法理学初阶课本重点整理1到7章

导论法学和法理学一、法学简说（一）法学词源西方：1拉丁文Jurisprudentia,至少在公元前3世纪罗马共和国时代就已经出现，表示有系统、有组织的法律知识、法律学问。

2 柯隆加尼乌斯担任了大神官开始在公开场合讲授法律条文阿埃利乌斯以世俗官吏的身份讲授法律，法律知识成为一门世俗的学问。

3 古罗马法学家乌尔比安给法学的经典性的定义（出自“法学阶梯”）法学是关于神和人的事物的知识；是关于正义和非正义的科学。

理解：与西方自然法思想密切联系---关于法的二元结构（国家法和自然法----绝对的、永恒的、普遍的，不以民族、地域、时间、空间而转移----也就是神的事情，神是没有缺陷的，相当于自然法范畴下的法学立场蕴含了法的二元结构的观念---立足于人世生活的有序化，形成一种普遍绝对的秩序状态的学问。

直接的考察对象是人事，考察目标是要形成一种类似于神界的那种永恒的、绝对的状态---内容蕴含了伦理的正当性，关于“什么是正义的学问”中国：1 先秦时期被称为“刑名法术之学”“刑名之学”讲究名辩，强调定分正名，着重对“刑”“名”进行辨析2“律学”一词魏明帝设立“律博士”以后3秦代开始就有了“律学”这门学问，主要是对现行律例进行注释律学是解释现行法，是以承认现行法的正当性为前提----不同于西方4“法学”一词最早出现于南北朝时代，其含义仍接近于“律学”中国古代“法学”一次与来自近现代西方的“法学”概念有着很大区别5现代意义上的“法学”一词，由日本传入，津田真道，维新变法时期传入我国1896年，梁启超“论中国宜讲求法律之学”一文中呼吁“今日非发明法律之学，不足以自存”（二）法学的研究对象1 法学，又称法律学或法律科学，是研究法律现象及其发展规律的一门社会科学。

2 法律同其他社会科学的区别，主要在于它有特定的研究对象，以法律现象及其发展规律为研究对象3法律现象是人类社会发展到一定阶段所产生的一种特殊的社会现象，包括法律条文、法律行为、法律职业、法律关系等。

法律现象可以总称为法的静态现象和动态现象（三）法学的层次知识之学智慧之学精神之学（逐步深化）表现为一种知识系统运用信仰二、法理学简说1 法理学是以作为整体的法律的共同性问题和一般性问题为研究对象的理论法学，着重揭示法律的基本原理。

2“法理学”一词本为日文汉字穗积陈重3 法理学与部门法学乃是一般与个别，普遍与特殊的关系法理学的任务，就是尽可能准确，全面的把法之“理”揭示出来，以指导法律实践。

4 法理学的学科名称在国内外并不统一，西方法律哲学黑格尔“法哲学原理”黑格尔认为，法哲学是哲学的一个部门，是研究客观精神运动的科学，作为科学的法哲学，其研究要求从整体上把握客观精神的运动，揭示法的概念及其现实化的过程，从而引导人们自觉地按照客观的法的要求规制自己的行为从而推动历史发展。

西方最早将法理学作为一个学科来讲述和研究的是奥斯丁“法理学的范围”5 法理学是基础性学科，主要承载着解决人们法治观念层面的功能，指导各个部门法学的发展，研究亦离不开部门法学。

部门法学所承载的是对各种具体法律制度的分析功能，法理学的基本原理需要广泛的得到部门法学原理和具体法律规范、法律事例的支持与佐证，法理学的法理同部门法中的法理应当相互贯通和依托。

法理学对其他法学分支学科起到全面的统帅作用，又使法理观点在法律实践中得到进一步的认可与说明。

上编法学基本知识第一章法学历史第一节中国法学历史法学的产生条件：一是法律发展到一定程度；二是出现了一批专门研究法律的人法律起源在前，法学产生在后一、先秦时期法律思想概述儒家：孔丘孟轲荀况最重要的特点体现在“礼治”强调礼法合一引礼入法德主刑辅儒家的礼----仍是世俗社会中人民生活提炼出的道德伦理准则，“入市”，仍在世俗社会的，还是经验层面的西方的自然法是超经验的，超越经验世界的道家：老聃庄周崇尚“道法自然”倡导无为法律虚无主义墨家墨翟有一系列有利于给法律创造出更广泛的社会空间的主张强调法必须符合客观规律的要求，主张“法天而遵天法”“功之以赏誉，威之以刑罚”法家商鞅韩非纵法最大限度的给法以空间法家的法制，权力尤其是最高权力，流于法律规制之外的前提下谈的，掌权者稳固社会秩序的利器二、从秦朝到清朝的法律思想概述以儒家学说为主导，融合法家、道家等诸家学说的发展过程，形成了以儒家法律思想为核心的法律文化传统，其典型表现是儒家化的律学的兴起与发展1 秦“以法为教，以吏为师”为律学的诞生与发展提供了有力的国家支持，“法律问答”2 汉武帝时期董仲舒一批以儒家学说为原则进行“引经注律”的律学家开始出现用理解释法律，没有上升到经验。

律学由中央把持，一般也便于法律执行。

3 “唐律疏议”是官方注释的范本，是中国；历史上保存最完整、最系统的注释法学著作三、近代法学发展概述特点：法治推进发面由巨大进步----革除旧制近代法律思想相对比较繁荣1 近代资产阶级改良派康有为梁启超（“法治主义为今日就时之唯一主义”）严复试图维持中国传统2 革命派3 清末的改旧律、创新法沈家本伍廷芳法制：创制中国近代的新法统民刑相分部门法体系最终以“六法全书”为标志四、中国成立后正式废除了国民党的“六法全书”十一届三中全会的召开，改变了中国法学的命运第二节西方法学历史一、古希腊法学思想概述核心观点：有法律思想，无法学1 法治2 正义----进阶 3 自然法观念----斯多葛学派提出苏格拉底柏拉图“理想国”（正义问题和城邦秩序）“法律篇”“政治家篇”亚里士多德“政治学”（1 分配正义与矫正正义 2 法治）将法律界定为“不受欲望影响的智慧”，明确提出“法治优于一人之治”法治包含了两层含义：已制定的法律获得普遍的服从；所服从的法律本身又应该是制定良好的法律）法治的三个基本要素：1 法治指向公共利益2在依据普遍规则而不是依靠专断命令进行统治的意义上，同时也是在政府重视法规所认可的习惯和约定常规的比较笼统意义上，法治意味着守法的统治3 法治意味着治理心甘情愿的臣民，法律得以贯彻的文化心理保障在于臣民对于法律的基本信念。

二、古罗马法学发展概述（法学形成的时期）有法学特点：1 成文法发达2 法学家层出不穷 3 西塞罗发展了自然法思想西塞罗其著作是从“法律和法德根源”以及“从哲学深处汲取法的原理”来“解释法的本质问题”“论共和国”“论法律”五大法学家：盖尤斯、保罗、乌尔比安、帕比尼安、莫蒂斯蒂努斯査士丁尼皇帝“国法大全”（査士丁尼法典学说汇纂法学阶梯査士丁尼新律）古代西方最庞大的一部法典奥古斯丁“上帝之城”三中世纪法学发展概述法律与宗教杂糅宗教高于法律1 教会法在中世纪得以系统发展2 注释法学的发展（出现法学流派）注释法学拍通过在罗马法典籍的旁侧或字里行间进行注释而得名，接近中国律学评论法学派改变了前期注释法学派机械注释的方式，将罗马法与封建惯例以及城市条例结合起来做了比较研究以评论和评议为主（当与不当，该与不该3 托马斯阿奎那“神学大全”将法律分为四种永恒法（上帝的终极计划，是上帝用来统治整个宇宙的规则）自然法神法人定法坚持上帝的永恒法最高层次的法律；把人定法放在法律的四个层次之一，给人法一个非常明确的地位-----思想承上启下三、西方近代法学发展概述（多元的法学流派）1古典自然法学派（同近代自然法）十七十八世纪代表人物：荷兰格劳秀斯“战争与和平法”是近代国际法的先驱是古典自然法学派的创始人，首先提出“自然权利”口号霍布斯“利维坦”强烈的反天主教会和建立世俗主权国家的要求洛克“政府论”孟德斯鸠“论法的精神”第一次提出三权分立卢梭古典自然法学派的集大成者，“论人类不平等的起源和基础”“社会契约论”激进的民主主义，强调社会契约是“公意”的表现，任何人不得违反公意，服从公意就是服从自己的意志观点：1 自然状态与自然权利------自然状态下的人们，享有从造物主那里获得的，不可剥夺的自由、平等、追求幸福的自然权利国家和政府设立的目的以维护自然权利为自己的职责（国家权力要服从于维护自然权利2 权力服从权利权力要受制约-----法治3 良法的概括4 世界观的核心内容是自由、平等、人权和法治5 特点：宣扬理性主义，主张人的自然权利提出社会契约论1999年选古典自然法学派与中世纪神学家的自然法学说主要区别1 以法学世界观反对神学世界观，主张自然法思想代表人类理性或者本性2 主张人权、民族精神，反对宗教神学3 认为依靠人类的普遍理性能制定出好的法律4 调整公民个人权利在西方法律思想史上，与正义观念共存并纠缠在一起的是自然法这个概念。

自然法的学说，在一定意义上可以说是关于正义的理论，因为它表示一种对于正义秩序的信念。

自然法的学说认为这种正义秩序是普遍适用的，并且是各种形式的成文法所能存在和有效的根据，因而，实在法必须与自然法相结合，否则就不是“善法”19世纪西方兴起的主要法学派：历史分析哲理法学派历史法学派德国萨维尼“论历史与法学的当代使命”法律是“民族精神的产物”与该民族的语言、习惯、制度设计一样，是该民族经年累月的民族生活溶为一个整体的分析法学派观点：1 法是主权者的命令 2 法律与道德之间无必然联系1832年奥斯丁“法理学的范围”一书标志着分析法学派的诞生，同时也标志着法学派的诞生边沁“道德与立法原理”哲理法学派德国康德“法的形而上学原理”黑格尔“法哲学原理”在学理上与德国古典哲学和古典自然法学派存在较为密切的相承关系，前者的思想渊源使哲理法学派从纯粹哲学的角度去研究法的一般原理（与古典自然法学派研究“法应当如何”两者有一致性，方法也有一致性，但二者仍有不同，哲理法学派从哲学角度来讨论法，讨论成果纳入哲学的范畴），后者的思想渊源使哲理法学派从古典自然法学派为研究的出发点，重点研究理想中的法而不是实际存在中的法，（研究方法）并通过抽象的思维方式和推理方式去探讨法律和理性之间的关系，同时又对实在法进行了系统的抽象分析。

四、西方现代法学发展概述1 新自然法学派（仍然强调研究理想法，富勒----程序自然法，菲尼斯与宗教密切联系）代表人物：美国富勒“法律的道德性”真正的法律必须符合一定的内在道德（程序自然法---事关调整人们行为的规则制度制定和执行的方式---必须符合八个条件：普遍性公开性非溯及性明确性一致性可行性稳定性以及官方行为与已颁布的法律之间的一致性）和外在道德（实体自然法---事关法律所要达到的的实质目标），罗尔斯“正义论”将正义的原则分为对制度的正义原则（有两条：一是平等的自由原则，即每个人在社会中享有平等的自由权；而是机会平等原则（要求社会地位、社会职务等对所有的人平等开放）和差别原则（要求在进行分配的时候，如果不得不产生某种不公平，那么这种不公平应该有利于境遇最差的人们的利益改善），和对个人的正义原则德沃金“认真对待权利”“法律帝国”等著作权利论法哲学思想菲尼斯2 新分析法学派特点:a 修正了奥斯丁的观点，认为法律是一套规则，既有授权性规范，也有义务性规则，不仅是主权者的命令B 仍然坚持法律与道德之间无必然联系C 哈特的观点明显向自然法倾斜代表人物凯尔森“纯粹法理论”“法与国家的一般原理”核心是从结构上分析法律哈特“法律的概念“被视为新分析法学产生的标志认为，法律与道德之间有一定的联系，提出了”最低限度的自然法“的观念。