中国立法权限划分
2020年法律硕士法理学冲刺必备论述题(二)
2020年法律硕士法理学冲刺必备论述题（二）6 ，论述法在执行公共事务管理方面的作用。
7、试述阶级对立社会中法的杜会作用的主要表现。
8 、论法律制定的合宪性和法制统一性原则。
9 、试论述我国立法权限的划分。
10 、试论法律体系的三大结构要素的区别。
参考答案6 、答： ( 1 )在阶级社会中。
法除了有维护统治阶级的阶级统治这个主要作用外。
还具有执行各种社会公共事务的作用。
所谓社会公共事务，是指与阶级统治作用相对来说的。
这些事务与阶级统治并无直接关系。
而在客观上有利于全体社会成员。
( 2 )在各个阶级社会中，社会公共事务相关的法律性质、作用、范围不尽相同。
但总括起来，大体有以下几个方面：其一维护人类基本的生活条件。
这些基本条件包括最低限度的公共治安。
绝绝大部分社会成员的人身安全、食品卫生、生态平衡、交通安全等。
现代社会越来越多的公共安全法、人权法规、食品卫生法、环境保护法、交通法都是为达这种目的而制定的。
其二。
维护生产和交换的秩序。
包括确定生产管理的一般规则，确定各种交易行为的根本规范。
确定基本劳动条件等。
如产权法、合同法、证券法，保险法等。
这些方面的法是为了减少生产和交换过程中的偶然性和任意性，提升确定性和连续性。
增加交易安全。
减少交易风险，降低交易成本。
提商生产和交换的效率。
其三。
组织社会化生产。
随生产力的发展，科学技术的广泛使用。
生产的社会化水准越来越高。
以致壮会只有集中众多的资金、技术、劳力才能完成诸如水利，能源、交通、航天等社会公共事业的建设，国家通过法律对之实行组织，管理和实施，已成为社会发展的必须。
其四，确定使用设备、执行工艺的技术规程，以及相关产品、劳务、质量要求的标准，以保证生产安全。
防止事故。
保护消费者的利益。
这些领城中的法律规范往往包含了人类在自然交往的过程中，对各种人与自然关系的科学理解和经验总结，是技术规范的法律化。
其五，推动教育、科学、文化的发展。
教育、科学和文化是关系一个民族乃至人类生死存亡的大事。
立法基本知识问答
《立法基本知识问答》1.什么是立法权？立法权是相对于其它国家权力(如行政权、司法权)的一项基本国家权力，是指国家制定、修改、废止法律的权力。
根据宪法和法律的规定，我国的立法权是统一的、不可分割的，仅属于全国人大及其常委会。
因此，严格科学意义上的立法权就是指全国人大及其常委会制定、修改、废止法律的权力。
2.我国的立法体制是怎样的？立法体制是指明确一国政权机关立法权限划分的体制。
我国的立法权在集中统一由全国人民代表大会及其常务委员会行使的前提下，通过宪法授予国务院制定行政法规的权力，授予省、自治区、直辖市及较大的市等人民代表大会及其常务委员会制定地方法规的权力，授予民族区域自治地方的人民代表大会制定自治条例和单行条例的权力，等等，构成了我国比较完整、统一的、具有中国特色的立法系统结构。
3.我国的立法体系是怎样的？立法体系以立法体制为基础，由各级国家立法机关制定各类法律规范性文件而形成一个协调的统一整体。
根据我国的立法体制，参与我国立法体系建设的国家机关有全国人民代表大会及其常务委员会，国务院及其各部门，省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会和人民政府，省、自治区人民政府所在地的市、经济特区所在地的市及经国务院批准的较大的市的人民代表大会及其常务委员会和人民政府，自治州、自治县的人民代表大会，香港、澳门特别行政区立法会等。
我国立法体系的构成要素主要有：宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例和规章。
4.我国立法应遵循哪些原则？我国立法的基本原则是：第一，坚持党对立法工作的领导的。
第二，以宪法为依据，这是立法工作坚持正确的政治方向，维护人民利益的根本保证。
第三，地方立法的“不抵触”原则，维护社会主义法制的统一和尊严。
第四，贯彻民主精神，体现人民的意志，维护人民的利益。
第五，坚持从实际出发的指导思想。
第六，严格依照法定的权限和程序进行。
5.我国的立法程序是怎样的？立法程序是指立法机关制定、修改或废止法律的程序。
我国的立法体制
我国的立法体制一、立法体制概述•立法体制是关于立法权限划分的基本制度，即一个国家哪些国家机关或人员有权制定、认可、修改、废止法律和其他具有不同法律效力的规范性文件的权限划分的制度。
当今世界各国的立法体制多种多样，从中央国家机关之间对立法权限的划分来看，可以分为三类：一是单一立法体制。
即立法权由一个专门的立法机关行使。
二是复合立法体制。
即立法权由议会和总统共同行使。
三是制衡立法体制。
即立法权原则上由立法机关行使，但政府首脑对立法有一定的制衡作用。
•从中央和地方对立法权限的划分来看，主要有三类：一是一级立法体制。
即立法权由中央统一行使，地方不享有立法权。
二是两级立法体制。
即立法权由中央和地方共同行使。
三是一元两级立法体制。
即立法权主要掌握在中央，同时在保证国家法制统一的前提下，允许地方有一定的立法权。
二、关于我国的立法体制•立法体制是各个立法主体的立法权限及其相互关系。
我国是一个统一的多民族国家，在中央的集中统一领导下，充分发挥地方的积极性和主动性。
我国政治制度上的这一特点，反映在法制建设上，就是要坚持法制的统一；反映在立法体制上，就是实行一元多层次的立法体制。
第一、全国人大及其常委会行使国家的立法权•２０００年３月通过的立法法，在划分立法权限时，首先从全国人大及其常委会的专有立法权入手。
确定了全国人大及其常委会的专属立法权。
•对于专属立法权范围的事项，只能由全国人大及其常委会进行立法，其他国家机关非经授权，不得行使。
立法法根据我国的政治体制和实际情况，列举了只能有法律规定的十个方面的事项。
即：（一）国家主权的事项，主要包括国家领土、国防、外交、国籍、国旗、国微和国歌等制度；（二）各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权，即各级国家机关的产生方式，人员组成和工作职责等方面的内容，是国家政治体制的直接表现；•（三）民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；（四）犯罪和刑罚；（五）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；（六）对非国有财产的征收；（七）民事基本制度；（八）基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度；（九）诉讼和仲裁制度；（十）必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。
中国立法权限划分
中国立法权限划分1978年改革开放以来，中国的立法工作取得了长足进展，立法成就举世瞩目。
但是，也应当看到，在中国的立法工作中，还存在着立法混乱、以立法谋私、借立法卸责扩权、重复立法、立法效率效益低下等问题。
这些问题的存在，有多方面的原因。
其中一个重要原因，是中国立法体制中立法权限划分较粗或者划分不当所致。
目前，立法权限划分问题已成为掣肘中国立法为适应市场经济体制建立和依法治国需要而进一步发展的瓶颈。
为此，笔者想从理论与实践的结合上，就中国划分立法权限问题谈谈自己的一些看法。
本文所讨论的立法权限，是指一个主权国家中现行全部有关需要通过立法方式加以调整、控制和规范的事项的权力范围，即立法主体行使立法职权的权力限度和内容范围。
对立法权限进行划分，主要目的是为了科学而合理地决定立法事项的不同归属，既包括立法的实体性权力内容的分配，也包括其形式要件的确认和划分，确定哪些主体可以成为立法主体以及这些主体在立法权限体制中的地位及其相互关系，它们各自制定的规范性法律文件的效力等级等。
现代政治和法治具有动态的和不断发展变化的特性，它们对立法既有稳定不变的要求，又有适时适量加以变更调整的要求。
从立法体制上对立法权限做出尽可能科学而切合实际的划分，就是这种要求的一个集中体现。
如何在既有的立法体制基础上对有关的立法权限重新划分，其实质是国家中政治关系、经济关系和社会关系的重新定位，是对权力格局的调整和权力背后的利益的重新分配。
现代宪政理论认为，倘若国家的立法权限划分不当，将产生以下不良后果：一是可能出现中央过分集权或者地方过分分权的状况，在多数情况下，无论出现哪一种状况，都会对国家的稳定和社会的发展带来损害；二是可能造成政治体制结构失衡和政治权力行使失控，给管理造成混乱，阻碍社会进步，甚至引发社会动乱；三是对立法造成损害，出现立法无序，如越权立法、重复立法、立法懈怠等以立法谋私的现象，导致法律体系的混乱和法律难以实施。
关于中国立法权限划分
中国立法权限划分四(三)地方立法的“不抵触”和“不重复”原则实践中，地方立法涉及的领域和内容相当宽泛。
这是中国宪法和法律的立法规定不够科学、内容过于原则的必然结果。
按照现行立法规定，在中国目前的政治体制下，要从事项的内容上划定地方立法的权限是非常困难的。
因此，更可行的立法选择是，在规定中央专属立法权的同时，从形式要件的限制入手，对地方立法做出条件限制和程序要求。
关于地方立法的条件限制，比较普遍的观点是，有立法权的地方人大及其常委会只要根据本地的具体情况和实际需要，不与宪法、法律、行政法规相抵触，就可以立法，即遵循“不抵触”原则。
实践证明，不抵触原则仍难保证地方立法的质量。
因为：其一，该原则并不能避免目前地方立法中普遍存在的大量“重复立法”。
其二，由于赋予地方立法权限以来，地方报送中央的法规无一件因“抵触”宪法、法律或者行政法规而被撤销，此项原则在实践中已形同虚设。
而“按照社会主义法制原则，如果发生抵触，那就应依法撤销，否则，就意味着没有抵触”，“地方立法只要不与国家法律相抵触，只要根据具体情况和实际需要，该怎么立就可以怎么立”。
显然，按照此类认识，地方立法权限的扩张应是理所当然和势所必然的。
其三，按照立法的严格解释主义，“不抵触”原则应当包括这样的含义：在中央未予立法的事项上，地方立法不得先行涉足。
因为“不抵触”隐含着要有中央法律为地方立法依据的前提，在这个前提下，地方立法不得先于中央。
如果按照这种解释，势必掣肘地方立法的手脚，脱离中国国情。
但如果做上述宽泛解释，又可能招致地方立法的权力扩张。
因此笔者主张，地方立法除了必须坚持“不抵触”原则外，还应当遵循“不重复”和“不越权”原则。
重复立法的现象是近年来中国地方立法的一大弊端，现已呈蔓延趋势，其浪费、低效的危害也日益显凸。
地方立法与中央立法之间、下位法与上位法之间，由于在立法事项上有一些内容竞合，因而往往容易出现下位法部分或大量重复上位法内容的情况，严重者甚至在仅有30多个条文的一项地方性法规中只有一、两个条文不重复，而这一、两个条文却是对处罚的有关规定。
我国中央与地方立法权限的划分
义。但它的规定存在局限性， 没有从根本上改变中央和地 方立法工作 中出现的混乱和无序等现象。对于 中
央和地方立法权限的划分， ＇以其制约因素为切入点 ， 应３ － 进而分析 目 立法规定和 立法 实践中存在的问题 ， 前 从而厘清我国中央和地方立法权限划分的思路 和方法， 推动我 国的法治建设。
国下的权力 由地方或人 民保 留。联邦制国家
一
般采用这种理论 ， 比如美 国。其成员在组成联邦
法权。这种状况伴随着 中国的经济体制改革发生改
变。
时， 将一部分主权包括某些立法权交 由联邦中央行 使， 但联邦成员还保留其余主权包括某些立法权 ， 所
纵 向立 法权 限 也不 同 。根 据地 方 主 义 的权 力 来 源 ，
行条例 的权力 ， 但是从法律上讲 ， 治条例只是民族 自
自治地方如何进行 自治 的基本法规 ， 单行条例则是 解决民族特定问题 的单项法规。所 以， 不仅 民族区 域 自治地方以外的地 方没有任何立法权 ， 即使是实 行 民族 区域 自治的地方 ， 其立法权也有限ｌ 。１７ ３ ９５ Ｊ 年宪法 ， 甚至没有保 留民族区域 自治地方 的有 限立
中央与地方立法权限划分较粗或者划分不当所致 。 目前 ， 中央与地方立法权限划分 问题 已成为掣肘 我 国立法为适应市场经济体制建立和依法治国需要而
进 一 步发展 的瓶 颈 。
、
中央和地方立法权限划分的制约因素
中央和地方立法权限的划分是立法体制的核心
现代宪政理论认为 ， 中央与地方立法权 限划分 不 当： 一是可能出现 中央过分集权或者地方过分分
律文件和认 叮各种 法律规 范的权 限进行划分 的制度 。包括纵 向的 中央和地方立法权限划分和横 向的权 机关与行政机关立法权限划分。
第三节中央立法权与地方立法权
第三节中央立法权与地方立法权在立法权限的划分体制中，中央与地方的立法权限通常是一国宪政制度中的重要内容，这种划分体制往往与国家结构形式的关系更为密切一些。
从现代世界各国的立法体制来看，不论是复合制国家还是单一制国家，都比较注重中央与地方立法权力的划分，并成为各国立法体制的核心内容。
这里仅探讨我国中央立法权与地方立法权的划分情况。
一、我国中央与地方立法权力划分体制的产生与发展我国中央与地方立法权力划分体制的产生与发展经历了四个阶段。
第一阶段：中华人民共和国成立至1954年宪法制定。
这个阶段是我国初步建立了中央与地方的两级立法体制。
根据1949年中国人民政治协商会议通过的《中国人民政治协商会议共同纲领》规定，由中国人民政治协商会议的全体会议执行全国人民代表大会的职权，制定中华人民共和国中央人民政府组织法，并规定在全国政协闭会期间，中央人民政府委员会是行使国家政权的最高机关，制定并解释国家法律，颁布法令，并监督其执行；废除或修改政务院与国家法律、法令相抵触的决议与命令；规定国家的施政方针。
在《共同纲领》中并没有规定行政机关的立法权。
但是在1949年12月16日和1950年1月6日政务院根据1949年9月27日中国人民政治协商会议第一届全体会议通过的《中华人民共和国中央人民政府组织法》第15条第1项的规定，政务院不是立法主体，但“有权颁布决议和命令，并审查其执行”。
先后通过的各级地方政府组织通则中规定了县级以上各级人民政府都是地方立法的主体，即大行政区、省、市和县人民政府分别有权拟定与地方政务有关的暂行法令、条例以及单行法规报上级人民政府批准或者备案。
此外，根据1952年8月8日中央人民政府委员会第十八次会议批准的《中华人民共和国民族区域自治实施纲要》的规定，民族自治地方在中央人民政府和上级人民政府法令所规定的范围内，依其自治权限，制定本自治地方的单行法规，呈报上两级人民政府批准，并报中央人民政府政务院备案。
立法制度
立法制度在中国，立法是指由特定主体，依据一定职权和程序，运用一定技术，制定、认可和变动法这种特定社会规范的活动。
中国现行立法体制是中央统一领导和一定程度分权的，多级并存、多类结合的立法权限划分体制。
中国立法包括全国人大及其常委会立法、国务院及其部门立法、一般地方立法、民族自治地方立法、经济特区和特别行政区立法。
一、立法制度立法制度是立法活动、立法过程所须遵循的各种实体性准则的总称，是国家法制的重要组成部分。
立法制度是国家法制整体中前提性、基础性的组成部分。
没有好的立法制度，便难有好的法律、法规、规章和其他规范性文件，因而再好的执法、司法制度也不能发挥应有的作用，实现法治或建设现代法治国家便没有起码的条件。
立法制度的状况是国家法制状况的更直接、更明显的标志。
从结构的角度看，有没有健全的立法制度，直接反映出一国法制健全与否。
从民主的角度看，立法权是否属于人民，立法机关是否由民意产生，立法程序或立法过程是否民主、是否有透明度，都直接和明显地反映出一国法制的民主化程度。
从特色的角度看，立法机关所立之法在国家法的渊源体系中居于何种地位，其他国家机关对法的渊源的作用程度，是当今民法法系与普通法法系各具特色的一个重要分野。
立法制度有成文和不成文两种形式。
成文立法制度是以法的形式确定的立法活动、立法过程所须遵循的各种准则。
不成文立法制度是立法活动、立法过程实际上所须遵循但并没有以法的形式确定的各种准则。
一国立法制度成文化的程度与该国整个法制和法治的发达程度一般成正比。
现代立法制度主要是成文制度，许多国家不仅在宪法和宪法性法律中对立法制度作出规定，还有关于立法制度的专门立法。
现时中国立法制度处于走向完善的发展过程中，宪法对立法制度的有关方面作出了原则规定，新近通过实施的《立法法》对中国现行立法制度的有关方面作出了较为具体的规定。
现代立法制度主要由下列制度所构成。
其一，关于立法体制的制度。
其二，关于立法主体的制度。
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1978年改革开放以来，中国的立法工作取得了长足进展，立法成就举世瞩目。
但是，也应当看到，在中国的立法工作中，还存在着立法混乱、以立法谋私、借立法卸责扩权、重复立法、立法效率效益低下等问题。
这些问题的存在，有多方面的原因。
其中一个重要原因，是中国立法体制中立法权限划分较粗或者划分不当所致。
目前，立法权限划分问题已成为掣肘中国立法为适应市场经济体制建立和依法治国需要而进一步发展的瓶颈。
为此，笔者想从理论与实践的结合上，就中国划分立法权限问题谈谈自己的一些看法。
本文所讨论的立法权限，是指一个主权国家中现行全部有关需要通过立法方式加以调整、控制和规范的事项的权力范围，即立法主体行使立法职权的权力限度和内容范围。
对立法权限进行划分，主要目的是为了科学而合理地决定立法事项的不同归属，既包括立法的实体性权力内容的分配，也包括其形式要件的确认和划分，确定哪些主体可以成为立法主体以及这些主体在立法权限体制中的地位及其相互关系，它们各自制定的规范性法律文件的效力等级（位阶）等。
现代政治和法治具有动态的和不断发展变化的特性，它们对立法既有稳定不变的要求，又有适时适量加以变更调整的要求。
从立法体制上对立法权限做出尽可能科学而切合实际的划分，就是这种要求的一个集中体现。
如何在既有的立法体制基础上对有关的立法权限重新划分，其实质是国家中政治关系、经济关系和社会关系的重新定位，是对权力格局的调整和权力背后的利益的重新分配。
现代宪政理论认为，倘若国家的立法权限划分不当，将产生以下不良后果：一是可能出现中央过分集权或者地方过分分权的状况，在多数情况下，无论出现哪一种状况，都会对国家的稳定和社会的发展带来损害；二是可能造成政治体制结构失衡和政治权力行使失控，给管理造成混乱，阻碍社会进步，甚至引发社会动乱；三是对立法造成损害，出现立法无序，如越权立法、重复立法、立法懈怠等以立法谋私的现象，导致法律体系的混乱和法律难以实施。
因此，立法权限划分是一项敏感而细致的“切蛋糕”的政治和法治系统工程，必须慎之又慎。
一、中国立法权限划分的历史回顾与模式比较一个国家立法权限划分的历史，往往是这个国家政治变迁、经济发展和社会变革的历史写照。
法国从第一共和国到第五共和国的几部宪法，都在立法权限划分部分打上了阶级关系变更的历史烙印。
瑞士历史上几次大的宪法修改和近年来正在进行的修宪运动，最重要和最敏感的也是联邦和州的权限划分问题。
尽管中国有自己的国情，但立法权限变更的过程仍反映了1949年以来共和国历史变迁和政治发展的轨迹。
新中国成立以后，伴随着中国政治、经济、社会和文化的曲折发展，以及立法制度的变化，立法权限的划分大致经历了三个时期，形成了三种既有历史联系又不尽相同的立法权限划分模式。
（一）第一个时期：分散立法模式从中华人民共和国成立的1949年到1954年宪法的颁布，是中国实行分散立法模式的时期。
这一时期立法权力的行使具有多极化和分散化的特点，主要表现为从中央到地方的多级主体享有立法职权。
在中央一级，享有立法职权的主体是中国人民政治协商会议全体会议和中央人民政府委员会和政务院。
根据1949年9月27日中国人民政治协商会议第一届全体会议通过的《中国人民政治协商会议组织法》的规定，在普选的全国人民代表大会召开以前，由中国人民政治协商会议全体会议执行全国人民代表大会的职权，其享有的立法职权是：制定或者修改中国人民政治协商会议组织法；制定或者修改中国人民政治协商会议共同纲领；制定或者修改中央人民政府组织法。
根据1949年9月27日中国人民政治协商会议第一届全体会议通过的《中华人民共和国中央人民政府组织法》的规定，中央人民政府委员会依据共同纲领行使以下立法职权：制定并解释国家的法律，颁布法令并监督其执行；废除或者修改政务院发布的与国家的法律、法令相抵触的决议和命令；批准或者废除或者修改中华人民共和国与外国订立的条约和协定。
根据中央人民政府组织法的规定，政务院有权：颁布决议和命令，并审查其执行；有权废除或者修改各委、部、会、院、署、行和各级政府与国家的法律、法令和政务院的决议、命令相抵触的决议和命令；有权向中央人民政府提出议案。
在地方一级，行使地方立法职权的主体包括大行政区的人民政府，省的人民政府，直辖市、大
行政区辖市和省辖市的人民政府，县人民政府，以及民族自治地方的自治机关。
根据1949年12月26日政务院制定的《大行政区人民政府委员会组织通则》的规定，大行政区人民政府有权拟定与地方政务有关的暂行法令条例，报政务院批准或者备案。
根据1950年1月6日政务院制定的《省、市、县人民政府组织通则》的规定，省人民政府有权拟定与本省政务有关的暂行法令条例，报主管大行政区人民政府转请政务院批准或者备案。
直辖市、大行政区辖市和省辖市的人民政府，有权拟定与本市政有关的暂行条例，报上级人民政府批准。
县人民政府有权拟定与县政有关的单行法规报请省人民政府批准或者备案。
根据《中华人民共和国民族区域自治实施纲要》的规定，各民族自治区的自治机关在中央人民政府和上级人民政府法令所规定的范围内，依其自治权限，可以制定本自治地方的单行法规，呈报上两级人民政府核准并报政务院备案。
1954年6月19日，由中央人民政府委员会第32次会议决定，撤销大行政区，大行政区一级的立法职权随之取消。
上述各项规定，是新中国初建时期实行立法分权模式的主要法律依据和制度安排。
这一时期之所以赋予众多主体以立法职权，形成分散立法的格局，主要原因：一是形势变更的需要。
新中国成立，百废待兴，革命和建设都需要秩序和规范，但由于彻底废除了国民党的伪法统，要依靠中央立法很快制定出能够满足和适应形势发展所需要的大量法律法令，是不可能的；二是此时期的立法权限划分体制“完全基于当时新老解放区的情况差别悬殊而确立的。
对新解放的地区，不论其为省级或县级，都有必要给予立法规的权力，以便因地制宜地实行各项改革，建立民主政权，恢复和发展国民经济。
”在这个时期，中国立法权限划分采取的是分散立法模式，县以上各级人民政府都或多或少地享有立法职权，在其职权范围内对所辖行政区域内的部分或者全部事务依法行使立法职权来进行管理。
在这种立法模式下，提高了立法效率，从中央到地方的立法速度大大加快。
据统计，从1950―1953年，中央立法共435件，年均立法109件。
地方立法虽无全面的详细统计数字，但从浙江、内蒙古以及上海的立法情况却可见一斑。
浙江从1950―1953年，共制定暂行法令条例和单行法规653件，年均立法163件；内蒙古从1950―1954年，制定各种条例和规范性文件368件，年均立法73.5件；上海从1950―1954年9月，制定暂行法令条例和单行法规799件，年均立法159件。