法律硕士考研——法理学讲义(四)
法理学 张文显 第四版 讲义(详细)
第一章法学第一节法学的研究对象1.法学：是以法律现象为研究对象的各种科学活动及其认识成果的总称。
包括对法的历时性研究、共时性研究；既要研究法的内在方面，又要研究外部方面；既要研究法律规范、法律关系和法律体系的内容和结构以及法律关系的要素,又要研究法的实际效力、效果、作用和价值。
2.凡属于与法有关问题和现象都在法学的研究范围内。
法律意识、法律关系、法律行为等都是法律现象，都是法学的研究对象。
作为整体的法学以整个法律现象为研究对象，而部门法学以某个分支的法律现象为研究对象。
3.法学体系，就是由法学内部各不相同但又相互联系的分支学科构成的学科或知识系统。
(1)从法律部门的角度，将法学体系划分为：宪法学，刑法学，民法学等（2）从认识论的角度分为：理论法学与应用法学第二节法学的历史一、西方法学历史1）起始——古希腊：习惯法为主体的法律制度已有相当程度的发展。
苏格拉底、柏拉图和亚里士多德2）顶峰——古罗马：法学获得相对的地位，成为罗马法渊源之一。
3）最灰暗——中世纪：基督教主导，独立法学消失。
4）复兴——中世纪后期：出现法学教育、法学研究，出现注释法学派。
5）世俗化——文艺复兴：人文主义法学派产生。
6）蓬勃——资产阶级革命：出现法权世界观，自然法学派：表现为“社会契约论”“天赋人权论”，提出契约自由、法律面前人人平等、罪刑法定原则。
7）流派——18世纪末：哲理法学派、历史法学派、分析法学派（标志法学作为独立学科出现）。
8）社会化——20世纪初：社会法学派、新黑格尔主义法学派、新康德主义法学派。
9）振兴——20世纪50年代：新自然法学派、社会法学派、新分析法学派等1/ 69二、中国法学历史1）夏、商、西周：出现了以天命和宗法制度为核心的法律思想。
“明德慎刑”“以德配天”2）春秋战国：百家争鸣，大发展的时期，法家“以法治国”，法学一度非常昌盛。
3）西汉至清中：以儒家法律思想为核心的文化系统，出现律学（唐律疏议），王安石变法，明末进步法律思想。
法律硕士综合课(法理学)历年真题试卷汇编44(题后含答案及解析)
法律硕士综合课（法理学）历年真题试卷汇编44(题后含答案及解析) 题型有：1. 单选题 2. 多选题 3. 简答题 4. 分析题 5. 论述题单项选择题第1-45小题，每小题1分，共45分。
下列每题给出的四个选项中，只有一个选项是符合题目要求的。
请在答题卡上将所选项字母涂黑。
1．下列不属于大陆法系别称的是( )(2013年非法学综合课单选第3题) A．民法法系B．日耳曼法系C．罗马法系D．盎格鲁法系正确答案：D解析：大陆法系又称民法法系、罗马法系、罗马德意志法系、日耳曼法系、法典法系、成文法法系。
答案为D。
知识模块：法理学2．人们能根据法律预见自己和他人行为的法律后果，这体现了法律规范作用中的( )(2008年综合课单选第5题)A．评价作用B．指引作用C．预测作用D．强制作用正确答案：C解析：法的预测作用是指人们根据法可以预先估计人们相互间将怎样行为以及行为的后果等，从而对自己的行为作出合理的安排。
预测作用的对象是人们的相互行为。
本题应选C。
知识模块：法理学3．下列选项中，不属于我国正式法律渊源的是( )(2010年非法学综合课单选第6题)A．制定法B．习惯法C．国际惯例D．国际条约正确答案：B解析：ACD项是我国正式的法律渊源，习惯法不是。
本题应选B。
知识模块：法理学4．下列关于法律效力等级的表述，正确的是( )(2011年法学综合课单选第5题)A．新法优于旧法B．一般法优于特别法C．普通法优于根本法D．下位法优于上位法正确答案：A解析：关于法的效力等级，根据《立法法》的规定，宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。
法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。
行政法规的效力高于地方性法规、规章。
地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。
省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的设区的市、自治州的人民政府制定的规章。
部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行。
2021年10月法律硕士法理学试题及答案解析(四)
2021年10月法律硕士法理学试题及答案解析(四)2021年10月法律硕士法理学试题及答案解析(四)已公布，具体内容请各位考生查看如下：一、判断题1.法律意识是人们对法律和法律现象的思想、观点的总称。
【答案】错误。
本题考查的知识点是：法律意识的概念。
【考点分析】法律意识是社会意识的一种特殊形式，是人们关于法制和法律现象的思想、观点、知识和心理的总称。
法律意识属于历史的范畴，它是阶级社会的产物，随着法的产生而产生，随着法的发展变化而变化;同时，它也属于法律文件的范畴，是人类法律实践活动的精神成果，包含着人类在理解法律现象方面的世界观、方法论、思维方式、观点模式、情感、理想和期望，蕴涵着个人及群体的法律认知、法律情感、法律评价。
法律意识的机构能够依照不同标准划分为不同的结构层次。
从人们对法律现象理解的阶段来看，法律意识能够分为法律心理和法律思想体系两个部分。
本题对法律意识的内容概括不全面，所以错误。
2.行政处分和行政处罚一样，都是法律制裁的方式。
【答案】错误。
本题考查的知识点是：法律制裁的方式。
【考点分析】法律责任是由特定的法律事实引起的对损害予以赔偿或补偿或接受惩罚的特殊义务，法律制裁是法律责任的重要实现形式。
法律制裁是由特定的国家机关对违法者依其所应承担的法律责任而实施的强制性惩罚措施。
根据违法行为和法律责任的性质不同，法律制裁能够分为违宪制裁、民事制裁、刑事制裁和行政制裁。
根据行政违法的社会危害水准、实施制裁的方式等不同，行政制裁又可分为行政处分、行政处罚、劳动教养三种。
行政处分是国家行政机关或其他组织依照行政隶属关系，对于违反行政法规的国家公务员或所属人员所实施的惩罚措施，主要有：警告、记过、记大过、降级、降职、开除留用察看、开除等形式。
行政处罚是由特定机关对违反行政法规的公民或社会组织所实施的惩罚措施，其处罚形式主要有：警告、罚款、拘留等。
行政处分和行政处罚都是行政制裁的方式;行政制裁是法律制裁的方式。
在职法硕法理学讲义
在职法硕法理学讲义第一章导论【本章概述】本章基本无考题，考生不必重点复习【考点精讲】一、关于法学的表述：1.最早出现于南北朝；2.先秦时期称为“刑名之学”；3.最早由日本输入中国；4.法学就是研究法律现象的科学二、关于法学体系的表述：1.关于法学学科的整体性、系统性概念2.不是法学课程体系。
3.不同于法学学科、法系、法律体系等。
4.法学体系包括理论法学、应用法学、法律史学、比较法学和边缘法学第二章法和法律【本章概述】本章属于二级重点章，命题集中在法律的特征、法律作用和法律分类这三个大考点上第一节法和法律的语义分析【考点精讲】一、法和法律的区别1.自然法主张法律和道德不可分离，强调内容的正确性——应然法；2.实证主义主张法律和道德分离，不关心内容的正确性而关心权威性或社会效果——实然法3.实证主义的法概念包括首要的以权威性的制定或发布为定向的法概念和首要的以社会效果为定向的法概念4.国法外延包括成文法、不成文法、判例法以及其他执行国法职能的法【考点精练】在西方很多学者的学说中，法与法律通常被理解为反映了（）这一对法哲学范畴的对立。
A．广义的法和狭义的法 B．自然法和实在法C．行动中的法和纸面上的法D．客观的法和主观的法第二节法律的特征【考点精讲】一、法律的规范性1. 法律具有规范性，表现在：它规定人们的行为模式和法律后果：行为模式有“可为、勿为、应为”三种。
2. 法律具有“特殊的”规范性，表现在：更大的确定性；更强的命令性；权威性和独断性；语句的实证性；选择性指引和确定性指引二、法律的国家意志性1.国家的存在时法律的前提2.法律的形式和内容，是由国家意志决定的：法律由国家制定和认可3.法律一定是国家意志的体现，国家意志不一定体现为法律三、法律的国家强制性1.任何规范都具有强制性2.法律具有特殊的强制性：以国家强制力为后盾，由国家强制力保证实施3.国家强制力是保证法律实施的最终手段四、法律的普遍性1.规范性是普遍性的前提和基础；普遍性是规范性的延伸和发展2.法的普遍性是指法作为一般的行为规范在国家权力范围内具有普遍适用的效力和特性。
2007法硕法理学辅导讲义(4)
2007法硕法理学辅导讲义(4)第四章法的作用一、法的作用概念和种类法的作用是指法对人们的行为和社会生活的影响和功能。
法的作用一般可分为对人产生作用，即规范作用和对社会产生作用，即法的社会作用两种。
二、法的规范作用法的规范作用是指法作为一种社会规范，通过权利和义务以及违反这种权利和义务应承担的责任的规定来调整人们的行为的作用。
法的规范作用包括五个方面:（1）指引作用，是明确规定人们在一定条件下可以做什幺，应当做什幺或不应当做什幺。
为一般人的行为提供一个模式、标准或方向。
包括两种模式:授权性的可以选择的指引（允许人们自行决定是否这样行为）和义务性的不可以选择的指引，人们必须根据法律规范的指示而行为。
（2）评价作用，法对人们行为的评价作用是指法作为人们的行为规则，具有判断、衡量人们行为合法或违法的作用。
（3）预测作用，是说人们事前可以预计到自己或他人的行为是合法的，还是非法的，在法律上是有效的，还是无效的，会有什幺样的法律后果。
（北京安通学校提供）（4）教育作用，是指法作为特殊的行为规范，在国家强制力的保证下，对人们今后的行为发生直接或者间接的影响作用。
（5）强制作用，是说法是由国家强制力保证实施的，具有国家强制性，这是法律规范专有的属性。
三、法的社会作用法的社会作用包括两个方面，即法的阶级统治作用（职能）和法的社会公共作用（职能），体现了法的本质和目的。
法的阶级统治职能主要表现为:确认和巩固政治社会关系中特定的权力结构；为政治权力的运行提供行为规则；确认巩固有利于统治阶级的社会经济制度；强化占统治地位的意识形态。
法的社会公共职能表现为管理社会公共事务、维持公共生活基本秩序等方面。
法的统治阶级职能和社会公共职能是对立统一的。
首先，法总是维护着有利于统治阶级的社会关系和社会秩。
法硕考研法理学知识点之绪论部分
法硕考研（法学、非法学）刑法学知识点第一章绪论一、法学（一）法学的含义1、法学具有社会科学和人文科学的知识形态。
2、凡属与法有关的问题和现象都在法学研究范围之内。
3、法学体系（1）由互不相同但又相互联系的分支学科构成的知识系统。
（2）分类①从法律的制定到法律的实施角度，分为立法学、法律解释学、法律社会学等。
②从认识论角度，分为理论法学与应用法学。
③从法学与其他学科的关系角度，分为法学本科和法学边缘学科。
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（2008，非法学47，多选）下列选项中，属于应用法学的有A．国际经济法学B．法社会学C．刑事诉讼法学D．刑法学（2006，非法学46，多选）下列关于法学的表述中，正确的有A．从认识论角度，法学可以分为理论法学和应用法学B．法学是随着法的产生而产生的，有了法就有了法学C．法学的研究对象存在不同层次，最深的层次是创造和适用法的方法D．法存在和发展的社会文化状况也是法学的研究对象之一（二）法学的产生与发展1、法学产生的条件（1）关于法律现象的材料积累；（2）专门从事法律现象研究的学者阶层出现。
2、法学的历史发展（1）中国法学的发展（2010，法学2，改编，多选）下列关于法学的表述，错误的是A．法学在我国先秦时期被称为“律学”B．所有法律现象都在法学研究范围之内C．马克思主义产生之后，法学才成为一门独立学科D．法学随着法的出现而出现，因此有了法就有了法学（2）西方法学的发展①法学最早起源于古希腊，但还没有发展成为一门独立的学科。
法律硕士综合课(法理学)-试卷4
法律硕士综合课（法理学）-试卷4(总分：76.00，做题时间：90分钟)一、单选题(总题数：15，分数：30.00)1.单项选择题第1-45小题。
下列每题给出的四个选项中，只有一个选项是符合题目要求的。
请在答题卡上将所选项字母涂黑。
（分数：2.00）__________________________________________________________________________________________ 解析：2.下列法律事实中属于事件的是( )。
（分数：2.00）A.甲、乙两单位签订一份技术转让合同B.丙到某商店购买了一台空调机C.丁因遇大雨无法履行建筑工程合同√D.戊因小事打架被治安处罚解析：解析：法律事实可以分为法律事件和法律行为两类。
法律事件是指法律规范所规定的，不以人的主观意志为转移，并且能够引起一定法律关系产生、变更和消灭的事实或现象。
法律事件如大雨、地震等自然原因，以及人的出生、死亡等。
法律行为是指法律关系主体有意识的活动，包括作为和不作为。
作为如签订合同、授权委托、执法行为以及适用法律的行为等。
不作为如物权关系、人身权关系中的义务人的不作为等。
区分法律事件和法律行为的关键要看是否以人的主观意志为转移。
本题中，只有C项表述的情形属于事件，故选C项。
3.甲虽然只有9周岁，但身高已经超过1．5米。
春节后独自用“压岁钱”买了一辆价值300元的自行车。
对此，下列说法中，能够成立的是( )。
（分数：2.00）A.甲具有权利能力√B.甲不具有权利能力C.甲具有权利能力和行为能力D.甲具有行为能力解析：解析：公民从一出生就具有权利能力。
就本题而言，甲具有权利能力而不具有行为能力。
故选A项。
公民具有权利能力，但不一定具有行为能力，就本题而言，甲属于限制民事行为能力人，不具有购买自行车的行为能力。
4.下列有关法律权利和法律义务相互关系的表述中，不能成立的是( )。
（分数：2.00）A.享有权利是为了更好地履行义务√B.权利和义务在法律关系中的地位有主次之分C.权利和义务的存在、发展都必须以另一方的存在和发展为条件D.义务设定的目标是为了保障权利的实现解析：解析：权利和义务在价值意义上具有主次关系，其中，权利处于主导地位，而义务居于次要地位。
张文显《法理学》第四版-考研笔记(详细完整版)
1.明示终止
2.默示终止
（3）法的溯及力又称法的溯及既往的效力：是指新的法律颁布后，对其生效前的事件和行为是否适用的问题，如果适用，则具有溯及力；如果不适用，则不具有溯及力。
各国法溯及力大体规定：
1.从旧原则，即新法没有溯及力；
2.从新原则；
3，从轻原则；
4.从新兼从轻原则；5.从旧兼从轻原则。各国包括我国通常采用最后一个。
第四节：法的作用
一、法的作用的原理
概念：法对人的行为和社会关系所产生的影响。
1、法的作用是统治阶级【阶级对立社会】或人民的意志影响社会生活的体现
法是统治阶级或者人民按照自己的意志支配人民的行为，控制、变革或者发展社会的工具，目的是建立和维护有利于统治阶级或者人民自己的社会关系、社会秩序和社会进程。所以，法作用于人民的行为和社会关系实质上是统治阶级或者人民的意志在发挥作用，在影响社会。
二）来源：
（1）法律人吸纳
（2）法律人创设
（三）功能：
（1）认识功能
（2）表达功能
（3）提高法律合理化功能
二、法律概念分类
（一）依涉及内容
1.涉人概念：关于人（自然人、团体）的概念
2.涉事概念：关于法律事件和法律行为的概念
2.良好的法律体系依赖立法者的认识能力。
3.高素质的法律职业群体。
4.良好的法律文化氛围。民主观念、权利义务观念等。
5.充足的物质基础。
第五章法的渊源、形式和效力
第一节法的渊源
法的渊源主要有以下几种含义
法的理论渊源：是指法律原则或者法律制度的理论基础
法的历史渊源：是指形成法律的历史材料，或指历史上产生某一法律的法律原则或者规则行为的事件
法的文献渊源：特指有关法律的百科全书，教材和著作
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法律硕士考研——法理学讲义（四）
第七讲法律方法
一、法学方法
一般地说，法律方法是法律职业者在特定法律制度内发现、理解、适用有关法律规则和原则以解决具体法律实际问题的方法。
其内涵包括：
1、法律方法的使用主体是特定法律职业者，这些特定的法律职业者是指参与案件处理的法官、检察官和律师。
2、法律方法的对象涉及案件的事实、法律及其相互关系
3、法律方法的指向是解决现实中的法律实际（案件纠纷）问题。
二、法律推理
（一）含义和特点
1．法律推理的含义：
法律推理，通常又称为法的推理，是指在法律领域中运用推理的思维过程。
2．法律推理的特点：
1）法律推理发生在法的适用过程中。
2）法律推理的前提是已知的法律和事实.
3）法律推理的目的是为判决结论寻找合理性依据。
4）法律推理是逻辑性与实践理性的统一。
（二）法律推理的种类
法律推理分为法的形式推理和法的辨证推理两种。
1．法的形式推理
又称分析推理、形式逻辑，是指运用形式逻辑进行法律推理，即不对思维实质内容而仅对思维形式的法律推理。
法的形式推理有演绎推理、归纳推理、类比推理三种形式。
（1）法的演绎推理，是指从一般的法律规定到个别特殊行为的推理。
它运用形式逻辑中三段论：从法律规定和查证的事实出发，推论判决或裁定，将一般性的法律规定运用到具体案件上来。
它具有正确、实用、科学、简便的优势，但也会发生一些谬误。
（2）法的归纳推理，是从个案事实到一般法律原则的推理。
在法的适用过程中运用归纳推理的典型是判例法制度。
在判例法制度下，法官受理案件，要将本案事实与以前类似案件的事实加以比较；从这类事实中归纳出一个比较抽象的法律原则或法律规则从而解决案件。
这种推理的优点是同样案件同样处理，缺点是技术难度大。
（3）法的类比推理也叫类推适用、比照适用，是指在法律没有明文规定的情况下，比照相应的法律规定加以处理的推理，是从特殊到特殊的推理。
类比推理是填补法律漏洞时通常采用的一种方法。
法律推理与法律推定、法律拟制：
法的推定，是指某项事实存在与否，缺乏足够证据不能明确肯定时，根据已知事实、常理和周围情况，从法律上予以认定。
法的拟制，是指某项事实不论是否存在，但为了合理规范社会生活，依据政策公理，从法律上予以确认。
2．法的辩证推理
又称法的实质推理，是指在没有法律规定或存在对法律规定和案件事实的实质内容进行价值评价的推理。
一般来说，在以下几种情况下需要进行实质推理：
◆法律没有明文规定，也没有相类似的法律规定可以类推，且对如何处理存在两种对立的理由；
◆法律虽然有规定，但其规定本身的意义模糊，以至可以根据同一规定提出两种对立的处理意见，法官需要从中加以判断和选择。
◆法律规定之间有抵触，法官同样需要从中加以判断和选择。
◆法律虽然有规定，但由于新情况的出现，适用这一规定明显不合理，即出现通常所说的“合法”与“合理”的冲突。
三、法律解释
（一）概述
1．含义：一定的人对法律文本意思的理解和说明。
2．要素：
（1）主体：谁解释
（2）场合：何时何地解释
（3）对象：解释什么（法律文本/法律条文）
（4）目标：为什么解释（法律规范的意思）
（5）认知结构：如何解释。
解释者的理解、法律文本的意思与立法者的原意之间的关系模式。
3．分类
（1）正式解释与非正式解释
正式解释分为立法解释、司法解释和行政解释
如何定位个案解释。
（2）字面解释、扩张解释和限制解释
4．法律解释的必要性
归结起来讲，主要是成文法的局限性决定了法律解释的必要性。
（1）法律具有的概括性、抽象性的特点，决定了它需要解释。
（2）法律具有稳定性，决定了它需要解释。
（3）法律的非完备性决定了它需要解释。
（4）主体主观认识上和实际利益上的差异，决定了法律需要解释。
（二）法律解释的方法和运用规则
（1）法律解释的方法
（1）文义解释
（2）逻辑解释
（3）体系解释
（4）历史解释
（5）目的解释
（6）比较解释
（7）社会学解释
（8）当然解释
（9）反对解释
2．法律解释的运用规则
1）法的解释应从文义解释开始并以文义解释为基础。
2）遵循逻辑定律。
3）联系法律体系整体，尊重法条与其他法条之间的关系,根据法律效力位阶解释，效力低位服从效力高位。
4）依法律的字义和体系解释的方法不能确定法律规范的旨意时，就需要进行目的解释。
5）发展地看待制定法的历史和现状。
对法律的愿意进行解释时应把立法资料作为参考依据，必须依照社会现有价值观念对立法资料予以评估进行价值判断。
6）联系社会现实，注重社会实效。
7）运用比较法学方法，勿盲目套搬，应结合本国法的精神与社会情况综合分析。
8）只有在无需借助于其他例题就可推理的时候，才允许进行当然推理。
（三）当代中国的法律解释体制
1．全国人大常委会所进行的解释
●全国人大常委会所进行的解释也叫立法解释。
它包括对宪法的解释和对法律的解释两部分
●立法解释与被解释的法律有同等的效力。
●立法解释的场合
●立法解释的程序
2．最高人民法院和最高人民检察院的解释
◆国家最高司法机关所作的解释也叫司法解释，是指由国家最高司法机关在适用法律过程中对具体应用法律问题所作的解释。
◆这类解释又可分为两种，一种是审判解释，另一种是检察解释。
◇(1)审判解释是由最高人民法院对人民法院在审判过程中具体应用法律问题所作的解释。
◇(2)检察解释是指由最高人民检察院对人民检察院机关在检察工作中具体应用法律问题所进行的解释。
3．国务院及其所属机构的解释
国家最高行政机关的解释也叫行政解释，是指由国务院及其主管部门对有关法律、法规和规章的解释。
它包括两种情况：
◇(1)对不属于审判和检察工作中的其他法律如何具体应用的问题所作的解释。
◇(2)国务院及其主管部门在行使职权时对其所制定的法规、规章所进行的解释。
4．国家地方政权机关所进行的法律解释
五、法律论证
（一）法律论证的界定
■从一般意义上说，法律论证是指通过提出一定的理由、根据、证据、来证明某种立法意义、法律表述、法律陈述和法律决定的确当性和合法性。
■从法律适用（司法）角度看，法律论证就是司法裁判合理性的证立，是指法官在做出司法裁判过程中，通过提出一定根据和理由对裁判前提和结论的合法性和合理性进行证立的活动过程。
（二）法律论证的内容和方法
1．法律论证的内容
作为司法裁判的合法性和合理性证立的法律论证,其内容有：
◆关于法律判决结论的合理性的证立
◆关于法律判决所依据的规范性大前提合理性的证立
◆关于案件事实与法律规则的关联性的证立
◆对论证程序的合理性的证立
2．法律论证的方法
1）逻辑方法
2）修辞方法
3）对话方法
思考讨论：
1、法律方法与法治的关系
2、法律发现与法的渊源
3、法律发现与司法能动主义
4、法律推理的限度
5、法律论证的效度
6、司法裁决与法律论证
第八讲法与社会（内容暂略）
一、法的文化分析
（一）文化的概念分析
（二）文化是法律之母
（三）法律文化是文化的一种形态
二、法的经济分析
（一）法律与经济基础
（二）法律与科学技术
（三）法律与成本效益
三、法的伦理分析
（一）法律与道德的界分
（二）法律与道德的互动
（三）法律于道德的转化
四、法的政治分析
（一）法律与国家
（二）法律与权力
（三）法律与民主
思考讨论：
1、法律的文化品质
2、法制建设与国民素质
3、权利实现的经济分析
4、司法的经济分析
5、司法中的“法”与“理”冲突
6、司法的政治属性分析
感谢凯程考研对本文的贡献！！。