法理学难点解读

法理学难点

法理学重点问题解读

一、总论

一、法理学三难

1.理论层次之难：法学王冠上的明珠

2.理论体系之难：缺乏法条体系的关照

3.实践运用之难：难以运用自如

二、法理学知识体系

（一）本体论：着重分析法学中的基本概念

（二）运行论：关注法律的实际运行的表现形式（立法、司法、执法、守法与法律监督）与内在机理（法律适用的基本原理、法律推理与法律解释、内部证成与外部证成）

（三）演进论：以历史和比较的眼光考察中国法律的传统、现实与目标

（四）社会论：法律与相关现象的区别和联系

三、出题规律与复习准备

（一）出题规律：

1.所占分值根据章节依次递减，重点较为突出

2.第二章的分量逐渐增加

3.近些年的出题以法律实践的说明为主，以基本概念的考查为辅

（二）复习准备

1.基础准备：基本概念和基本知识的准确把握（例如：规范性条文与规范性法律文件）

2.硬功夫：分析能力的培养

3.真题的运用：最好复习第二遍之后，再做真题。最少做两遍。

4.每年新增部分：知识难度低，则当年考试难度高；反之，则试题难度低。

四、四个关键：

1、基本原理不因个别反例的存在而无效【所有与基本原理矛盾的表述即无效，即使该表述与题干所给材料一致】

2、注意尺度：理论有效的意义范围【说的过于绝对可能有问题】

3、不能望文生义【注意相似概念、广义与狭义】

4、严格禁止以部门法的知识来考量卷一的法理学选择题

二、知识要点

（一）法概念的争议

1.法概念争议的核心：法律与道德之间是否存在概念上的联系。

2.法律实证主义：不承认存在必然联系的

（1）定义要素：权威性制定与社会实效

（2）权威性制定为主，社会实效为辅：分析法学

（3）社会实效为主，权威性制定为辅：法社会学与法律现实主义

3.非实证主义：承认存在必然联系的

（1）古典自然法学：以内容的正确性为定义要素

（2）第三条道路：以权威性制定、社会实效与内容的正确性为定义要素

（二）法律作用的局限性

1、法律是以社会为基础的，因此，法律不可能超出社会发展需要“创造”社会；

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2、法律是社会规范之一，必然受到其他社会规范以及社会条件和环境的制约；

3、法律调整社会关系的范围和深度是有限的

4、法律自身条件的制约：（1）语言表达力的局限；（2）运行过程中的人为因素；（3）滞后性；（4）法律为人造物。

（三）法律原则与法律规则的区别

1〃在内容上，法律规则的规定是明确具体的，它着眼于主体行为及各种条件（情况）的共性；其明确具体的目的是削弱或防止法律适用上的“自由裁量”；法律原则的着眼点不仅限于行为及条件的共性，而且关注它们的个别性。

2〃在适用范围上，法律规则由于内容具体明确，它们只适用于某一类型的行为。而法律原则适用范围比法律规则宽广。

3〃在适用方法上，法律规则是以“全有或全无的方式”应用于个案当中；法律原则是具有不同的“强度”的，而且这些不同强度的原则甚至冲突的原则都可能存在于一部法律之中。（四）法律原则的适用

1、穷尽规则（原则用于补充规则的漏洞）

2、个案正义（规则运用引发个案的不正义）

3、更强理由（原则同时压倒规则背后的形式原则与实质原则）

※当原则和规则在个案中冲突时，必须同时满足后两个条件，原则才能取代规则成为裁判的基础。

（五）非正式渊源使用的条件

1、正式的法的渊源完全不能为法律决定提供大前提

2、适用某种正式的法的渊源会与公平正义的基本要求、强制性要求和占支配地位的要求发生冲突

3、一项正式的法的渊源可能会产生出两种解释的模棱两可性和不确定性

（六）法的溯及力

1、从新：有溯及力；从旧：无溯及力

2、有利追溯

（七）法律关系的性质和特征

1〃法律关系是根据法律规范建立的一种社会关系，具有合法性。

（1）法律规范是法律关系产生的前提。

（2）法律关系不同于法律规范调整或保护的社会关系本身。

（3）法律关系是法律规范的实现形式。

2〃法律关系是体现意志性的特种社会关系。

所有法律关系均体现国家意志，有的法律关系除了体现国家意志外，还体现参加者的个人意志。

3〃法律关系是特定法律关系主体之间的权利和义务关系。

（八）法适用的目标

A目标：合理的法律决定

B“合理”的判断标准：

1.可预测性

（1）这是形式法治的要求

（2）实现途径：应该尽量避免武断和恣意，将法律决定建立在既存的一般性的法律规范的基础上，并按照一定的方法适用法律规范，

2.正当性

（1）这是实质法治的要求

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（2）正当性是指按照实质价值或某些道德考量，法律决定是正当的或正确的。

（3）法律人保障正当性的特殊要求：通过运用特定法律人共同体所普遍承认的法学方法保证其法律决定与实质价值或道德的一致性。

C可预测性与可接受性之间的冲突

1. 冲突的实质：法律决定的可预测性的程度越高，人们有效地安排和计划自己的生活的可能性越大。法律决定的正当性程度越高，人们安排和计划自己满意的生活的可能性越大。

2.一般解决方法：法律决定的可预测性具有通常的优先性。

（九）法适用的步骤

A形式过程：司法三段论

首先要查明和确认案件事实，作为小前提；其次要选择和确定与上述案件事实相符合的法律规范，作为大前提；最后以整个法律体系的目的为标准，从两个前提中推导出法律决定或法律裁决。

B实质过程

1. 这三个步骤“绝不是各自独立且严格区分的单个行为。它们之间界限模糊并且可以相互转换。

2.法律人在查明和确认案件事实的过程就不是一个纯粹的事实归结过程，而是一个在法律规范与事实之间的循环过程，即目光在事实与规范之间来回穿梭。

3.当法律人在选择法律规范时，他必须以该国的整个法律体系为基础。他不仅要理解和掌握法律的字面含义，他还要了解和掌握法律背后的意义。

4. 还必须要说明或论证这个具体的案件为什么要适用这个法律规范所规定的法律后果或者说从该法律规范中推导出的法律决定或裁决为什么是合适的。

（十）内部证成与外部证成的区分

A“证成”的含义：

给一个决定提供充足理由的活动或过程。在这个意义上，法律适用过程也是一个法律证成的过程。

B内部证成与外部证成

1.内部证成：

（1）法律决定必须按照一定的推理规则从相关前提中逻辑地推导出来（不质疑前提）（2）关涉的只是从前提到结论之间推论是否是有效的，而推论的有效性或真值依赖于是否符合推理规则或规律。

2.外部证成：

（1）对法律决定所依赖的前提的证成

（2）关涉的是对内部证成中所使用的前提本身的合理性

C内部证成

1. 内部证成保证了结论是从前提中逻辑地推导出来，它对前提是否是正当的合理的没有任何的保障。

2.提高了识别错误和批判错误的可能性。

3.在内部证成中越是多地展开逻辑推导步骤越是能够尽可能地将法律决定中的问题清楚地凸显出来，越是能够更加逼近问题之核心。相反，如果在内部证成中展开的推导步骤越少，而且因此推导的跨度非常大；那么，这些步骤的规范性内涵就不会清晰地显现出来。

D外部证成

外部证成的过程中也必然地涉及到内部证成，也就是说对法律决定所依赖的前提的证成本身

也是一个推理过程，亦有一个内部证成的问题。

（十一）法律推理

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1、只有演绎为必然性推理，其他均为或然性推理

2、演绎推理就是司法三段论

3、归纳推理的三要素：数量、范围与差别；主要为了补足大前提

4、类比推理的核心为相关性，只是在刑事裁判中被禁止

5、设证推理的说服力受制于经验，必修保持结论的可修正行，说服力最低

（十二）法律解释的方法与位阶

1、方法

（1）文义解释：只考虑法律用语的字义，不考虑其他任何问题

（2）立法者的目的解释（主观目的解释）：追寻立法者的立法原意

（3）历史解释：历史上的同类做法

（4）比较解释：外国

（5）体系解释：a，借助法律结构说明其意义；b，结合相关法律规范说明意义

（6）客观目的解释：法律在当下社会中扮演的角色

2、位阶

A解释方法的功能

（1）语义学解释和立法者意图或目的解释实质上使法律适用者在做法律决定时严格地受制于制定法，使法律适用的确定性和可预测性得到最大可能的保证。

（2）历史解释和比较解释容许了法律适用者在做法律决定时可以参酌历史的法律经验和其他国家或社会的法律经验。

（3）体系解释有助于特定国家的法秩序免于矛盾，从而保障法律适用的一致性。

（4）客观目的解释可以使法律决定与特定社会的伦理与道德要求相一致，从而使法律决定具有最大可能的正当性。

B位阶：

（1）语义学解释→（2）体系解释→（3）立法者意图或目的解释→（4）历史解释→（5）比较解释→（6）客观目的解释

（十三）两大法系的区别

1、在法律思维方式的特点方面，民法法系属于演绎型思维，而普通法系属于归纳型思维，注重类比推理。

2、在法的渊源方面，民法法系中法的正式渊源只是制定法，而普通法系中制定法、判例法都是法的正式渊源。

3、在法律的分类方面，民法法系国家一般都将公法与私法作为法律分类的基础，而普通法系则是以普通法与衡平法为法的基本分类。

4、在诉讼程序方面，民法法系与教会法程序接近，属于纠问制诉讼，普通法系则采用对抗制程序。

5、在法典编纂方面，民法法系的主要发展阶段都有代表性的法典，特别是近代以来，进行了大规模的法典编纂活动。普通法系制定法的数量也在增加，但从总体上看，不倾向进行系统的法典编纂。

（十四）中国法制进程的综合评价

1、法律意识使得法律传统成为法律文化的组成部分

2、法律意识具备实践功能

3、中国法制现代化的特点：【法律意识阻碍了外来法律制度的本土化】

（1）由被动接受到主动选择。

（2）由模仿民法法系到建立有中国特色的社会主义法律制度。

（3）法的现代化的启动形式是立法主导型。

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（4）法律制度变革在前，法律观念更新在后，思想领域斗争激烈。

4、中国法律现代化的核心是法律意识的更替【社会主义法治理念与法治的思想条件】（十五）法律与道德的联系

1、法与道德在内容上的联系：

（1）古代：重合程度高，有时浑然一体，尽可能把道德义务转化为法律义务

（2）近现代法：注意二者重合的限度，倾向于只将最低限度的道德要求转化为法律义务，注意明确与道德的调整界限。

2、关于法与道德在功能上的联系：

（1）无论何人均认同法律与道德共同治理社会

（2）古代法学家更多强调道德在社会调控中的首要或主要地位，对法的强调也更多在其惩治功能上

（3）近现代后，法学家们一般都倾向于强调法律调整的突出作用，法治国成为普遍的政治主张。①分工和交换的普遍、常态化使得人们总要和抽象的他人交往，交易信用不再建立在熟悉基础上，而是建立在契约基础上。②与市场经济相伴的是利益分化的加剧和价值冲突的普遍化、常态化，利益表达和价值衡平与选择是缺乏程序机制的道德难以胜任的。③作为现代生活理念和目标的民主政治是多数人同意的政治，亦即程序性政治。具有高度规范化、制度化和程序化特征的法不得不居于优越地位。