对基于特殊关系的中立帮助行为的出罪思考

对基于特殊关系的中立帮助行为的出罪思考中立行为的帮助理论自出现后即在德、日引发热议，并对司法实践产生影响，我国尚未引用该理论指导司法实践，通过真实的案例，以中立行为的帮助理论为切入点，通过期待可能性、刑事政策的分析，将基于特殊关系的中立行为排除在可罚的范围之外，并确定不可罚的帮助行为的范围。

标签：帮助犯；中立行为；特殊关系一、案情简介案例：王某和李某系同居男女朋友关系，李某知晓王某长期贩卖毒品。

王某在手机不慎丢失后一直未重新购买，两个月以来一直使用李某的手机，并利用该手机联系贩卖毒品，李某在明知的情况下依然让张某使用其手机，后王某在一次贩毒中被民警捉获，从通话清单中查出李某的手机号和买毒下家多次通话的记录。

二、问题的提出根据我国刑法第25条规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”，这里的故意包含直接故意和间接故意，简言之，明知对方实施犯罪行为，仍为其提供犯罪条件，放任犯罪的发生，即属于共同犯罪中的帮助犯，上述案例中，李某对于王某贩毒行为主观上明知，客观提供手机作为通讯工具，放任王某利用该手机联系贩毒事宜，完全符合我国刑法总则对于帮助犯的规定。

但如果同居女友出于生活上的帮助提供手机给男友使用，仅仅因为主观明知其贩卖毒品，就构成贩卖毒品罪的共同犯罪，那父母明知子女容留他人吸毒依然因为子女提供住宿条件是否也构成容留他人吸毒的共犯？无疑这些都会有违“常情、常识、常理”的司法者精神。

三、分析（一）切入：中立行为的帮助理论1.中立行为的帮助概述所谓的中立行为的帮助，是指从外表看来通常属于无害的、与犯罪无关的行为，客观上却又对他人的犯罪行为起到了促进作用的这样一种情形。

中立行为主要指的是一些具有反复性、非个人性、匿名性、可替代性的行为，最典型的莫过于商品和服务的提供，中立行为的帮助之所以集中在该类区域，乃是这些行为在日常生活中大量存在，且和每个公民的生活便利息息相关，但中立行为的帮助范围绝不仅限于此，事实上，一般人的衣食住行的提供都是中立行为的帮助的体现，笔者在文中即使对此类一般生活中的中立行为帮助——基于特殊关系的中立行为帮助进行研究。

2.我国刑法对中立行为的态度分析由于刑法总论中并没有关于中立行为的帮助的规定，笔者只有从分则关于个罪的规定中管窥蠡测我国刑法对此类行为的态度，中立行为的帮助最典型的体现在商品和服务提供的经济犯罪之中，因此，笔者将有关规定列举如下：（1）2001年4月9日两高《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律问题的解释》第9条规定：“知道或应当知道他人实施生产、销售伪劣商品犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件、或者提供生产、经营场所或者运输、仓储、保管、邮寄等便利条件，或者提供制假生产技术的，以生产、销售伪劣商品犯罪的共犯论处”。

（2）两高《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》第4条规定，知道或者应当知道他人实施本《纪要》第1条至第3条规定的犯罪行为，仍实施下列行为之一的，应认定为共犯，依法追究刑事责任：……提供房屋、场地、设备、车辆、贷款、资金、账号、发票、证明、技术等设施和条件，用于帮助生产、销售、储存、运输假冒伪劣烟草制品、非法经营烟草制品的；运输假冒伪劣烟草制品的。

（3）两高、海关总署《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第15条规定，关于刑法第156条规定的“与走私罪犯通谋”的理解问题：通谋是指犯罪行为人之间事先或者事中形成的共同的走私故意。

下列情形可以认定为通谋：对明知他人从事走私活动而同意为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、海关单证，提供运输、保管、邮寄或者其他方便的；多次为同一走私犯罪分子的走私行为提供前项帮助的。

上述司法解释从字面意思看，只要是主观上明知正犯的犯罪故意，并希望或者放任该结果发生，客观上实施了促进正犯行为和结果的行为，便符合传统的帮组犯的构成要件，就应当入罪非难，而不考虑该行为是否具有日常生活性、业务交易性、反复连续性等中立特征。

但是笔者认为，上述司法解释只是针对于司法人员的注意规定，而非法律拟制。

意在提醒司法者，在某类型的犯罪中的某帮助行为可以入刑，之所以要详细列举，是因为在社会生活中，对犯罪行为具有作用力并和犯罪结果之间具有因果关系的行为众多，直接导致“帮助”一词的覆盖范围可能不当扩大，导致犯罪圈划分的不合理。

罪刑法定的原则迫使权威司法机关对帮助的范围进行限定，使得在个案的处理中可以找到明确的法律依据。

这类列举式的司法解释恰恰导致在其他犯罪中，对于该类中立行为的打击难以寻找到明确法条的支撑，要求司法者在面临此类情况时小心谨慎，不能全部入刑打击。

（二）拓展：期待可能性的人性启示虽然我国刑法目前尚未引进期待可能性这一概念，但在紧急避险防卫过当和避险过当减轻或免除责任的规定、胁从犯减轻或免除的规定等中都有所体现。

法不强人所难，刑法更不强人所难，期待可能性在我国司法实践主要体现在“常情、常理、常识”的要求中，我们不可能期待父亲为了不让儿子犯罪让其流落街头、风餐露宿，我们也不能期待热恋同居的情侣为了不让对方犯罪而连生活上的帮助都拒绝给予。

这种违背人性的阻止恶的方式带来的是另外一种人性之恶，违背自然法的精神。

因此，在本案中对李某进行处罚显然是对一般的公民提出了过高的要求，违背人之常情。

（三）抉择：刑事政策的价值取向犯罪圈的划定并非仅仅由刑法和司法解释两个要素决定，刑事政策在处理边缘化的犯罪中起着决定性的作用。

正确的把握刑事政策乃是处理该类案件的核心所在。

近来，刑事诉讼法的最新修改引起了社会的广泛关注，其中，新刑诉法第188条规定：“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。

”该规定在理论界引起热议，根据该规定，在一般刑事案件中，近亲属有权拒绝作证，体现了“亲亲相隐”的原则，表明刑事法正朝着更人性化、更尊重人性的方向发展。

事实上，刑法的发展史就是一个刑法的宽容化、轻缓化、人性化的过程，从血淋淋的肉体刑到文明的自由刑、从绝对的自由意志论到相对的社会决定论，无不如是。

刑诉法对近亲属作证义务的免除传递出这样的信息：在适用刑法时，特殊关系应当作为把握刑事政策的一个参照因素。

在本案中，李某和王某是同居男女友关系，这种虽然不属父母、子女、配偶之列，但以属相当亲密的特殊关系，在这种关系之下，为了同居男友生活之便，将手机借其通讯，虽明知其会将手机用于贩毒，却无促进犯罪结果发生之意，对于主观恶性如此之小，帮助行为如此之轻微的人适用刑法手段调控，给其贴上犯罪人的标签，有违刑法的谦抑性原则，不符合人性化的司法理念。

四、思考与总结通过上述分析，笔者认为对本案中的李某的帮助行为不宜适用刑法非难。

在处理该类案件的时候，笔者认为，符合以下条件的帮助行为，都应当考虑科刑的必要性。

（一）帮助者和被帮者之间具有特殊关系中立行为的帮助，大致可分为两类，一是具有反复继续实施特征的业务行为，如商品买卖之类。

二是日常生活行为，如借菜刀之类，这两者可罚的范围应当是有所区别的，采用同一标准界定显然不具可操作性。

笔者在文中讨论的行为属于日常生活行为。

但是即便是日常生活行为，也会因为帮助者和被帮助者之间的关系不同而存在着刑事政策、期待可能性等方面的差异，如本案中的情形，若王某和李某系一般朋友关系，则李某在知晓王某要将其手机用于贩卖毒品的情况下，完全可以找借口不将手机交与李某使用，法律对李某做出这样的要求也不算强人所难，在此情况下，对李某的行为进行非难并非完全无正当性可言。

故有必要针对帮助者和被帮助者之间的关系进行区分对待。

笔者使用特殊关系一词来定义帮助者和被帮助之间的关系，当然不是十分恰当，本文最大难点就是如何确认两者之间是否属于“特殊关系”。

诚然，在公众看来，夫妻、父母、子女一类的近亲属毋庸置疑的包含在列，但亲属关系并不一定比其他关系更为密切，在现实生活中，既有父子反目成仇的事例，也有伯牙子期一样的莫逆之交，仅凭亲属关系来界定似乎难以欠缺妥当，本文中的特殊关系，是基于此关系会促使行为人自觉自愿提供帮助，若要求行为人不提供则明显缺乏期待可能性的一种关系。

（二）行为具有中立性帮助行为具有中立性是出罪的基础，当然，中立的帮助行为，例如本案中的提供他人手机，可以是具有特定目的的共同犯罪中的一环，也有可能仅仅是中立的帮助行为。

在中立行为的认定上，笔者认为，无论被帮助人是否实施犯罪，帮助人都会提供同样的帮助，而并非为犯罪行为专门提供帮助，该类行为都可以认定为中立行为，如上述案例，无论王某是否实施犯罪，在手机丢失后，李某都会将自己的手机借与王某使用，给王某提供生活上的便利，该行为就是具有中立性的行为。

（三）帮助目的具有特定性帮助者主观上必须以提供生活便利为目的，但主观上可以明知犯罪行为的存在。

若是帮助提供者对犯罪行为不明知，当然是不构成帮助犯的，研究中立行为的目的正是为了解决行为人主观上明知正犯的行为时，依然提供帮助是否应当入刑打击，认识要素不宜作为界定是否可罚的标准。

意志因素则应当重点考察，如上文中提到的借菜刀行为，出借人若和受害人平日不和，而希望通过将菜刀借与正犯的方式达到重伤受害人的目的，则该行为无疑是应当非难的，虽然有学者认为对主观恶的进行处罚是心情刑法的体现，但我国刑法在适用时明确要求主客观相统一。

笔者认为，基于特殊关系的中立行为的帮助的行为人的主观意志是复杂的，一方面，明知自己的帮助会被用于犯罪，使得和自己具有密切关系的人走上犯罪道路，对犯罪结果其实抱不希望的态度，另一方面，由于自己提供的帮助是对方日常生活所需，若不提供，对方的日常生活也必然产生不便，基于关心心甘情愿提供帮助。

当然，应当考量提供帮助的紧迫性和犯罪的社会危害性之间的关系，如果不提供帮助仅仅会给犯罪分子带来较小的生活不便，但提供帮助后犯罪分子实施的行为具有重大的社会危害性，则应当入罪进行打击。