必须与应当区别的解释

对法律语言中的必须与应当区别的解释

“必须”与“应当”虽均为法律逻辑中义务性法律规范的规范词，但二者是有区别的。它们之间的区别，主要有：

第一，程度不同。

“必须”与“应当”都是表示义务性规范的规范词，在程度上，“必须”具有无条件性（一律如此，绝无例外），即不论主体的意愿如何，客观上必然要求主体去实施某种行为、实现某种结果，因而带有规范词“必须”的法律规范是无条件义务性法律规范（即强义务）。例如，《刑法》第72条第2款：“被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。”而“应当”则着重表示立法者的主观认识，是一种原则性的规定或一般要求，因此允许在执行中有一定的灵活性，允许例外和特殊情况存在。带有规范词“应当”的法律规范也是义务性规范，只不过是有条件的弱义务（通常如此，但有例外）。例如，《刑法》第14条第2款“故意犯罪，应当负刑事责任”就是对故意犯罪进行处罚的法律依据和一般规定。对故意犯罪原则上要予以处罚，但也有例外，如告诉才处理的、没有告诉或撤回告诉、犯罪行为人已经死亡或已超过追诉时限、免予处罚等情形。

第二，性质不同。

在英文中，“必须”用“have to，must”表示，“应当”用“ought to，should”表示。二者提供人们一定的行为指向。然而，“必须”型法律规范是对现实必然性的认可，表现出客观上的必然性，是法理、事理、情理上的必要，不能不这样、由不得行为人自由裁量和主观上的选择，因而这种指向是客观现实的、排他性的。“应当”型法律规范表现出立法者的主观认识和愿望，是对社会的理想指向，这种指向是引导性的，符合立法者要求的价值标准。如《民法通则》第6条：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”显而易见的是，《民法通则》第6条中的“必须”和“应当”，不仅仅只是语气强弱不同，而是性质根本不同，二者具有实质上的区别。

其实，这种情形日常语言中也依然存在，如“总之，我们认为应当参战，必须参战。参战利益极大，不参战损害极大。”此处的“应当”和“必须”无论从语气还是实质上来看，都不是一回事。

第三，引起的法律后果不同。

“必须”型无条件义务性规范（强义务），立法者在制定法律时已将所有的情况都加以考虑了，没有任何例外和特殊情况，必须一律强制执行，不得有任何托辞或借口，不得不依照规范的要求去实行，一旦违反，即必遭制裁。因而这类规范与制裁、法律后果直接关联（其制裁可能在立法上予以规定，也可能体现在司法过程中）。“应当”型有条件义务性规范（弱义务），其条件部分未能充分表述，有待于参照其他的规范，因而一般来说没有相对应的法律后果。

由上可见，《担保法》第49条第1款“抵押期间、抵押人转让已办理抵押登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知

受让人的，转让行为无效”中的规范词“应当”，以及《治安管理处罚条例》第37条第1款“裁决机关没收财物，应当给被没收人开具收据”中的规范词“应当”，显系规范词“必须”之误用，属于立法瑕疵。