徐如涵非法进行节育手术案--如何认定非法进行节育手术罪中的严重损害就诊人身体健康
非法行医罪案例
本案中刘某行为应如何定性？作者：林振通发布时间： 2009-01-12 14:48:44[案情]被告人刘某经注册取得中医执业助理医师资格。
2003年2月被告人刘某在未经核准取得医疗机构执业许可证的情况下开设个人诊所进行非法行医。
2007年10月12日12时许，被告人刘某应患者杨某（时年70岁）要求到杨家为其看病，经诊断认为杨某患有肺炎。
被告人刘某即给杨某进行静脉注射，吊瓶挂上后刘某即回自己的诊所。
当天下午1时许杨某在输液过程中突感炸开样胸痛，口吐沫痰。
1时20分左右被家属送往医院抢救无效，于当天1时45分死亡。
经医院医生诊断，杨某生前患有冠状动脉硬化性心脏病（心肌梗死），被误诊为肺炎并在心功能耐受力较差的情况下输入液体速度过快，导致急性左心功能衰竭、肺水肿，又未能及时有效抢救治疗而死亡。
[分歧]在本案审理中，对被告人刘某的行为如何定性，存在三种不同的观点：观点1、被告人刘某的行为构成非法行医罪；观点2、被告人刘某的行为构成重大医疗责任事故罪；观点3、被告人刘某的行为构成过失致人死亡罪。
[评析]笔者同意第三种观点，理由如下：1、被告人刘某的行为不构成非法行医罪。
所谓非法行医罪，依照《刑法》第三百三十六条之规定，是指未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的行为。
本案中，被告人刘某已经注册取得中医执业助理医师资格，具有一定的医学知识和医疗技能，虽未取得医疗机构执业许可证的情况下开设诊所进行行医，违反卫生行政部门对医师执业活动的行政管理法规，属行政违法行为，但不属《刑法》第三百三十六条规定的非法行医人。
因此被告人刘某的行为不符合非法行医罪的客观方面的犯罪特征，不构成非法行医罪。
2、被告人刘某的行为不构成重大医疗责任事故罪。
所谓重大医疗责任事故罪，依照《刑法》第三百三十五条的规定，是指医务人员由于严重不负责任，造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的行为。
该罪主体是特殊主体，既必须是医务人员，即包括各类卫生技术人员和从事医疗管理人员，也包括后勤服务人员；既包括全民所有制医疗单位和集体所有制医疗单位的医务人员，也包括有医疗执照的个体医务人员。
最高人民法院发布非法行医类犯罪典型案例
最高人民法院发布非法行医类犯罪典型案例文章属性•【公布机关】最高人民法院,最高人民法院,最高人民法院•【公布日期】2023.12.27•【分类】其他正文最高人民法院发布非法行医类犯罪典型案例医疗卫生事业事关人民群众的切身利益，是极为重要的民生工程、民心工程。
社会上存在的一些非法行医活动，扰乱正常医疗秩序，严重损害人民群众生命安全和身体健康。
习近平总书记多次就卫生与健康工作作出重要批示指示，为医疗卫生事业的健康发展提供了根本遵循。
最高人民法院认真贯彻落实习近平总书记系列重要批示指示精神，为大局服务，为人民司法，充分发挥审判职能作用，依法惩处非法行医类犯罪，积极参与综合治理，筑牢打击相关犯罪、保障健康中国建设的坚固防线。
经过多年精准打击和综合治理，非法行医类犯罪得到有效遏制，正常的医疗秩序和人民群众良好的就医环境逐渐形成。
近年来，非法行医类犯罪数量、人数均呈逐年下降趋势。
2018年至2022年，全国法院一审共审结非法行医类刑事案件3800余件，判决人数5700余人。
其中，2022年一审审结的案件数量较2018年下降约50%，审结的人数较2018年下降约46%。
但是在非法利益的诱惑下，此类犯罪仍屡禁不止，且为了规避打击，呈现出场所愈加隐蔽、流动性大、屡罚不改等新特点，涉及案件类型也从传统领域向新兴的医疗美容、辅助生殖等领域延伸，对人民群众生命健康构成威胁。
为充分发挥典型案例的警示、教育、指引作用，现公布6件人民法院2018年以来审结的非法行医类犯罪典型案例。
这些案例中，既有利用封建迷信开具含有毒物成分的药方致人死亡的于某非法行医案，又有无证非法进行节育手术致人死亡的宋某兰非法进行节育手术案；既有无证从事医疗美容行为致人轻度残疾的宋某敏非法行医案，又有非法实施应用人类辅助生殖技术行为致人轻伤的吴某荣非法行医案；既有长期无证从事口腔诊疗行为的许某越非法行医案，又有医院法定代表人明知他人没有行医资质仍将医院诊室对外承包致人死亡的吴某娟非法行医案，涉及妇产、医疗美容、辅助生殖、口腔等不同领域，具有较强的代表性。
2005年国家司法考试(卷二)真题试卷(题后含答案及解析)
2005年国家司法考试（卷二）真题试卷(题后含答案及解析)题型有：1. 单项选择题 2. 多项选择题 3. 不定项选择题单项选择题每题所给的选项中只有一个正确答案。
本部分1-50题，每题1分，共50分。
1．1997年3月刑法修订后，全国人民代表大会常务委员会颁布了几个单行刑法和几个刑法修正案?A．一个单行刑法和四个修正案B．一个单行刑法和五个修正案C．两个单行刑法和四个修正案D．两个单行刑法和五个修正案正确答案：B解析：“刑法”一词有广义和狭义之分，在我国，狭义的刑法仅指刑法典，即《中华人民共和国刑法》，而广义的刑法则包括刑法典，单行刑法和附属刑法。
单行刑法是国家以决定、规定、补充规定、条例等名称颁布的、规定某一类犯罪及其后果的法律，或者是规定刑法上某一事项的法律。
1997年3月刑法修订后，全国人民代表大会常务委员会颁布了一个单行刑法，即1998年12月29日通过的(全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》。
这个单行刑法单独对外汇这类犯罪及其法律后果作出了规定，所以是一个单行刑法。
刑法修正案是指对刑法中多个条文、多个罪名进行修改的法律文件。
1997年3月刑法修订后，全国人民代表大会常务委员会颁布了五个刑法修正案，即1999年《刑法修正案》、2001年《刑法修正案(二)》及《刑法修正案(三)》、2002年《刑法修正案(四)》、2005年《刑法修正案(五)》。
所以B项是正确选项。
另外，1997年3月刑法修订后，对刑法的修改多采用修正案的形式而不是采用单行法的形式。
而在1979年刑法通过后，对刑法的修改、补充多采用单行刑法的形式，1979年刑法通过后立法机关就曾经先后颁布了20多个单行刑法，原因在于79年刑法的规定很不完善，所以需要单行刑法来大量补充。
97刑法则相对完善，所以多采用修正案的形式。
从中也可以体会单行刑法和修正案的差异。
2．我国刑法规定了______法定原则，______法定原则的经典表述是，“法无明文规定不为罪”、“法无明文规定不处罚”；刑法同时规定了______相适应原则，即刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯______和承担的______相适应；死刑只适用于______极其严重的犯罪分子。
非法行医涉及相关法律规定有哪些
非法行医涉及相关法律规定有哪些未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。
生活中，很多人没有医生职业资格证却擅自开设诊所为他人看病，殊不知这种行为是非法行医，一旦造成严重后果，就会以非法行医罪定罪处罚，这在我国法律是有明确规定的。
下面，小编将为大家介绍非法行医的相关法律规定，供大家阅读。
非法行医的法律规定《刑法》第三百三十六条规定，未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。
未取得医生执业资格的人擅自为他人进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘取宫内节育器，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。
《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》为保障公民身体健康和生命安全，依法惩处非法行医犯罪，根据刑法的有关规定，现对审理非法行医刑事案件具体应用法律的若干问题解释如下：第一条具有下列情形之一的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“未取得医生执业资格的人非法行医”：(一)未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的;(二)个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的;(三)被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的;(四)未取得乡村医生执业证书，从事乡村医疗活动的;(五)家庭接生员实施家庭接生以外的医疗行为的。
第二条具有下列情形之一的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“情节严重”：(一)造成就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的;(二)造成甲类传染病传播、流行或者有传播、流行危险的;(三)使用假药、劣药或不符合国家规定标准的卫生材料、医疗器械，足以严重危害人体健康的;(四)非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的;(五)其他情节严重的情形。
最高院刑事审判参考案例701-800号指导案例争议焦点
最⾼院刑事审判参考案例701-800号指导案例争议焦点张帅岭律师，专做刑事业务，因为专业，所以卓越。
-183********[第701号]周元军故意杀⼈案——不明知⾃⼰已被公安机关实际控制⽽投案的，不认定为⾃⾸，但可酌情从轻处罚[第702号]张某等抢劫、盗窃案——接受公安⼈员盘问时，当场被搜出与犯罪有关的物品后，才交代犯罪事实的，不视为⾃动投案[第703号]蒋⽂正爆炸、敲诈勒索案——余罪⾃⾸中如何认定“不同种罪⾏”和“司法机关已掌握的罪⾏”[第704号]刘长华抢劫案——如何判断⾏为⼈是属于“形迹可疑”还是“犯罪嫌疑”[第705号]李吉林故意杀⼈案——如实供述杀⼈罪⾏后，⼜翻供称被害⼈先实施严重伤害⾏为的，能否认定为对主要犯罪事实的翻供[第706号]王奕发、刘演平敲诈勒索案——“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑⼈”⽴功情节的具体认定[第707号]沈同贵受贿案——阻⽌他⼈犯罪活动，他⼈因未达刑事责任年龄⽽未被追究刑事责任的，⾏为⼈的阻⽌⾏为仍构成⽴功[第708号]霍海龙等虚开⽤于抵扣税款发票案——劝说、陪同同案犯⾃⾸的，可认定为⽴功[第709号]吴江、李晓光挪⽤公款案——职务犯罪中⾃⾸及协助抓捕型重⼤⽴劝的认定[第710号]⽯敬伟偷税、贪污案——被羁押期间将他⼈串供字条交给监管⼈员，对进⼀步查证他⼈犯罪起了⼀定的协助作⽤，虽不认定为⽴功，但可酌情从轻处罚[第711号]胡国栋抢劫案——⾃⾸后主动交代获悉的同案犯的关押场所并予以指认的，构成⽴功[第712号]刘伟等抢劫案——带领公安⼈员抓捕同案犯，未指认同案犯及其住处的，不认定为⽴功[第713号]冯绍龙等强奸案——被告⼈亲属协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑⼈的，不认定为⽴功[第714号]杨彦玲故意杀⼈案——如实供述⾃⼰所参与的对合型犯罪中对⽅的犯罪⾏为，不构成⽴功[第715号]王岳超等⽣产、销售有毒、有害⾷品案——⽣产、销售有毒、有害⾷品罪与相关罪名的辨析及办理⽣产、销售有毒、有害⾷品犯罪案件时对⾏为⼈主观“明知”的认定[第716号]杨永承合同诈骗案——以公司代理⼈的⾝份，通过骗取⽅式将收取的公司货款据为⼰有，是构成诈骗罪、职务侵占罪还是挪⽤资⾦罪[第717号]危甫才组织、领导传销活动案——如何认定组织、领导传销活动罪[第718号]张春亭故意杀⼈、盗窃案——交代司法机关尚未掌握的案发起因构成其他犯罪的，是否属于⾃⾸[第719号]周娟等⾮法获取公民个⼈信息案——⾮法获取⼤量公民个⼈信息的⾏为，如何定罪量刑[第720号]韩传记等抢劫案——提供同案犯的藏匿地点，但对抓捕同案犯未起到实质作⽤的，是否构成⽴功[第721号]王⽂勇、陈清运输毒品案——侦查⼈员出庭作证的范围和程序[第722号]王剑平等组织卖淫、耿劲松等协助组织卖淫案——如何认定组织卖淫罪的“情节严重”、“情节特别严重”以及协助组织卖淫罪的“情节严重”[第723号]杨勇传播淫秽物品牟利案——淫秽电⼦信息实际被点击数和注册会员数如何认定[第724号]朱永林受贿案——如何认定以“合作投资房产”名义收受贿赂[第725号]上海新客派信息技术有限公司、王志强虚开增值税专⽤发票案——依法成⽴的⼀⼈公司能否成为单位犯罪主体[笫726号]周敏合同诈骗案——如何理解和把握⼀⼈公司单位犯罪主体的认定[第727号]刘溪、聂明湛、原维达⾮法经营案——以现货投资名义⾮法代理境外黄⾦合约买卖的⾏为，如何定性[第728号]吕锦城、黄⾼⽣故意杀⼈、拐卖⼉童案——拐卖⼉童过程中杀害被拐卖⼉童亲属的⾏为，如何定性[第729号]徐科故意杀⼈、强奸案——如何审查判断被告⼈的翻供和辩解及如何结合被告⼈的庭前认罪供述认定案件事实[第730号]陈惠忠等抢劫案——“吊模宰客”⾏为如何定性[第731号]周洪宝妨害公务案——以投掷点燃汽油瓶的⽅式阻碍城管队员依法执⾏职务的⾏为，如何定罪处罚[第732号]徐如涵⾮法进⾏节育⼿术案——如何认定⾮法进⾏节育⼿术罪中的“严重损害就诊⼈⾝体健康”[第733号]陈某贩卖、运输毒品案——律师在侦查阶段先后接受有利害关系的两名同案犯委托，在审判阶段⼜为其中⼀⼈辩护的，如何处理[第734号]王妙兴贪污、受贿、职务侵占案——对国有公司改制中利⽤职务便利隐匿并实际控制国有资产的⾏为，如何认定[第735号]李启红等内幕交易、泄露内幕信息案——如何确定内幕信息价格敏感期、建议他⼈买卖与内幕信息有关的证券⾏为如何定性以及如何区分洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪[第736号]刘俊破坏⽣产经营案——⾮国有公司⼯作⼈员出于个⼈升职⽬的，以低于公司限价价格销售公司产品，造成公司重⼤损失的⾏为，如何定性[第737号]李飞故意杀⼈案——对民间⽭盾激化引发的故意杀⼈案件如何适⽤死缓限制减刑[第738号]晏朋荣故意杀⼈、抢劫案——关键证据存在疑点，⽆法排除合理怀疑的案件，应当宣告⽆罪[第739号]宋江平、平建卫抢劫、盗窃案——对共同犯罪中判处死刑缓期执⾏的被告⼈如何决定限制减刑⽅⽂军[第740号]陈万学抢劫、刘永等⼈盗窃案——共同盗窃犯罪中转化型抢劫罪的认定[第741⼸]谢新冲出售公民个⼈信息案——⼿机定位属于刑法保护的“公民个⼈信息”[第742号]古丽波斯坦·巴吐尔汗贩卖毒品案——司法机关查获部分毒品后，被告⼈主动交代了实际贩毒数量，并达到死刑数量标准的，如何量刑[第743号]夏志军制造毒品、⾮法持有枪⽀案——如何认定制造毒品犯罪的“幕后⽼板”[第744号]朱丽清⾛私国家禁⽌出⼝的物品案——⾛私年代久远且与⼈类活动⽆关的古脊椎动物化⽯的⾏为如何定性[第745号]杨伟故意伤害案——如何确定犯罪⾏为对应的法定最⾼刑及追诉期限[第746号]刘祖枝故意杀⼈案——提供农药由丈夫⾃⾏服下后未采取任何救助措施，导致丈夫中毒⾝亡的，如何定罪处罚[第747号]汪某故意杀⼈、敲诈勒索案——如实供述的罪⾏与司法机关已经掌握的罪⾏在事实上密切关联的，不构成⾃⾸[第748号]⾃诉⼈桥本郁⼦诉被告⼈桥本浩重婚案——涉外重婚犯罪的管辖及域外证据在刑事审判中的审核采信[第749号]蔡苏卫等抢劫案——以借钱为名劫取财物使⽤后归还并付利息的⾏为如何定性[第750号]韩江维等抢劫、强奸案——指认被害⼈住址并多次参与蹲守，但此后未参与实施抢劫的，是否属于犯罪中⽌[第751号]孙伟勇盗窃案——伪造证明材料将借⽤的他⼈车辆质押，得款后⼜秘密窃回的⾏为，如何定性[第752号]周帮权等赌博案——在内地利⽤⾹港“六合彩”开奖信息进⾏竞猜赌博的⾏为，如何定性[第753号]魏光强等⾛私运输毒品案——提供线索并协助查获⼤量案外毒品，但⽆法查明毒品持有⼈的，是否构成⽴功[第754号]陆某受贿案——国家⼯作⼈员通过其情⼈职务上的⾏为收取贿赂，为他⼈谋取不正当利益的⾏为，如何定性[第755号]刘某、姚某挪⽤公款案——如何认定职务犯罪案件中的⾃⾸及把握“办案机关掌握的线索”范围[第756号]肖时庆受贿、内幕交易寨——因获取让壳信息⽽指使他⼈购买让壳公司股票，后借壳公司改变的，是否影响内幕信息的认定[第757号]杜兰库、刘乃华内幕交易，刘乃华泄露内幕信息案——内幕信息、内幕信息的知情⼈员和⾮法获取⼈员的认定以及相关法律适⽤问题的把握[第758号]赵丽梅等内幕交易案——内幕信息知情⼈员的近亲属或者与其关系密切的⼈被动获悉内幕信息的，能否认定为“⾮法获取证券交易内幕信息的⼈员”[第759号]王召成等⾮法买卖、储存危险物质案——⾮法买卖、储存危险物质中“危险物质”的认定[第760号]谢忠德危险驾驶案——对危险驾驶罪状中的“道路”如何理解[第761号]张某故意杀⼈案——如何在近亲属之间的杀⼈犯罪案件中贯彻宽严相济刑事政策和体现罪责刑相适应[第762号]苏光虎故意杀⼈案——对死刑案件如何把握“证据确实、充分”的定案标准[第763号]王维喜强奸案——关于瑕疵证据的采信与排除[第764号]刘飞抢劫案——驾驶机动车“碰瓷”⾏为如何定性[第765号]孙超等抢劫、盗窃、掩饰、隐瞒犯罪所得案——抗诉期限届满后，上⼀级⼈民检察院在⽀持抗诉时增加抗诉对象的，如何处理[第766号]邓玮铭盗窃案——以⾮法占有为⽬的，在⽹络上利⽤出现系统故障的第三⽅⽀付平台，故意输⼊错误信息，⽆偿获取游戏点数，如何定性[第767号]蒋泵源贩卖毒品案——明知他⼈从事贩卖毒品活动⽽代为保管甲基苯丙胺的⾏为如何定性[第768号]蔡轶等组织卖淫、协助组织卖淫案——如何区分组织卖淫罪与协助组织卖淫罪[第769号]陈继明等传播淫秽物品牟利案——仅为提⾼浏览权限⽽担任淫秽⽹站版主的⾏为，如何定罪处罚[第770号]董志尧组织淫秽表演案——招募模特和摄影者，要求模特摆出淫秽姿势供摄影者拍摄的，如何定性[第771号]李成兴贪污案——社保⼯作⼈员骗取企业为⾮企业⼈员参保并私⾃收取养⽼保险费的⾏为，如何定性[第772号]王宇⾛私珍贵动物制品案——《刑法修正案（⼋）》实施后刑法第六⼗三条第⼆款的适⽤[第773号]程瑞洁等⾛私废物案——⾛私的废物中混有普通货耢的，如何定罪处罚[第774号]⼘毅冰虚报注册资本案——委托中介公司代办公司登记，约定由中介公司代为垫资，资⾦由中介公司实际控制，并于公司登记前取出的，如何定性[第775号]陈黎明故意伤害案——死刑缓期执⾏期间因有漏罪⽽被起诉，在漏罪审理期间⼜故意犯新罪，是否属于死刑缓期执⾏期间故意犯罪情形[第776号]徐凤抢劫案——公安机关确定犯罪嫌疑⼈并以其他名义通知其到案后，如实供述犯罪事实，但⼀审判决前翻供的，不认定为⾃⾸[第777号]王伟华抢劫案——已满⼗四周岁不满⼗六周岁的未成年⼈，能否成为转化型抢劫罪的犯罪主体[第778号]胡建明抢劫案——在被告⼈翻供的情况下，如何排除合理怀疑[第779号]郑福⽥、傅兵抢劫案——对共同犯罪案件，如何把握“证据确实、充分”的证明标准[第780号]尚娟盗窃案——明知他⼈报案⽽留在现场，抓捕时亦⽆拒捕⾏为，且如实供认犯罪事实的，是否构成⾃⾸[第781号]武亚军、关倩倩拐卖⼉童案——出卖亲⽣⼦⼥构成拐卖⼉童罪，具备特殊情况的，可在法定刑以下判处刑罚[第782号]王平运输毒品案——拒不供认毒品来源，⼜不能证明系受⼈指使、雇佣运输毒品的，如何处理[第783号]童莉、蔡少英破坏计算机信息系统案——公安交通管理部门协管员⾮法侵⼊道路交通违法信息管理系统，清除车辆违章信息，收取违章⼈员钱财的⾏为如何定性[第784号]孙⼩虎破坏计算机信息系统案——如何认定和适⽤破坏计算机信息系统罪中的“经济损失”和“违法所得”情节[第785号]李波盗伐林⽊案——以出售为⽬的，盗挖价值数额较⼤的⾏道树的⾏为，如何定性[第786号]刘某贪污案——适⽤减轻处罚情节能否减⾄免予刑事处罚[第787号]袁珏⾏贿案——配合检察机关调查似⼈受贿案件时，交代向他⼈⾏贿的事实，能否认定为被追诉前主动交代[第788号]刘本露交通肇事案——交通肇事后，⾏为⼈因受伤在医院治疗，公安机关向其询问案情时，拒不交代肇事经过，并虚构⾝份信息，后逃离医院的⾏为，是否应当认定为“交通肇事后逃逸”[第789号]屠桂军等故意杀⼈案——对共同犯罪中“零⼝供”的被告⼈如何认定其犯罪事实[第790号]张甲、张⼄强奸案——共谋轮奸，⼀⼈得逞，未得逞的⼈是否构成强奸既遂？如何区分该类犯罪案件中的主、从犯地位[第791号]刘友祝拐卖妇⼥案——为⽆民事⾏为能⼒妇⼥“介绍对象”收取费⽤的⾏为，如何定性[第792号]苑建民、李佳等绑架、强奸案——⾏为⼈实施强奸⾏为完毕离开现场后，其他帮助犯起意并对同⼀被害⼈实施轮奸⾏为的，能否认定该⾏为⼈构成轮奸[第793号]张超抢劫案——⾏为⼈在赌博完毕离开后返回赌博现场抢⾛赌资的⾏为，如何定性[第794号]张兴等绑架案——绑架犯罪案件中，⾮因被告⼈的故意、过失⾏为导致被害⼈死亡的，能否认定为“致使被绑架⼈死亡”[第795号]陈某盗窃察——窃取公司提供充值服务的密保卡数据，并进⾏⾮法克值，使公司QQ密保卡对应的等值服务资费遭受掘失的，是否构成盗窃罪？如何确定该类⾏为的盗窃数额[第796号]汪李芳盗窃案——盗窃移动公司代理商经营的⼿机SIM卡，代理商在⾏为⼈盗窃既遂后从移动公司获取销售⼿机SIM卡的返利，返利是否应当在认定盗窃数额时予以扣除[第797号]⽥友兵敲诈勒索案——暂予监外执⾏期满后发现在暂予监外执⾏期间犯新罪的，不应当数罪并罚[第798号]李冉寻衅滋事案——法院变更公诉机关指控罪名的．在程序上如何处理？[第799号]吴秀龙等贩卖毒品案——对⾝患重病但因不符合暂予监外执⾏的罪犯，看守所或者监狱拒绝收监的，法院如何处理[第800号]凌万春、刘光普贩卖、制造毒品案——如何认定毒品共犯的地位、作⽤以及“制造”毒品⾏为。
医疗事故罪的实体认定及证明责任
医疗事故罪的实体认定及证明责任【摘要】从判例及实质的解释论的角度看，曾取得医师职业资格或具有医学专业知识而在法定医疗单位从事医疗活动的，都不是非法行医罪的主体。
非法行医罪行为人对严重损害就诊人身体健康或者造成就诊人死亡的结果只能是过失，造成这种后果的属于理论上的结果加重犯。
医疗事故罪成立条件之一的“严重损害就诊人身体健康”，应指重伤以上的结果。
医疗事故罪案件中，控方只需证明被告方存在违规行为和客观上造成了严重后果，违规行为和严重后果之间的因果关系存否及被告方是否存在过错的证明责任在于被告方。
根据现行刑法第335条规定，医疗事故罪，是指医务人员由于严重不负责任，造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的行为。
根据第336条规定，非法行医罪，是指未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的行为。
这两个罪名是新刑法增设的罪名。
关于这两个罪名的理解适用，学界有过一些探讨，但是探讨还不够深入。
笔者拟在本文中从实体及程序的角度对医疗事故罪的司法适用及立法完善问题，结合与非法行医罪的比较，做些尝试性的研讨，以求教于理论及实务同仁。
一、医疗事故罪的实体认定笔者拟从主体、主观方面、客观方面分别进行探讨：（一）主体刑法第335条明确规定，医务人员是医疗事故罪的主体。
但是，医务人员到底指那些人还是存在争议。
一种观点认为，由于诊疗护理工作是群体性的活动，构成医疗事故的行为人，还应包括从事医疗管理、后勤服务等人员。
[1]（P850）有种观点甚至认为，急救中心救护车司机也能成为医疗事故罪的主体。
[2]（P662）但也有学者认为，本罪的主体不应包括医疗机构中的工程技术人员、党政管理人员和工勤人员。
[3]（P656）笔者认为，将医务人员限定为经过卫生行政机关批准、承认的从事医务职业的各级各类医务人员，包括医生、护士、防疫人员、药剂人员、医疗管理人员、麻醉人员等直接从事诊疗工作的人员较为合适。
换言之，不直接从事诊疗工作的，如党政管理人员、急救中心救护车司机等，不宜作为医疗事故罪的主体，构成责任事故的，可以重大责任事故罪定罪处罚。
非法行医罪认定标准
2019非法行医罪认定标准▲一、2018非法行医罪认定标准根据《刑法》第336条的规定，非法行医罪，是指未取得医生执业资格的人擅自从事医疗活动，情节严重的行为。
对于本罪的理解和认定，司法实践中存在诸多争议。
情节严重的处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或单处罚金;严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。
客体要件非法行医罪所侵犯的客体是国家对医疗机构的管理制度及公众的生命健康安全。
为了规范中国医疗机构及其从业人员的行为，保障公众的生命安全和身体健康，国家制定了一系列医疗卫生管理制度，以保障和促进中国医疗卫生事业的健康发展。
非法行医不仅扰乱了业已建立的良好的医疗卫生管理秩序，而且往往由于非法行医者不具备执业的基本条件，医疗服务质量差，同时也侵犯了就诊人的身体健康和生命安全。
客观要件首先，必须有擅自从事医疗活动的行为。
医疗活动主要是指诊断和治疗，即通过各种检查对疾病作出诊断，借用药物、器械和手术等方法消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、延长生命、改善病理或生理状况的活动。
主体要件该罪的主体，即未取得医生执业资格的人，包括中国人、外国人和无国籍人，单位不构成该罪。
必须是已经取得执业医师证，并在已经取得医疗机构执业许可证的医疗机构内，按照医师本人的注册执业范围、地点、类别以及医疗机构的核准登记科目范围行医才属已经取得医生执业资格的人。
《执业医师法》对执业医师证的取得作了明确规定：该法生效后取得执业医师资格，必须通过国家医师资格考试，并经申请获得执业医师或者执业助理医师职称;该法生效之前，取得医学专业技术职称和医学专业技术职务的人员，由所在机构报请县级以上卫生行政部门认定，获得相应的医师资格。
对于开办医疗机构，根据国务院《医疗机构管理条理》和卫生部《医疗机构管理条理实施细则》的规定，还需要经过所在县级以上卫生行政部门考核审查，发给执业执照或者注册登记。
非法取卵法律后果(3篇)
第1篇随着现代医学的发展，试管婴儿技术已经成为了许多不孕不育家庭解决生育问题的希望。
然而，在试管婴儿技术蓬勃发展的同时，一些非法医疗机构和人员为了谋取非法利益，擅自开展试管婴儿手术，甚至非法取卵，给患者带来了极大的伤害。
本文将围绕非法取卵的法律后果进行探讨。
一、非法取卵的定义非法取卵，是指未经患者同意，未取得合法手续，擅自对患者进行取卵手术的行为。
这种行为严重侵犯了患者的合法权益，破坏了医疗秩序，扰乱了医疗市场。
二、非法取卵的法律后果1.刑事责任根据我国《刑法》第236条的规定，非法行医罪是指未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。
非法取卵的行为属于非法行医罪的范畴，情节严重的，可能构成犯罪。
具体来说，以下几种情况可能构成犯罪：（1）未经患者同意，擅自取卵，给患者造成严重伤害的；（2）多次非法取卵，严重扰乱医疗秩序的；（3）非法取卵过程中，故意对患者造成伤害的；（4）非法取卵过程中，造成患者死亡的。
2.行政责任根据我国《医疗机构管理条例》第39条的规定，医疗机构及其医务人员违反本条例规定，有下列情形之一的，由县级以上人民政府卫生行政部门责令改正，给予警告；情节严重的，可以吊销其执业许可证：（1）未取得医疗机构执业许可证擅自执业的；（2）超出登记的诊疗科目开展诊疗活动的；（3）使用不具备合法资格的医务人员从事医疗活动的；（4）未按照规定使用医疗器材的；（5）未按照规定保管病历资料的；（6）未按照规定报告疫情或者其他突发事件的。
非法取卵的行为属于上述第（1）项、第（3）项和第（5）项的违法行为，卫生行政部门可以依法对其进行行政处罚。
3.民事责任非法取卵的行为侵犯了患者的合法权益，患者可以依法要求医疗机构和医务人员承担民事责任。
根据《侵权责任法》第55条的规定，医疗机构及其医务人员有过错，造成患者人身损害的，应当承担侵权责任。
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被告人徐如涵，女，1963年3月19日生，无业。
因涉嫌犯非法进行节育手术罪于2010年5月22日被刑事拘留，2010年6月23日被逮捕。
上海市嘉定区人民检察院以被告人徐如涵犯非法进行节育手术罪，向上海市嘉定区人民法院提起公诉。
徐如涵当庭表示认罪。
徐如涵的辩护人提出，公诉机关指控徐如涵严重损害就诊人身体健康的依据不足。
上海市嘉定区人民法院经审理查明：被告人徐如涵在沪未取得《医师执业证书》及《医疗机构执业许可证》，自2009年起在上海市嘉定区江桥镇五四村大宅548号非法开设诊所行医。
2010年5月20日19时许，何某至徐如涵非法开设的诊所内，要求徐如涵为其摘取节育器，并约定费用人民币（以下币种均为人民币）70元。
徐如涵在对何某作简单检查后进行手术，在摘取节育器的过程中，取环钩刺破了何某的子宫、小肠。
徐如涵见状将取环钩留在何某体内，立即送其到医院救治，垫付医疗费8300元。
经司法鉴定，何某子宫破裂、小肠破裂已构成重伤，其损伤与徐如涵非法进行节育手术的行为具有直接因果关系。
上海市嘉定区人民法院认为，被告人徐如涵未取得医生执业资格，擅自为他人进行摘取节育器手术，致人重伤，其行为构成非法进行节育手术罪，公诉机关指控的罪名成立。
但公诉机关以被害人受重伤就认定徐如涵系严重损害就诊人身体健康，依据不足。
徐如涵曾因非法行医被行政处罚，应予严惩，但在本案中能积极供认罪行，并支付被害人部分医疗费等情节，可酌情从轻处罚。
依照《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第二款之规定，判决如下：被告人徐如涵犯非法进行节育手术罪，判处有期徒刑二年六个月，罚金人民币五千元。
一审宣判后，上海市嘉定区人民检察院向上海市第二中级人民法院提出抗诉，认为一审法院判决认定被告人徐如涵非法进行节育手术致人重伤仅属情节严重，系适用法律错误，并导致量刑畸轻。
理由如下：（1）《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）对“严重损害就诊人身体健康”的认定标准作了规定，但该规定的效力仅及于刑法第三百三十六条第一款的非法行医罪，不适用于非法进行节育手术罪。
（2）《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》（以下简称《标准》）第五十八条规定，非法进行节育手术造成就诊人轻伤、重伤、死亡或者感染艾滋病、病毒性肝炎等难以治愈的疾病，应予立案追诉：其中“轻伤”、“重伤”、“死亡”三个结果，对应的分别是该罪的“情节严重”、“严重损害就诊人身体健康”、“造成就诊人死亡”三个量刑幅度。
可见，“重伤”对应的是“严重损害就诊人身体健康”。
《标准》第五十六条还规定，医疗事故造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的，应予立案追诉，其中“严重损害就诊人身体健康”是指造成就诊人严重残疾、重伤、感染艾滋病、病毒性肝炎等难以治愈的疾病或者其他严重损害就诊人身体健康的后果。
可见，“重伤”属于“严重损害就诊人身体健康”。
该条适用的主体是医务人员，但对“严重损害就诊人身体健康”的界定，同样适用于非法行医者，适用于非法进行节育手术罪。
据此，非法进行节育手术致人重伤的，就是严重损害就诊人身体健康，应在三年以上十年以下有期徒刑幅度内量刑。
上海市人民检察院第二分院支持抗诉机关的意见：被告人徐如涵提出上诉，辩解其是为被害人更换节育器，而非摘取节育器，一审判决量刑过重，请求二审法院从轻处罚。
辩护人提出，徐如涵为被害人更换节育器，不构成非法进行节育手术罪，构成非法行医罪。
辩护人在二审开庭审理中，出示了《司法鉴定意见书》证实，何某小肠穿孔伴小肠系膜损伤并穿孔，子宫破裂穿孔均经手术修补，分别评定为十级、十级、十级伤残。
上海市第二中级人民法院经审理认为，徐如涵未取得医生执业资格，擅自为他人摘取节育器，致人重伤，情节严重，其行为构成非法进行节育手术罪。
《标准》是针对公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准所作的规定，其中关于造成就诊人严重残疾、重伤、感染艾滋病、病毒性肝炎等难以治愈的疾病或者其他严重损害就诊人身体健康的后果的规定，是对达到《标准》的几种情形之列举，而不是法院审判的依据。
《解释》虽然是对非法行医罪作的解释，但其中关于“严重损害就诊人身体健康”的认定标准，适用于非法进行节育手术罪。
根据《解释》的规定，参照卫生部《医疗事故分级标准（试行）》，本案被害人的十级伤残，仅为“有轻微功能障碍”。
综上，徐如涵的犯罪行为造成了就诊人重伤，但尚未严重损害就诊人身体健康。
依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第一项之规定，裁定驳回抗诉、上诉，维持原判。
二、主要问题1．《解释》关于非法行医罪“严重损害就诊人身体健康”的认定标准，能否适用于非法进行节育手术罪？2．“致人重伤”能否一律认定为“严重损害就诊人身体健康”？三、裁判理由（一）《解释》关于非法行医罪“严重损害就诊人身体健康”的认定标准，应当适用于非法进行节育手术罪刑法第三百三十六条第一款规定：“未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。
”该条第二款规定：“未取得医生执业资格的人擅自为他人进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘取宫内节育器，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。
”刑法关于非法行医罪、非法进行节育手术罪的规定，除了在客观行为方面有区别外，在犯罪主体、犯罪后果、法定刑幅度等方面均完全相同。
实际上，非法进行节育手术的行为，广义上也是一种非法行医的行为，只是为了突出保障计划生育政策的执行，刑法专门设立非法进行节育手术罪。
就罪质而言，非法行医罪与非法进行节育手术罪之间是一般与特殊的关系。
特殊法有特别规定的，依特殊法；没有特别规定的，依一般法。
基于这一原理，由于法律、司法解释没有对非法进行节育手术罪作出特别解释，对该罪中“严重损害就诊人身体健康”的认定标准应当参照非法行医罪的相关认定标准。
此外，从系统解释角度分析，同一部刑法、同一个刑法条文、同样的用语，在没有特别规定的情况下，其内涵、外延应该是一致的。
关于“严重损害就诊人身体健康”的含义，《解释》第三条规定：“具有下列情形之一的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的‘严重损害就诊人身体健康’：（一）造成就诊人中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍的；（二）造成三名以上就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的。
”《解释》第五条还规定：“本解释所称‘轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍’、‘中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍’，参照卫生部《医疗事故分级标准（试行）》认定。
”需要说明的是，根据《标准》第五十六条第二款的规定，“严重损害就诊人身体健康”是指造成就诊人严重残疾、重伤、感染艾滋病、病毒性肝炎等难以治愈的疾病或者其他严重损害就诊人身体健康的后果。
这一规定与《解释》存在一定的冲突。
然而，我们认为，这种冲突并不在实质上影响法院对非法进行节育手术案件中“严重损害就诊人身体健康”的认定，主要理由如下：（1）两者解释的目的不同。
《标准》所列举的严重残疾、重伤、感染艾滋病、病毒性肝炎等难以治愈的疾病或者其他严重损害就诊人身体健康的后果，是指应予立案追诉的几种情形；而《解释》第三条对“严重损害就诊人身体健康”的规定是审判时确定量刑情节和量刑幅度的具体法律依据。
（2）“重伤”的表述过于笼统，新的伤残认定标准已没有这种表述。
如卫生部《医疗事故分级标准（试行）》中没有以重伤、轻伤来区分医疗事故等级，而是列举了残疾、器官组织损伤、功能障碍等具体损害健康的情形。
《解释》融人了这一最新研究成果，更接近于这一科学分类。
（3）《标准》将“重伤”与“艾滋病、病毒性肝炎”规定在同一种情形，在内在逻辑上要求三者具有同质性或相当性，这一同质性或相当性具体体现在“难以治愈的疾病”上。
基于这一分析，我们认为，此处的“重伤”应当是能够导致“难以治愈的疾病”的“重伤”，而不是指所有的“重伤”。
综上，根据《解释》来认定非法行医罪“严重损害就诊人身体健康”的标准更为适宜。
（二）不能简单地将“致人重伤”完全等同于“严重损害就诊人身体健康”关于非法行医造成的“损害就诊人身体健康”的后果按照什么标准认定的问题，在司法实践中有不同认识。
一种意见认为，非法行医造成的危害后果应当按照《人体重伤鉴定标准》来界定。
另一种意见认为，行医行为和伤害行为明显不同，重伤标准不能涵盖所有损害健康的情形。
《解释》采纳了后一种意见，主要理由如下：（1）非法行医罪客观方面的核心是非法行医，行为人对就诊人实施的是诊疗行为而不是伤害行为。
（2）医疗事故罪和非法行医罪的后果之一均为“严重损害就诊人身体健康”，因此不能将两罪后果的判断标准完全割裂开。
如果医疗事故罪“严重损害就诊人身体健康”的标准是造成医疗事故，而非法行医罪“严重损害就诊人身体健康”是造成重伤，则显然不符合立法原意。
（3）《人体重伤鉴定标准》主要针对外力伤害，并不能全面反映医疗活动中对人体健康所造成的损害程度：例如，一些智能障碍、功能损害等，无法用重伤标准来衡量。
（4）据卫生行政部门有关资料表明，《医疗事故分级标准（试行）》在起草过程中，已经参照了《人体重伤鉴定标准》、《人体轻伤鉴定标准（试行）》、《交通事故伤残等级标准》、职工工伤标准等，对应伤残等级一至十级，涵盖了上述标准的内容，是目前最全面和权威的一个标准，参照《医疗事故分级标准（试行）》认定损害就诊人身体健康更为科学。
因此，“重伤”与“严重损害就诊人身体健康”是损害后果的两个不同认定标准。
刑法已明确将“严重损害就诊人身体健康”规定为医疗事故罪、非法行医罪和非法进行节育手术罪的损害后果之一，而非“重伤”。
另外，从罪刑相适应原则的视角分析。
故意伤害致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；非法进行节育手术，严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
比较两罪的刑罚可以发现，若将“重伤”等同于“严重损害就诊人身体健康”认定，则会出现相同的犯罪后果，故意伤害罪的刑罚反而轻于非法进行节育手术罪，这显然不合理，不符合罪刑相适应原则。
因为故意伤害犯罪的行为人实施的是故意加害行为，对造成被害人损害后果主观上是故意；而非法进行节育手术犯罪的行为人实施的是诊疗行为，对造成被害人损害后果主观上是过失。
比较两罪的客观行为、主观心态、社会危害性，故意伤害罪要重于非法进行节育手术罪。
如果将“重伤”等同于“严重损害就诊人身体健康”，则会导致故意伤害罪刑罚轻于非法进行节育手术罪，使罪刑不相适应。