《民法通则》要紧规定了以下几项差不多原则:一、自愿原则1、自愿的含义自愿原则,又称意思自治原则或者私法自治原则,指民事主体有决定自己行动的自由,有权依照自己的意志取得权利和承担义务。
《民法通则》规定:民事活动应当遵循自愿原则(第四条)。
这是自愿原则的规范基础。
自愿原则在合同法上体现得尤其明显。
具体而言,只要不违反法律的强制性规定,当事人在明辨利弊的基础上达一致(合意),即能够使他们之间的合同具具有法律效力,受到法律爱护。
当事人能够自主决定是否订立合同,自主决定合同的内容,自主决定合同的形式,自主选择合同的相对方,自主选择他方违约后自己的救济方式等等。
什么是自愿?当事人面临做或者不做(do it or not)的选择是不是自愿?有一些不情愿,但又迫不得已是不是自愿?这些问题不行一言以蔽之,但至少讲明“自愿”二字本身能够有不同的理解。
这种现象上升到哲学高度,能够称为形式的自愿和实质的自愿。
从自愿原则的进展史来看,近代民法中规定的自愿原则比较绝对、僵化,忽视了当事人之间经济地位上可能存在的不平等以及这种不平等所可能产生的不公平。
20世纪以后,随着社会经济的进展,法律主体经济地位的分化,自愿原则受到了限制。
这种限制和政府在经济进展中施加干预的性质是相同的。
2、自愿原则的意义民法,是将经济关系直接翻译为法律原则,是把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共同规则概括起来的产物。
自愿原则是个人主义、平等观念的体现,直接反映了市场经济的要求。
尽管世界经济进展到现在,各国政府对经济的干预日益加强,但自由市场经济仍然是各国经济的基石。
故民法上自愿原则仍然是民法最重要的原则。
3、自愿原则的功能自愿原则的要紧功能在于:首先,保障当事人以民事权利对抗非正当行使的国家权利。
国家权利之行使,以法律有明文规定为限度。
其次,保障当事人的自由意志不受来自他人的非法干预。
4、法律对自愿原则的限制法律的一项重要功能是发挥行为规范的作用,指引当事人的行为。
民法作为规范人应当如何行为的法律,在使用人“能够”如此或那样行为的用语时,乃是完全贯彻了自愿原则,充分尊重当事人的自由意志。
但有时民法也使用人“应当”如此或那样行为的用语。
从最广义的角度上讲,这些规定便是对自愿原则的限制。
这种限制在民法的各个部分都有体现。
例如:法律规定,被继承人在处分自己的遗产时,应当为未出生的胎儿保留必要的份额,这是对遗产处分自由的限制;法律规定承租人对所承租的房屋享有优先购买权,这是对房屋所有人处分自己房屋自由的限制;法律规定,融资租赁合同,要以书面的形式订立,这是对当事人选择合同形式自由的限制;法律规定,免除对造成他人人身损害责任的条款和免除因有意或重大过失造成对方财产损失责任的条款无效,这是对当事人决定合同内容自由的限制;法律规定,要按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则处理相邻关系的规定,这是对不动产所有权人或占有人权利的限制。
法律对自愿原则进行限制是特不必要的。
甚至我们应当认为,这些规范确实是自愿原则本身应有的含义。
二、老实信用原则1、老实信用原则的概念老实信用是一切正当社会行为所应遵守的道德准则。
它强调人在行为时应讲究信用、恪守诺言、老实不欺,在不损害他人和社会合法权利的前提下追求自己的利益。
老实信用是道德信念的差不多要求。
将老实信用上升为差不多原则,最早见于《瑞士民法典》,该法规定:任何人都必须老实信用地行使其权利并履行其义务,明显地滥用权利,不受法律爱护。
《法国民法典》和《德国民法典》也都在具体条文中设有关于老实信用的规定。
2、老实信用原则的功能老实信用原则具有如下功能:第一,指导当事人行使权利、履行义务。
这是老实信用原则作为行为规范所具有的作用,它要求当事人应以老实、善意从事民事活动。
与此相联系的,当当事人对某项法律行为的性质和意义发生产生分歧时,应依老实信用原则加以解释、评价和补充。
第二,解释、修正和补充法律。
当法律条文含义模糊或明显有失公平或存在漏洞时,应依老实信用原则加以解释、修正和补充。
3、老实信用原则的适用老实信用原则是法官通过自由裁量加以贯彻的。
我国法律没有明文给予法官自由裁量权,但也没有明文加以否定。
实际上,法律不可能事无巨细、面面俱到,法官在裁判时总会遇到“无法可依”的情况,这就需要参照国家政策3、其他法律、参照有关判例、依照法官的经验和智识加以裁量。
关于法官的裁量,《瑞士民法典》的规定值得借鉴:①凡本法在文字上或解释上有相应的任何法律问题,均适用本法。
②如本法无相应规定时,法官应依据惯例;如无惯例时,依据自己作为立法人所提出的规则裁判。
③在前款情况下,法官应依据通过实践确定学理和惯例(第1条)。
具体讲来,法官运用自由裁量适用老实信用原则时应当注意以下几点:3《民法通则》第6条规定:民事活动必须遵守法律,法律没有规定的,应当遵守国家政策。
(1)关于有关案件法律有具体规定时,应当优先适用该具体规定,而不能直接适用老实信用原则。
在法律适用上有“禁止向一般条款躲避”的规则:法律必须具有可执行性,为此人们进展出了一系列的具体规则和一整套的个不制度,法院在处理民事案件时因此应当优先适用法律上的具体的、个不的、有针对性的制度。
除非法律的具体规定明显的不公平合理,不能用老实信用原则代替法律的具体规定。
(2)在存在法律漏洞时,应当优先适用类推适用等补充漏洞的方法,只有在类推适用等方法不能解决时,才能适用老实信用原则。
例如,我国《合同法》规定:本法分则或者其他法律没有明文规定的合同,适用本法总则的规定,并能够参照本法分则或者其他法律最相类似的规定(第124条)。
(3)老实信用原则属于强行性的法律规范,不同意当事人以约定排除或限制其适用。
例如,当事人约定的合同条款违背老实信用原则或当事人以特不约定排除老实信用原则的适用,该条款或特不约定都因此无效。
4在仲裁或者诉讼中,纵然当事人没有主动援引老实信用原则,仲裁庭或者法院也应当依职权主动予以适用。
5三、公序良俗原则1、公序良俗原则的概念公序良俗是公共秩序和善良风俗的简称。
民事行为除了不得违反法律的禁止性规定外,还不得违反一般观念上的公共秩序和社会的善良风俗。
这一原则在现行法上的依照是《民法通则》第7条的规定:民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益。
另外,《民法通则》第58条规定:民事行为违反公共利益的无效。
《合同法》也规定:当事人订立、履行合同,应当遵守法律、行政法规,尊重社会公德,不得扰乱社会经济秩序,损害社会公共利益(第7条)。
4《国际商事合同通则》第1.7条规定:①每一方当事人在国际贸易交易中应依据老实信用和公平交易的原则行事。
②当事人各方不得排除或限制此项义务。