新实证主义法学

新分析实证主义法学派
2020/3/4
功利主义法学派
一、功利主义法学概述 二、功利主义法学派的主要观点 三、功利主义法学派的代表人物
2020/3/4
一、功利主义法学概述
功利主义法学生产于18世纪末至19世纪初的英 国，是把功利主义运用到法学领域而产生的法学 流派。功利主义基于这样一种伦理原则：人的本 性是避苦求乐的，人的行为是受功利支配的，追 求功利就是追求幸福；而对于社会或政府来说， 追求最大多数人的最大幸福是基本职能。功利主 义法学的最基本特点就是强调追求“最大幸福” 的功利主义原则是立法的宗旨、评判法律优秀的 标准,对欧洲大陆政治学、法学的发展起了巨大的 推动作用。
2020/3/4
新分析实证主义对传统观点的修正和发展
第一，法律命令说已经遭到哈特的批判，被法 律规则理论所取代。在法律体系的运行过程中，法 律规则授予权利和设立义务，调整着法律的创造和 适用。
第二，法律仍然被认为是一个相对独立的规则 体系，但是法律体系的概念具有更大程度的开放性。 适用法律制度中现有的规则是法官的职责和义务。
2020/3/4
二、纯粹法学的哲学基础： ----纯粹法学的新康德主义哲学背景
新康德主义是1848年德国资产阶级革命 失败后在德国开始崭露头角的的一个唯心 主义流派。
后期新康德主义分为两个学派：马堡 学派和弗莱堡学派，其中凯尔森的法学理 论是以柯亨为代表的马堡学派新康德主义 哲学。
2020/3/4
2020/3/4
n凯尔森：美籍奥地利法学家，纯粹法学派 （又称规范法学派）创始人。主要著作有《法 与国家的一般理论》、《纯粹法理论》、《什 么是正义》等。他认为强制性是法律的重要特 征，法律通过用强制性的命令对逆向行为进行 制裁。法律秩序的维持所运用的制裁是外在的 制裁，是强制剥夺生命、自由、财产或其他被 认为是带来灾祸的措施。国家和法律是共存的， 国家只不过是强制规范的总和，法律能够保护 任何政治的、经济的或社会的体制，任何内容、 任何人的行为都可以成为法律规范的内容。法 律即是一种强制力量和规范力量。
学家，生于律师家庭，毕生致力于英国法律改革事业，被认为是功利主义、 自由主义政治、法律思想的奠基人，分析法学先驱。 主要著作：《政府 片论》、《道德与立法原理导论》、《刑法与补偿理论》和《法律概要》。
詹姆斯·密尔（James Mill 1773-1836），英国政治法律思想家，边
沁的得意门生。1806年与边沁相遇，自认为其弟子，竭力研究和传播功利 主义。主要著作《论出版自由》
2020/3/4
语言哲学：
哈特在其代表作《法律的概念》一书中运用了语 言分析的方法，系统地阐述了自己的学说。他主张根 据具体语义环境来分析法律的基本概念的含义，也就 是说，在分析某一概念时我们不能仅仅看到词语，还 应该看到与这些词语相联系的社会现实，通过对词语 的语义环境的认识来加深我们对概念的认识。
2020/3/4
Байду номын сангаас
拉兹：
约瑟夫·拉兹是英语牛津大学研究员， 第二次世界大战后以哈特为首的新分析 实证主义法学的代表人物之一，与爱丁 堡大学法理学教授麦考密克齐名。他像 哈特一样既坚持分析实证主义法学的基 本立场，也强调法律与道德之间的密切 联系。
2020/3/4
麦考密克和魏因贝格尔：
麦考密克出生在苏格兰，曾在牛津大学师从哈特， 后担任爱丁堡法学院的教授，是当代西方与拉兹齐名的 新分析法学家。他的著作有《法律推理与法律理论》 《社会权利与社会民主》等。
动态理论的主要内容是研究运动中的法律 ，即法律的创造和适用过程。凯尔森研究法律 创造和适用的过程就是要从这一个过程中发现 法律的体系结构，即法律规范之间的动态联系 。
三、凯尔森的正义相对论
凯尔森认为，正义是一个意思形态的 概念，是一种反应个人和群体主观价值倾 向的“非理性的观念”。如果要给正义一个 既科学又有意义的名称的话，那么它就应 当是“合法性”。只有将正义理解为“合法性 ”那么法律科学才容纳正义的概念。
2020/3/4
四、法律的静态理论和动态理论
静态理论的主要内容是研究禁止状态的法， 将认识的对象指向人类创造、适用和服从的法 律规范。其主要内容是研究法律的定义以及法 律理论的基本含义。例如，凯尔森分析了法律 的一系列概念，什么是“法律规范”、“不发 行为”、“法律责任”、“法律权利”等等。
一、分析实证主义法学派概述 二、分析实证主义法学派产生的背景 三、分析实证主义法学派的主要观点 四、分析实证主义法学派的代表人物
2020/3/4
一、分析实证主义法学概述
分析实证主义法学是现代西方三大法学流派的重要一支。 它是实证主义和分析哲学的结合在法学领域中的一种反映。 根据维特斯坦的家族相似性的概念,我们可以对分析实证法学 做如下归纳:
一、哈特理论的两个思想来源：
1.奥斯丁所倡导的分析法学理论 2.语言哲学
二、对奥斯丁法律命令说的评析 三、第一性规则和第二性规则的结合 四、法律与道德
2020/3/4
他于1961年发表的《法律与概念》 被视为新分析法学产生的标志
一、哈特继承和发展了奥斯丁的分析法学 传统：
从表面上看，哈特是在批评奥斯丁的理论，但是从根本 上说，哈特仍然坚持分析实证法学的立场，或者说渊源于奥 斯丁分析法学的法律实证主义立场，而与奥斯丁的法理学不 同的是，哈特主张的是一种“法律的规则理论”并且试图以 此理论来取代奥斯丁的“法律命令说”弥补其不足之处。哈 特曾经将奥斯丁的法理学划分为三个部分，第一是法律命令 说，第二是法律和道德的分离，第三是实在法和应然法的分 离。因此从哈特的理论倾向上看，除了他以“法律规则说” 取代奥斯丁的“法律命令说”之外。在法律和道德的分离、 “实然法”和“应然法”方面，他都坚持了奥斯丁的立场， 只是在程度上有所不同。
2020/3/4
四、法律与道德
哈特在这个问题上，坚持了分析实证主义的传统，但同 时他也不拒绝 地反对法律与道德之间的关系。
他最著名的法律与道德的理论就是“自然法最低限度的 内 容”。即“这是以有关人类、他们的自然环境和目的的基本 事 实为基础的、普遍认可的行为原则，可被认为是自然法的最 低限度的内容”。
第三，主张服从法律的绝对义务是我们对传统 分析法学的看法，但是拉兹否认存在服从法律的一 般性义务。他认为法律主张自己具有绝对的至上的 权威与人们服从法律与否不是一回事。
2020/3/4
新分析实证主义法学派的主要代表人物
H.L.A.哈特：英国著名法理学家，新分析法学派 首创人，20世纪最重要的法律哲学家之一。主 要著作有《法律的概念》、《法、自由和道德 》和《刑法的道德性》等。他的学说和H.凯尔 森的纯粹法学构成了20世纪分析实证主义法学 中的两派。
约翰·密尔（穆勒）（John Stuart Mill,1806-1873），著名思想家，
伦理家、哲学、政治学、政治经济学家。他是少见的未受传统大学教育又 未在其中研究工作过的重要思想家，第一次提出并使用“功利主义”概念。 主要著作：《逻辑学体系》、《功利主义》、《论自由》等。
2020/3/4
分析实证主义法学派
第一，它将法律研究的对象限定在实在法的范围之内,认 为应然的法不是法理学的研究对象。
第二,它认为法律是个严格的逻辑体系,我们对法律的研 究主要是对法律概念、法律规范进行逻辑分析。
第三,在法的适用上，认为法的适用的过程是一个逻辑演 绎的过程。
简而言之，分析实证主义法学重视利用分析的方法对法 律概念、法律规范和法律体系进行研究,是关于法的一种描述 性理论。
2020/3/4
二、对奥斯丁法律命令说的评析：
哈特将奥斯丁的法律命令说归纳为“对内至上、对外独立 的个人和团体”之主权者发布的“以威胁为后盾的、被普遍的 服 从所支持的普遍的命令”，并认为这种法律的定义是一种所谓 的“持枪抢劫情形”的扩大。哈特认为奥斯丁的法律命令说可 以 解释刑法，也可以解释一些侵权行为法。但是，对于其他重要 类别的法律，法律命令说完全不能解释，比如合同法、遗嘱 法、婚姻家庭法法。这些法执行的是完全不同人的社会职能， 以威胁为后盾的命令与它们毫无共同之处。
2020/3/4
二、分析实证主义法学派产生的背景
分析实证主义法学作为法哲学的一种理论形式 和流派，形成于19世纪上半叶。它的出现有三个 主要原因： （一）英法完成工业革命，其他西欧国家经过 1848年资产阶级革命，建立了资产阶级政权，资 产阶级迫切需要创造一种新的法学理论来取代自 然法理论。 （二）当时英国的法律状况是促使分析法学产生 的重要条件。 （三）实证主义法学的出现也是当时英国和法国 哲学的发展在法学中的表现。
4、一个由立法机关指定的好的法律规则体系，即形式上合 理性的法律规则体系是以解决各种社会问题为宗旨的，执 法者或法官只要遵循规则就可以审理各种案件。
2020/3/4
四、分析实证法学派的代表人物
n约翰·奥斯丁：分析法学派创始人。著有《法理 学范围》和《法理学讲义》。与J.边沁交往甚密， 信奉边沁的功利主义学说，但他的法学的思想基 础主要是实证主义哲学。他认为法学家所关注的 只是实然意义上的法律，实在法与理想法或正义 法无关。法律是主权者的命令，任何实在法都是 由主权者对其统治的人制定的。实在法最本质的 特征是强制性或命令性。实在法包含着它自身的 标准，违背该实在法“就是非正义的”，即使根 据另一个具有更高权威的法律这种做法可能是正 义的。
2020/3/4
新分析实证主义法学派
在20世纪30年代，随着法西斯主义的阴影 笼罩欧洲，分析实证主义法学开始趋于落寂。 由于社会形势和思想的变化，奥斯丁的学说再 也无法有力论证法的合法性问题了。到了20世 纪50年代末，随着英国的哈特与新自然主义法 学代表人物富勒的论战逐步展开，新分析实证 主义法学适应了战后西方社会的自由民主运动， 迅速在西方社会流行起来。
2020/3/4
二、功利主义法学派的主要观点